臺灣高等法院民事判決107年度重上字第788號上 訴 人 陳李美春
陳建宗陳建宏陳彥瑋陳彥宇陳彥琳兼 上法定代理人 王淑如上7人共同訴訟代理人 林玟岑律師視同上訴人 陳建呈
陳姿樺共 同訴訟代理人 陳明欽律師
王秋滿律師上 一 人複 代理人 黃亦揚律師
鄭書暐律師被 上訴人 石興聰訴訟代理人 蔡志揚律師被 上訴人 石朝茂
魏秀冬石孟芳石彥輝石玉芬石朝江石熾明石宗朋石秀梅
石朝烈石錦峯石錦富
石政雄石金萬石玉山石桂枝黃石淑升石阿美石美玉
石朝村石錦智石文萍上22人共同訴訟代理人 吳仲立律師上列當事人間請求履行債務事件，上訴人對於中華民國107年9月13日臺灣新北地方法院106年度訴字第3370號第一審判決提起上訴，並為擴張上訴聲明，本院於111年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及擴張之訴訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，依民法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，應得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。次按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第463條、第256條分別定有明文。
二、查陳李美春、陳建宗、陳建宏、陳彥瑋、陳彥宇、陳彥琳、王淑如（下合稱陳李美春等7人）、陳建呈、陳姿樺（下合稱陳建呈等2人）於原審主張其等為訴外人陳國松之全體繼承人，依繼承、合建契約及債務不履行之法律關係，請求㈠於附表一所示土地均變更為住宅區時，被上訴人石朝茂、石玉山、石金萬、石錦富、魏秀冬、石朝江、石興聰、石熾明、石宗朋、石秀梅（下稱石朝茂等10人）應就附表二所示土地及新北市○○區○○段000地號土地（下稱000地號土地）提供文件協同辦理申請建照執照手續；㈡被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）5,000萬元本息。即陳李美春等7人及陳建呈2人係本於公同共有債權之權利行使，其訴訟標的有合一確定之必要，是陳李美春等7人提起第二審上訴之效力應及於全體，陳建呈等2人雖未上訴，仍應為視同上訴人。又上訴人於本院以合建權益價值業經鑑定為由，擴張上開聲明㈡之金額為4億3,625萬2,673元，並列為先位聲明，及就上開聲明㈠剔除281地號土地部分，並改列備位聲明。經核屬擴張應受判決事項之聲明及更正法律上之陳述，且經被上訴人表示於程序上無意見（見本院卷四第278、281-282、323、327頁），合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為訴外人陳國松之繼承人，被上訴人為訴外人石朝舜、石樟火之繼承人。陳國松前於68年12月3日就坐落○○鎮○○段○○小段000、000地號土地（下稱原000、原000號土地，為石朝舜所有），及同段000地號土地（下稱原000號土地，為石樟火所有，與原000、原000號土地合稱系爭3筆土地）簽訂合建契約（下稱系爭合建契約），雙方於第6條約定：石朝舜、石樟火同意俟系爭3筆土地農業區開放為住宅區時，才由陳國松著手辦理申請建造（下稱系爭條件）。嗣系爭3筆土地經分割、重劃後，有如附表一所示6筆土地尚未變更地目為住宅區，即系爭條件尚未成就，惟被上訴人已轉讓部分系爭3筆土地（被上訴人就系爭3筆土地之所有權現如附表二所示），並明確拒絕履行系爭合建契約，伊自有預為請求之必要。又系爭合建契約因可歸責於被上訴人致給付不能，而伊因系爭合建契約所得合建權益價值為4億3,625萬2,673元，被上訴人應於系爭條件成就後，負損害賠償責任或履行契約義務。爰依繼承法律關係、系爭合建契約及民法第100條、第226條第1項之規定，提起本件將來給付之訴，先位請求被上訴人於附表一所示土地均變更為住宅區時，連帶給付上訴人4億3,625萬2,673元本息；備位請求石朝茂等10人，於附表一所示土地均變更為住宅區時，就附表二所示土地按其所有部分提供第一類土地登記謄本、土地使用權同意書、戶籍謄本、身分證件並配合用印，協同伊向新北市政府工務局辦理申請附表二所示土地建造執照之手續。
二、被上訴人則以：臺北縣非都市土地係於70年2月15日完成公告編定，依「非都市土地使用管制規則」實施管制，則系爭合建契約於68年間簽訂時，系爭3筆土地本可興建房屋，土地使用分區變更與否不影響系爭合建契約之履行；且原000號、原000號於74年3月5日發布實施的都市計劃已屬於住宅區，則本件請求權時效至少應自74年3月5日起算，上訴人提起本件訴訟已罹於15年消滅時效，伊得拒絕給付；另系爭條件未成就前，無從判斷有無給付不能情形，上訴人未證明有何得提起將來給付之訴之必要。又系爭3筆土地經多次分割、重劃，已失去合建契約簽署時之完整性，且附表一所示6筆土地無變更地目之可能，已變更為住宅區土地部分並變更為公共設施用地，約定之建材亦完全與今日時空不符，依系爭合建契約第7條第7項約定、情事變更原則，應視同廢約，上訴人請求履行系爭合建契約，顯屬權利濫用。另系爭3筆土地經分割、重劃後，有多筆土地登記為他人所有，此乃不可歸責伊之事由，依民法第225條第1項規定，伊免給付義務。再伊已就系爭3筆土地辦理分割登記，上訴人請求伊連帶負責，並無理由。況依系爭合建契約第4條第1項約定，上訴人於提出「房屋設計圖繪圖」，及兩造就房屋分配達成具體協議前，伊尚無備齊申請建築執照之有關證件予上訴人之義務，自無債務不履行損害賠償等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之擴張及更正，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡先位聲明：
⒈被上訴人應於附表一所示土地均變更為住宅區時，連帶
給付上訴人4億3,625萬2,673元，及自附表一所示土地均變更為住宅區時至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈢備位聲明：石朝茂等10人應於附表一所示土地均變更為住
宅區時，就附表二所示土地按其所有部分提供第一類土地登記謄本、土地使用權同意書、戶籍謄本、身分證件並配合用印，協同上訴人向新北市政府工務局辦理申請附表二所示土地建造執照之手續。
被上訴人答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷三第318-325、379-380頁、卷四第278頁）：
㈠上訴人9人為訴外人陳國松之全體繼承人（即陳國松於100年
5月12日死亡，繼承人為其配偶上訴人陳李美春及子女上訴人陳建宗、陳建宏、訴外人陳柏翰、上訴人陳建呈、陳姿樺，共6人。陳柏翰於104年1月24日死亡，其繼承人則為其配偶上訴人王淑如及其子女上訴人陳彥瑋、陳彥宇、陳彥琳，共4人）。
㈡被上訴人石朝江、石興聰、石熾明、石宗朋、石秀梅、魏秀
冬、石孟芳、石玉芬、石彥輝（下稱石朝江等9人）為訴外人石樟火之全體繼承人【即石樟火於98年5月17日死亡，繼承人為其配偶石游阿幼（104年8月17日死亡）及子女6人石朝詠（104年10月2日死亡）、被上訴人石朝江、石興聰、石熾明、石宗朋、石秀梅繼承（長女石碧珠已於57年6月17日由他人收養，故非繼承人）。又配偶石游阿幼於104年8月17日死亡，由前述子女6人繼承。另長男石朝詠於104年10月2日死亡，繼承人為配偶被上訴人魏秀冬及子女被上訴人石孟芳、石玉芬、石彥輝】。
㈢被上訴人23人為訴外人石朝舜之全體繼承人【即石朝舜於73
年10月20日死亡（配偶石林來妹72年12月3日死亡），由其子女5人繼承：⑴長男石木財（82年5月5日死亡；配偶石賴素蘭106年10月15日死亡），繼承人為石朝茂、石玉山、石桂枝、黃石淑升、石阿美、石美玉。⑵次男石樟火（98年5月17日死亡），繼承人為石朝江等9人。⑶三男石玉磊（96年12月28日死亡；配偶石呂阿香83年11月13日死亡），繼承人為子女石朝村、石朝烈、石錦峯、石錦智、石錦富、石文萍。⑷四男石政雄。⑸五男石金萬。】。
㈣陳國松（甲方）與石朝舜、石樟火（乙方）前曾於68年12月3
日就原000號、000號土地（以上2筆為石朝舜所有）、原000號土地（以上土地為石樟火所有）簽訂系爭興建4層樓房不加隔間合建契約，其內容略以：第4條第1項「本契約成立後，乙方應於甲方房屋設計圖繪圖及雙方房屋分配完畢時，備齊申請建築執照之有關證件（土地使用同意書、所有權人戶籍謄本及指定起造人名冊）交由甲方委託建築師辦理。」第6條「乙方同意俟上揭土地（即系爭3筆土地）農業區開放為住宅區時，才由甲方著手辦理申請建造。」第7條第7項「上揭土地，如經政府機關劃為公共設施時，廢約或保證金退回否由甲方決定。」建材說明（詳附件，原審卷第37頁記載），有系爭合建契約（見原審卷第27-37頁）在卷可佐。㈤原000地號土地（面積7633平方公尺）分割、重測、重劃、再分割之沿革如下：
⑴85年6月5日原000地號土地分割增000-0、000-0、000-0地號
等土地；92年4月4日原000地號土地分割增000-0地號土地；94年3月15日原000地號土地分割增000-0地號土地；100年10月29日地籍重測，000-0地號土地重測後為○○段000地號（所有權人為訴外人彭淑英、林煥祥、新北市；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段000地號土地之地籍異動索引）、000-0地號土地重測後為○○段000地號（所有權人為訴外人石新圍、蕭銘堅、被上訴人石興聰、石熾明、石朝江、石宗朋、魏秀冬、石彥輝、石玉芬、石孟芳；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段000地號土地之地籍異動索引）；102年3月31日土地重劃，原000地號、000-0、000-0、000-0地號等土地重劃後為○○段0地號（所有權人為訴外人臺灣土地銀行股份有限公司；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段0地號土地之地籍異動索引）；109年5月25日○○段0地號判決分割增○○段0-0地號土地（所有權人為被上訴人石興聰；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段0-0地號土地之地籍異動索引）。以上有卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○鎮○○段○○小段000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0地號、○○段000、○○段000地號及○○段0地號等土地之手抄謄本標示部及地籍異動索引可資參照。
⑵即○○段000地號、000地號及○○段0號地號、0-0地號等土地均
係由原000地號土地分割、重測或重劃而來。其中○○段000地號土地之所有權人包含訴外人石新圍、蕭銘堅及被上訴人石興聰、石熾明、石朝江、石宗朋、魏秀冬、石彥輝、石玉芬、石孟芳；○○段000號土地之所有權人為訴外人彭淑英、林煥祥、新北市；○○段0地號為訴外人臺灣土地銀行股份有限公司；○○段0-0地號土地之所有權人為被上訴人石興聰。
㈥原000號地號土地（面積13896平方公尺）分割、重測、重劃、再分割之沿革如下：
⑴85年6月5日原000地號土地分割增000-00、000-00、000-00
、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00地號等土地；92年4月4日原000地號土地分割增000-00、000-00地號等土地；92年4月4日000-00地號土地分割增000-00地號土地；100年10月29日地籍重測，000-00地號土地重測後為○○段000地號（所有權人為訴外人石益忠、被上訴人石玉山；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段000地號土地之地籍異動索引）、000-00地號土地重測後為○○段000地號（所有權人為被上訴人石玉山；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段000地號土地之地籍異動索引）、000-00地號土地重測後為○○段000地號（所有權人為訴外人陳彩潔、新北市；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段000地號土地之地籍異動索引）、000-00地號土地重測後為○○段000地號（所有權人為被上訴人石金萬；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段000地號土地之地籍異動索引）、000-00地號土地重測後為○○段000地號（所有權人為被上訴人石錦富；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段000地號土地之地籍異動索引）；102年3月31日土地重劃，原000地號、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00地號等土地重劃後為○○段0地號〔所有權人為訴外人陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段0地號土地之地籍異動索引〕、○○段0-0地號（所有權人為訴外人陽信銀行；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段0-0地號土地之地籍異動索引）、○○段0-0地號（106年4月27日與○○段00地號合併前所有權人為訴外人佳成建設股份有限公司；詳本院卷三第101~103頁--○○段0-0地號土地之地籍異動索引）、○○段0-0地號（106年4月27日與○○段00地號合併前所有權人為訴外人佳成建設股份有限公司；詳本院卷三第105~111頁--○○段0-0地號土地之地籍異動索引）等土地。
⑵104年10月20日○○段000地號土地分割增○○段000-0地號（所有
權人為被上訴人石金萬；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段000-0地號土地之地籍異動索引）、○○段000-0地號（所有權人為訴外人呂湘香；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段000-0地號土地之地籍異動索引）、○○段000-0地號（105年9月2日併入○○段000-0；所有權人為訴外人呂湘香；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段000-0地號土地之地籍異動索引）；104年11月20日○○段000-0地號分割增○○段000-0地號（所有權人為被上訴人石錦富；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段000-0地號土地之地籍異動索引）等土地。
⑶104年11月20日○○段000地號土地分割增○○段000-0地號（所有
權人為被上訴人石朝茂；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段000-0地號土地之地籍異動索引）、○○段000-0地號（所有權人為被上訴人石金萬；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段000-0地號土地之地籍異動索引）等土地；105年11月19日○○段0-0地號土地分割增○○段0-0地號土地（所有權人為訴外人陽信銀行；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段0-0地號土地之地籍異動索引）；106年5月22日○○段0地號土地分割增○○段0-0地號土地（所有權人為訴外人陽信銀行；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段0-0地號土地之地籍異動索引）；106年○○段○○小段000-00地號土地重測後為○○段0000地號；108年3月27日○○段0-0地號土地分割增○○段0-0地號土地（所有權人為訴外人陽信銀行；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段0-0地號土地之地籍異動索引）；108年3月27日○○段0-0地號土地分割增○○段0-0地號（所有權人為訴外人陽信銀行；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段0-0地號土地之地籍異動索引）、○○段0-0地號（所有權人為訴外人陽信銀行；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段0-0地號土地之地籍異動索引）等土地；108年10月22日○○段000地號土地分割增○○段000-0地號（所有權人為被上訴人石玉山；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段000-0地號土地之地籍異動索引）、○○段000-0地號（所有權人為被上訴人石玉山；詳卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○段000-0地號土地之地籍異動索引）等土地；109年9月24日○○段000地號土地分割增○○段000-0地號（所有權人為訴外人徐得寶；詳本院卷三第87頁--○○段000-0地號土地之地籍異動索引）、○○段000-0地號（所有權人為訴外人王冠成；詳本院卷三第89頁--○○段000-0地號土地之地籍異動索引）、○○段000-0地號（所有權人為訴外人吳惠卿；詳本院卷三第91頁--○○段000-0地號土地之地籍異動索引）、○○段000-0地號（所有權人為訴外人李秀真；詳本院卷三第93頁--○○段000-0地號土地之地籍異動索引）、○○段000-0地號（所有權人為訴外人劉漢蚨；詳本院卷三第95頁--○○段000-0地號土地之地籍異動索引）、○○段000-0地號（所有權人為訴外人臧夏淑蘭；詳本院卷三第97頁--○○段000-0地號土地之地籍異動索引）、○○段000-0地號（所有權人為訴外人臧夏淑蘭；詳本院卷三第99頁--○○段000-0地號土地之地籍異動索引）等土地。以上有卷附新北市樹林地政事務所110年1月19日函所示附件--○○鎮○○段○○小段000、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00；○○段000、000、000-0、000-0、00
0、000、000-0、000-0、000、000-0、000-0、000-0；○○段
0、0-0、0-0、0-0、0-0、0-0、0-0地號等土地之地籍異動索引及○○段0-0、0-0地號、○○段000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0地號之手抄謄本標示部、地籍異動索引及本院卷三第69~101頁之地籍異動索引可資參照。
⑷即○○段00號、000、000-0、000-0、000、000、000-0、000-0
、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、0
00、000-0、000-0、000-0等土地及○○段0、0-0、0-0、0-0、0-0、0-0、0-0、0-0、0-0地號等土地均自原000地號土地分割、重測、重劃、再分割而來。其中○○段000地號土地之所有權人包含訴外人石益忠；○○段000地號土地之所有權人為訴外人陳彩潔、新北市；○○段0、0-0、0-0、0-0、0-0、0-0、0-0地號等土地之所有權人為訴外人陽信銀行；○○段0-0、0-0地號於106年4月27日與○○段00地號合併前所有權人為訴外人佳成建設股份有限公司；○○段000-0地號土地之所有權人為訴外人呂湘香；○○段000-0地號土地之所有權人為訴外人徐得寶；○○段000-0地號土地之所有權人為訴外人王冠成；○○段000-0地號土地之所有權人為訴外人吳惠卿；○○段000-0地號土地之所有權人為訴外人李秀真；○○段000-0地號土地之所有權人為訴外人劉漢蚨；○○段000-0、000-0地號等土地之所有權人為訴外人臧夏淑蘭。
㈦原000號土地（面積4738平方公尺）：重測後為000號土地（
面積4738平方公尺，所有權人為被上訴人石朝江(應有部分260/1433)、石熾明(應有部分120/1433)、石宗朋(應有部分100/1433)、石興聰（應有部分80/1433)、石宗朋、石秀梅、石朝江、石熾明、石興聰、魏秀冬(以上6人公同共有應有部分613/1433)、魏秀冬(應有部分260/1433)；詳原審卷第447至455頁)）。
㈧依新北市政府城鄉局107年7月19日新北城都字第1071332265
號函示，○○段0地號（該址原為000-00地號，102年3月31日重劃時將000、000-0、000-0、000-0地號等土地重劃為○○段0地號）、○○段0、0-0、00地號（102年3月31日重劃時將000、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00地號等土地重劃為○○段0、0-0、0-0、0-0地號，106年4月27日○○段0-0、0-0地號等土地併入○○段00地號）最初係屬74年3月5日發布實施之「○○（○○地區）都市計劃」案「住宅區」，現行係屬90年6月8日發布實施之「擬定○○（○○地區）都市計劃（市地重劃範圍）細部計劃」案內之第一種住宅區；原OOO號土地（現OOO地號土地）最初係屬74年3月5日發布實施之「○○（○○地區）都市計劃」案「農業區」，分區迄未變更等情（詳原審卷第593頁）。
五、上訴人主張系爭合建契約因系爭3筆土地一部分所有權已移轉第三人，屬可歸責於被上訴人事由致給付不能，兩造既為系爭合建契約當事人之繼承人，被上訴人應就系爭合建契約之履行負連帶之責等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。本件經兩造依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，於準備程序整理並協議爭點（本院卷二第251、432頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人可否於附表一所示土地變更為住宅區前預為請求？⒈按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起
之，民事訴訟法第246條定有明文。又提起將來給付之訴，以其請求所據基礎法律關係而生之給付義務內容業已確定，僅該內容已確定之給付義務，其清償之期限尚未屆至或條件尚未成就，而有預為起訴請求之必要，始得為之（最高法院109年度台上字第2778號民事裁定意旨參照）。
⒉依系爭合建契約書第6條約定：「乙方（即石朝舜、石樟火，
下同）同意俟此上指土地（即系爭3筆土地），農業區開放為住宅區時，才由甲方（即陳國松，下同）著手辦理申請建照」等語（原審卷第31頁），兩造對於系爭合建契約係以系爭3筆土地為不可分之給付為契約標的，惟尚有附表一所示土地未變更為住宅區，且未辦理申請建照一節，亦不爭執（本院卷一第478頁）。上訴人主張得於附表一所示土地變更為住宅區即系爭條件成就時，請求被上訴人負債務不履行之連帶賠償責任（先位）或依約履行（備位）等情，則為被上訴人否認並為時效抗辯。是上訴人請求被上訴人給付義務內容並無不確定情形，兩造爭點在於被上訴人得否拒絕履約，上訴人自有於系爭條件成就前預為請求之必要，上訴人主張提起本件將來給付訴訟，有權利保護必要，應屬可採。被上訴人否認上訴人可於附表一所示土地變更為住宅區前預為請求云云，並無可取。
㈡系爭合建契約是否自始客觀不能而無效？⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。該項所稱之不能之給付，係指自始客觀不能而言，即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現，惟倘僅係主觀、暫時之不能給付，難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281號民事判決意旨參照）。
⒉被上訴人抗辯系爭合建契約自始客觀不能而無效，係以附表
一所示土地自簽約日起迄今四十餘年均無法變更為住宅區為據。查系爭合建契約訂立迄今，系爭3筆土地固有附表一所示土地尚未變更為住宅區，惟尚無從逕此認為附表一所示土地於訂約時自始客觀上無法變更為住宅區。至被上訴人所提新北市政府城鄉發展局都市計劃科111年1月11日信函所載：
新北市○○區○○段000、000地號土地經109年3月27日發布實施之變更○○（○○地區）（市地重劃範圍外）細部計畫檢討，仍應維持農業區之使用……變更為建築用地時，一律採區段徵收方式開發……查現該地尚無辦理區段徵收之公益性及可行性等語（本院卷三第365-366頁），固見○○段000、000地號土地現尚無辦理區段徵收開發為住宅區之公益性及可行性，然此僅屬現在暫時無法變更為住宅區，而非訂約時自始客觀上不能變更為住宅區。此外，被上訴人就附表一所示土地訂約時即自始客觀上不能變更為住宅區一節，並不能提出其他證據以實其說，被上訴人復稱系爭合建契約簽訂時，系爭3筆土地本可興建房屋，土地使用分區變更與否，不影響系爭合建契約之履行等語（本院卷一第427、439，卷四第364頁），足認系爭合建契約並無自始客觀不能之情形。被上訴人抗辯系爭合建契約係以不能之給付為契約標的而無效云云，自無可採。
㈢被上訴人是否因不可歸責之事由致系爭合建契約嗣後給付不
能而免給付義務？⒈按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限」、「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任」、「數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定」、「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務」；「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」，民法第1148條第1項（98年6月10日修正前）、第1153條第1項（98年6月10日修正前）、第292條、第225條第1項、第226條分別定有明文。
⒉查石朝舜於73年10年20日死亡，石樟火於98年5月17日死亡，
為兩造所不爭執，故於98年6月10日民法修正前，依序以石朝舜、石樟火繼承人身分承受系爭合建契約權利義務之被上訴人，依98年6月10日修正前民法第1153條第1項、第1148條第1項規定，應就系爭合建契約所生權利義務負連帶責任；且依系爭合建契約第1條約定以系爭3筆土地作為合作興建肆層樓房之標的，及第6條約定系爭合建土地農業區開放為住宅區時，才由陳國松著手辦理申請建照等語，足見系爭合建契約係以「不可分之給付為契約之標的」，兩造對此亦不爭執。則被上訴人就系爭合建契約負連帶責任，且以不可分之給付為契約之標的，自應依連帶債務之規定履約（兩造於110年12月30日準備程序整理之不爭執事項㈨所載本件契約標的非「不可分債務」，而係「協同債務」等語，因適用法律為法官職責，自不受拘束）。⒊查附表一所示土地固自簽約日起迄今四十餘年未變更為住宅
區，系爭3筆土地於訂約迄今，歷經多次分割、重測、重劃等如不爭執事項㈤至㈧所示，並有部分土地所有權自75年9月3日起即以買賣、信託、贈與等原因陸續移轉至石新圍、陽信銀行、新北市等第三人名下，有系爭3筆土地登記謄本及異動索引可考（見外放證物及本院卷二第299、301、339頁）。可見系爭合建契約不能以不可分之系爭3筆土地為合作興建肆層樓房之標的，部分原因係可歸責於承受石朝舜、石樟火對系爭合建契約所負權利義務之連帶債務人即被上訴人移轉部分所有權予第三人所致。被上訴人抗辯系爭合建契約因不可歸責於債務人之嗣後給付不能，得免給付義務云云，亦無可採。
㈣系爭合建契約是否因適用情事變更原則，於107年6月28日（
原審卷第560頁）或於原判決宣判時（107年9月13日）解約？⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。即情事變更原則為法律關係成立後，為其基礎或環境之情事發生變更，而依原定法律效果履行顯失公平，當事人於該法律效力完了前，得聲請法院變更其法律效力（增、減給付或創設、消滅法律關係）。其立法理由並載：情事變更，純屬客觀之事實，當無可歸責於當事人之事由所引起之事例，故民事訴訟法397條規定「因不可歸責於當事人之事由致」等文字無贅列之必要等語。是情事變更與否，係就客觀事實而定，無該事實可歸責於當事人，而不得適用情事變更原則之問題（最高法院105年度台上字第189號民事判決意旨參照）。⒉依系爭合建契約第7條第7項約定，系爭3筆土地，如經政府有
關機構劃為公共設施時，廢約或保證金退回否由甲方決定等語；及第10條約定若甲方因法令或其他因素無法辦妥地目變更，乙方應於接到甲方通知乙星期內將保證金全部一次無息退還等語（原審卷第33頁）；顯示雙方約定系爭3筆土地若劃為公共設施或無法辦妥地目變更時，由甲方單方決定是否廢約或退回保證金。而系爭3筆土地自訂約後四十餘年來，歷經多次分割、重測、重劃、轉讓等情，如不爭執事項㈤至㈧所示，其中000地號土地經分割、重測後之○○段0000地號、○○段000、000地號土地，及000地號土地經分割、重測後之○○段000地號土地，均已劃為道路用地、鐵路用地、或人行步道用地等公共設施，面積將近系爭3筆土地之十分之一〔計算式：（867.59＋187.06＋95.55＋1424.01）÷26267，見新北市建築師公會110年11月15日鑑定報告書（下稱鑑定報告）附件三-2〕。另附表一所示土地於訂約迄今四十餘年，未變更為住宅區，現仍無辦理區段徵收開發為住宅區之可行性，已如前述，面積逾系爭3筆土地之三分之一〔計算式：（2467.75＋1871.77＋4738）÷26267，見鑑定報告附件三-2〕；其中OOO地號土地之新地號為○○段000地號土地，屬74年3月5日發布實施之○○（○○地區）都市計劃案內之農業區，迄今無變更；另000地號土地之新地號為○○區○○段0地號，及000地號土地之新地號為○○段0、0-0及00地號土地，於74年3月5日即屬○○（○○地區）都市計劃案住宅區，現行係屬90年6月8日發布實施之擬定○○（○○地區）都市計劃（市地重劃範圍）細部計劃案內之第一種住宅區；亦有107年7月19日新北市政府城鄉發展局新北城都字第1071332265號函可稽（原審卷第593頁）。再者，依系爭合建契約之建材說明記載：一、地板：一樓磨石子，二、三、四樓鋪pvc地磚，樓板厚度10公分等語，迄今40年後，已顯不合時宜。又系爭合建契約約定興建之4層樓房標的，亦顯低於40年後之變更○○（○○地區）都市計劃細部計畫土地使用分區管制要點所列之容積獎勵，有鑑定報告可參（見鑑定報告附件二之4第7-10、12-17頁）。
⒊查系爭合建契約係以不可分之系爭3筆土地為合作興建肆層樓
房之標的，然歷經40年後，顯已無法妥善運用法令變更所予容積獎勵，對兩造均屬不利，且系爭合建契約所約定過時之建材，對乙方亦有重大不利；再者，系爭3筆土地迄今約有十分之一之土地已因重測、重劃而列為公共設施，依約僅得由甲方決定是否廢約；又系爭3筆土地訂約經過40多年來，約占三分之一之附表一所示土地仍無辦理區段徵收開發為住宅區之公益性及可行性，且現尚不能預估系爭條件何時得以成就，依約仍僅由甲方決定是否解約；而前述自74年3月5日即屬住宅區之土地，面積逾系爭3筆土地二分之一，30多年來卻受制於系爭合建契約約定不可分給付之系爭條件，依約迄今不能作為建築使用，形同不定期限單方限制乙方債權之實現；況系爭3筆土地自訂約後四十餘年來，歷經多次分割、重測、重劃等情，如不爭執事項㈤至㈧所示，已無法達成系爭合建契約約定以不可分給付為契約之標的。是上揭客觀事實四十年來之演變，應非雙方訂約時所得預料，且依約定原有法律效果僅得任由甲方決定是否廢約，對乙方顯失公平，又此客觀情事之變更，與可否歸責於乙方無關，均如前述。從而，被上訴人抗辯系爭合建契約訂約時，無法預料會發生其債權四十年無法實現，迄今遙遙無期之情事，且依約定原有效果對被上訴人顯失公平且有重大不利益，原審法院業依其聲請於107年9月13日宣判時，依民法第227條之2第1項規定之情勢變更原則，宣示系爭合建契約已達應予廢約之程度，而予解除，核與原判決所載相符，且於法並無不合，應屬可採。又本件係法院本於被上訴人行使抗辯權而適用情事變更原則變更原有之法律效果，而非本於形成之訴為之，上訴人主張本件適用情事變更原則已逾除斥期間云云，並無可採。
㈤基上所述，系爭合建契約既於系爭條件成就前，業經原法院
於107年9月13日依情勢變更原則予以解除，系爭條件已不能成就，上訴人請求於系爭條件成就時，被上訴人應依繼承法律關係、系爭合建契約及民法第100條、第226條第1項規定，連帶給付4億3,625萬2,673元本息（先位）；或石朝茂等10人應就附表二所示土地提供文件並配合用印，協同辦理建照手續（備位），均無理由（本件業於準備程序闡明訴訟關係，請上訴人說明其請求是否需要附有系爭條件，因上訴人表明附條件之必要，本院僅能於其聲明範圍內判決，見本院卷四第279頁）。再者，系爭合建契約既經原法院於107年9月13日依情勢變更原則予以解除，兩造關於系爭合建契約第4條第1項「甲方房屋設計圖繪圖及雙方房屋分配完畢」之約定，是否為上訴人之先給付義務？上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅等爭點，本院自毋庸再予審究，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依繼承法律關係、系爭合建契約及民法第100條、第226條第1項規定，先位請求被上訴人於附表一所示土地均變更為住宅區時，連帶給付上訴人5千萬元本息，及於本院擴張請求3億8,625萬2,673元本息（合計請求4億3,625萬2,673元本息）；備位請求石朝茂等10人，於附表一所示土地均變更為住宅區時，就附表二所示土地按其所有部分提供第一類土地登記謄本、土地使用權同意書、戶籍謄本、身分證件並配合用印，協同上訴人向新北市政府工務局辦理申請附表二所示土地建造執照之手續；均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院擴張請求上開部分，為無理由，其假執行之聲請亦失所依據，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 吳燁山法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 11 日
書記官 王才生
附表一：
編號 土地標示 鄉鎮市區 段 地號 分割、重劃自系爭土地 1 新北市○○區 ○○ 000 原000地號 2 新北市○○區 ○○ 000-0 原000地號 3 新北市○○區 ○○ 000-0 原000地號 4 新北市○○區 ○○ 000-0 原000地號 5 新北市○○區 ○○ 000 原000地號 6 新北市○○區 ○○ 000 原000地號附表二：
土地標示 所有權人 鄉鎮市區 段 地號 分割、重劃自系爭土地 新北市○○區 ○○ 000 原000地號 石朝茂、石玉山 新北市○○區 ○○ 000-0 原000地號 新北市○○區 ○○ 0 原000地號 新北市○○區 ○○ 0-0 原000地號 新北市○○區 ○○ 000 原000地號 石金萬 新北市○○區 ○○ 000-0 原000地號 新北市○○區 ○○ 000-0 原000地號 新北市○○區 ○○ 0-0 原000地號 新北市○○區 ○○ 000 原000地號 石錦富 新北市○○區 ○○ 000-0 原000地號 新北市○○區 ○○ 000 原000地號 石朝江、石熾明、石宗朋、石興聰、石秀梅、魏秀冬