臺灣高等法院民事判決107年度重上字第846號上 訴 人即附帶被上訴人 泰宣企業股份有限公司
法 定 代 理 人 宋秉恩
訴 訟 代 理 人 吳啟玄律師
參 加 人 樺興機電股份有限公司（原名：樺興機電有
限公司）法 定 代 理 人 卓益豊
訴 訟 代 理 人 陳彥宏
訴 訟 代 理 人 游琦俊律師
參 加 人 國立傳統藝術中心
法 定 代 理 人 陳悅宜
訴 訟 代 理 人 陳錦芳律師
陳高星律師複 代 理 人 劉時宇律師被 上 訴 人即 附帶上訴人 翔聚股份有限公司
法 定 代 理 人 鄭紹甫
同上訴 訟 代 理 人 林明正律師複 代 理 人 林育生律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造各自對於中華民國107年9月18日臺灣士林地方法院105年度建字第59號第一審判決提起上訴及附帶上訴，本院於111年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣肆佰柒拾貳萬陸仟貳佰伍拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
訴訟參加費用由參加人負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件審理中，上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）之法定代
理人由黃朝祺變更為宋秉恩；參加人樺興機電有限公司於108年8月2日變更組織為樺興機電股份有限公司（下稱樺興公司），法定代理人由卓燦然變更為卓益豊，有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第259至263頁）；參加人國立傳統藝術中心（下稱傳藝中心）法定代理人由陳濟民變更為陳悅宜，有行政院令在卷可稽（見本院卷㈣第457至458頁），宋秉恩、卓益豊、陳悅宜分別聲明承受訴訟（見本院卷㈣第465頁、卷㈡第251至252頁、卷㈣第453頁），核無不合，應予准許。按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求
之基礎事實同一者，不在此限，此為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）請求上訴人給付展延管理費部分，原審依民法第546條第1項之規定請求，於本院追加依民法第227條之2、第505條、第491條之規定請求（見本院卷㈤第46頁）。關於被上訴人追加依民法第227條之2規定請求部分，上訴人表示同意(見本院卷㈠第286頁)，被上訴人追加依民法第505條、第491條之規定請求部分，核與原訴之基礎事實同一，揆諸上開規定，均應予准許。
次按於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，
民事訴訟法第263條第2項定有明文。經查，被上訴人於原審起訴請求上訴人應給付新臺幣（下同）4,523萬7,310元本息，其中關於現場變更工程款部分，原請求907萬7,635元，嗣於本院撤回請求57萬7,500元（見本院卷㈣第331至332頁），僅請求848萬9,635元，依上說明，已生撤回起訴之效力（被上訴人於撤回後復追加請求藝字-變-002號部分1萬500元部分，見本院卷㈣第350頁，本院另裁定駁回），非本院審理範疇，合先敘明。
貳、實體方面：被上訴人主張：「國立臺灣戲劇藝術中心興建工程主體工程」
係由傳藝中心為定作人，由訴外人興亞營造工程股份有限公司（下稱興亞公司）承攬，興亞公司將其中之機電工程交由樺興公司承攬，樺興公司再將部分水電工程（下稱系爭工程）交由上訴人承攬。伊再向上訴人承攬系爭工程，並於102年7月8日簽立工程合約書（下稱系爭合約），約定工程總價3,990萬元。伊已全部完工，並已領取90%之工程款，惟上訴人仍積欠伊下列款項迄未給付（以下金額均含稅）：㈠總工程款10%：系爭工程已於105年8月3日向傳藝中心申報竣工，並於105年10月6日取得使用執照，傳藝中心亦已於106年12月26日驗收完成，依系爭合約第5項約定，上訴人須給付總工程款10%即399萬元予伊。㈡前包缺失改善工程款：伊應上訴人要求，對前包缺失進行改善，計286萬4,619元。㈢業主辦理變更設計而增加工程款：因業主辦理第二次設計變更（下稱二變），上訴人指示伊配合施工，因而增加分層數量，經兩造議定價額為1,162萬3,907元。㈣現場變更工程款：伊依上訴人現場指示進行變更及報價，經上訴人口頭認可後進行施作，自103年11月起至105年5月止計30次現場變更，合計848萬9,635元。㈤現場修改工程款：上訴人現場指示伊修改施工內容及報價，經上訴人口頭認可後進行施作，前後計14次現場修改，合計247萬3,307元。㈥現場破壞工程重新修復或重做工程款：因現場施工介面混亂，其他工項之包商施工中經常破伊已查驗完成之部分，伊依上訴人指示進行修復或重做計49萬3,710元。㈦上訴人不當扣款：上訴人自102年12月起至105年1月止，毫無理由逕行對伊進行罰款累計達22次，金額計為86萬431元，應予返還。㈧展延管理費：
本工程歷經5次設計變更，原訂工期為447日，展延工期675日，依内政部營建署暨所屬各機關工程採購契約範本第7條第6項，伊得請求展延管理費150萬6,292元【原合約總價3,800萬元×
2.5%/原定工期447日×展延工期675日=143萬4,564元(未稅），143萬4,564元×1.05%=150萬6,292元（含稅）】。爰依民法第505條、第491條、第546條第1項、第227條之2之規定，請求上訴人應給付伊3,230萬1,901元(3,990,000+2,864,619+11,623,907+8,489,635+2,473,307+493,710+860,431+1,506,292=32,301,901)本息（被上訴人就原審駁回逾上開請求部分，未聲明不服，非本院審理範圍，不贅）。
上訴人則以：被上訴人未完成工作，施作部分亦有諸多缺失且
未改正，更於105年5月31日擅自撤離工地，拒不履行系爭合約，伊一再催告被上訴人履行，被上訴人均置之不理，伊不得已始自行雇工施作，被上訴人不得請求總工程款10%。前包缺失改善部分，屬系爭合約之工程範圍，且未經兩造確認及業主同意，被上訴人自不得請求。又伊並未同意按被上訴人提出之分層數量表之數量及金額為給付，且被上訴人未證明已完成報價單所有工項，自不得請求業主辦理變更設計所增加之工程款或現場變更工程款、現場修改工程款。況系爭工程現場並非伊破壞，且被上訴人亦未提供修繕證明，被上訴人請求給付現場破壞工程重新修復或重做工程款，實屬無據。樺興公司對上訴人扣款係因被上訴人未為清潔，且被上訴人為上訴人向樺興公司承包系爭工程之連帶保證人，本應負最終給付之責任，被上訴人本應自行承擔扣款。另兩造就系爭工程並未約定工期，被上訴人請求展延管理費用，亦無理由。縱認被上訴人請求有理由，伊因被上訴人拒絕修補修疵，因而支出僱工修補人事管理費253萬5,750元、僱工費504萬8,817元，得依民法第172條、第179條、第493條第2項之規定，請求被上訴人給付之；另伊得依民法第179條之規定，請求被上訴人給付伊僱工修補瑕疵時所支出之物料費7萬1,895元。再者，因被上訴人逾期完成，致伊遭樺興公司求償逾期違約金，伊得依系爭合約第6條、民法第227條、第229條、第231條之規定，請求被上訴人逾期違約金399萬元。另因被上訴人拒絕保固，伊得依系爭合約第8條、民法第172條、第179條之規定，請求被上訴人給付保固費用199萬5,000元。爰以前開債權與被上訴人之請求為抵銷等語，資為抗辯。
樺興公司則以：系爭工程之第三次設計變更（下稱三變）追加
款198萬4,500元，興亞公司業已於104年7月21日與上訴人完成合約追加減，並已支付該款項予上訴人，上訴人嗣於104年6月15日與被上訴人完成相同變更設計工項合約，故兩造就三變追加工程款數額(含三變及該次變更前之追加工程款），不可能大於198萬4,500元。又被上訴人迄今既仍無法提出業已施作完成關於業主辦理變更設計而增加工程款、現場變更工程款、現場修改工程款之證據，其請求該部分工程款為無理由等語，資為抗辯。
傳藝中心則以：國立臺灣戲劇藝術中心興建工程主體工程業經
驗收、結算完畢，工程款亦均已支付完畢等語，資為抗辯。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應
給付被上訴人3,052萬3,178元：㈠總工程款10%即399萬元；㈡前包缺失改善工程款286萬4,619元；㈢業主辦理變更設計而增加工程款1,162萬3,907元；㈣現場變更之工程款907萬7,635元（其中57萬7,500元於本院撤回請求）；㈤現場修改工程款247萬3,307元；㈥現場破壞工程重新修復或重做工程款49萬3,710元，及其中2,643萬2,168元自105年7月22日起、其中209萬6,010元自105年11月29日起、餘款199萬5,000元自106年11月8日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。
兩造均不服原審判決，上訴人就敗訴部分，全部提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴。上訴人上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付及假執行之宣告部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴及假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人236萬6,723元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。上訴人附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被上訴人主張其向上訴人承攬系爭工程，兩造間訂立系爭合約
，約定工程總價為3,990萬元，為上訴人所不爭執，並有系爭合約在卷可稽（見原審卷㈠第15至49頁），自堪信為真實。
被上訴人主張其已完成系爭工程，然上訴人尚積欠3,230萬1,90
1元工程款未給付，依民法第505條、第491條、第546條第1項、第227條之2之規定，請求上訴人給付，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠被上訴人得請求上訴人給付總工程款10%即399萬元：
⒈查，系爭合約第5項約定：「本工程付款方式採：乙方（即被
上訴人）每月可向甲方（即上訴人）請款一次，依實際施工進度完成數量，檢具請款文件向甲方請求給付當期應付之工程款（以下簡稱「估驗款」），經甲方查核無誤後，次月5日支付。進度款：依實際施工進度完成數量計價87% ，現金票。送水/送電完成：5%，現金票。業主驗收完成:5%，現金票（乙方需提供保固本票5%）」等語（見原審卷㈠第17頁）。可見上訴人應於傳藝中心驗收完成後支付工程尾款。系爭工程已於105年8月3日向傳藝中心申報竣工，並於106年12月26日經傳藝中心驗收完成一事，既為兩造所不爭執，並有工程結算驗收證明書附卷可佐（見本院卷㈠第430頁），依上開約定，上訴人應給付工程尾款予被上訴人。
⒉次查，系爭工程總價為3,990萬元，上訴人已給付被上訴人工
程款90%，尚餘10%工程尾款未給付，為上訴人自承在卷（見原審卷㈠第80頁)，是被上訴人依系爭合約第5項約定，請求上訴人給付工程尾款399萬元，即屬有據。
㈡被上訴人不得請求前包缺失改善工程款286萬4,619元：
⒈被上訴人主張其應上訴人要求對前包复盈工程有限公司（下
稱复盈公司）缺失進行改善，包括消防電、給排水、電力系統，及開孔洗孔工程、地下室B1、B2洗孔工程、A 棟地下室洗孔工程，共計286萬4,619元等語，業據提出報價單、請款單、施工紀錄照片為證（見原審卷㈡第6至66頁），然為上訴人所否認。
⒉查，上訴人與樺興公司簽立承攬契約前，樺興公司將系爭工
程先交由复盈公司進行施作，复盈公司與樺興公司終止契約離場後，樺興公司再將系爭工程交由上訴人接續施作，為兩造所不爭執，並有复盈公司102年5月20日函在卷可參（見本院卷㈡第42頁)。被上訴人主張复盈公司施作部分有缺失，固提出施工紀錄照片為證，惟前開施工紀錄照片並無記載拍攝日期及拍攝人為何，亦無拍攝改善後之結果，自難僅憑此即遽認被上訴人有施作前包缺失之改善工作。至證人即監造大元聯合建築師事務所（下稱大元事務所）員工林弘翊於原審雖證稱：伊知道被上訴人承包系爭工程之範圍原由另一包商施作，有換過廠商，但伊不記得前包商之名稱，之前包商退場時已施工部分有缺失，但伊不記得有哪些缺失，被上訴人有做改善工作，至於被上訴人做了哪些改善工作因時間太久了，伊記不得等語（見原審卷㈨第20頁），然證人林弘翊既稱被上訴人有改善前包缺失，但又稱對於改善之內容為何竟謂不復記憶，則其證詞實啟人疑竇，尚難遽信。再者，复盈公司施作部分，經大元事務所派員抽查結果均為合格，有施工抽查紀錄（申請）表、大元事務所108年10月16日建字第AA0000-0000000-0號函存卷可佐（見本院卷㈡第43至100、277至279頁），是被上訴人此部分請求，已難認有據。
⒊況縱認复盈公司施作部分有缺失，惟兩造於104年7月6日合意
「前包商缺失部分，管路不通或線路無法連結時，非翔聚合約範圍者，由泰宣對業主自行處理。恐有影響後續工進時，翔聚可不予配合，由泰宣自行另案辦理。另前包商缺失，若經雙方討論確認無誤後，並經業主同意施作及付款方式，則全力配合」，有該日會議記錄存卷足參（見原審卷㈣第77頁），堪認關於复盈公司施作缺失改善部分，除須兩造確認外，尚須經樺興公司同意施作及付款。被上訴人雖謂「由泰宣對『業主』自行處理」之業主係指樺興公司，「並經『業主』同意施作及付款方式」之業主係指上訴人云云（見本院卷㈡第30至31頁）。但查，兩造同一項合意，所指涉之業主意義，竟不相同，已違常情。參以，該日會議中追加工程合約部分，兩造亦達成合意「第2次變更追加合約部分，預計於7月底由雙方將資料整合完成後送『業主』辦理（管線數量超出原合約之處）」，顯見上開會議紀錄中所記載業主並非指上訴人至明。再者，兩造於104年12月9日會議亦討論「前包缺失：
自103年3月提送至今，貴公司（即上訴人）皆未與我方（即被上訴人）辦理合約，……且辦理合約及計價」，決議內容為：由被上訴人提供相關資料，由上訴人與樺興公司核對追加內容之項目，確認簽核，有會議紀錄可佐（見原審卷㈣第78頁)。被上訴人既未舉證證明其所主張之前包缺失，經上訴人確認無誤，且經樺興公司同意施作及付款，則其主張上訴人須給付前包缺失改善工程款286萬4,619元云云，委無足取。㈢被上訴人不得請求業主辦理變更設計而增加工程款1,162萬3,
907元：⒈被上訴人復主張因業主辦理二變，分層數量增多，而增加工
程款1,162萬3,907元，業據提出上訴人105年4月13日泰字（105）第008號函、兩造104年12月29日會議紀錄為憑（見原審卷㈣第80、131頁）。但查，兩造固於104年12月29日決議分層數量表於105年1月4日前提送樺興公司、105年1月4日提送大元事務所，惟被上訴人自承自103年12月15日起至105年4月16日止，多次檢討分層數量表，有被上訴人提出之檢討歷程附卷可稽（見原審卷㈣第132頁)，倘如被上訴人主張上訴人於斯時即同意被上訴人所提出分層數量表之數量及金額，兩造之後何須再多次重新檢討計算分層數量？可見上訴人抗辯其於104年12月29日並未同意被上訴人所提出分層數量表之數量及金額等語，應屬可採。參以，被上訴人於105年3月21日整理提出之追加工程報價總表中分層數量表項附註欄亦載明「正確數量與金額待業主正式公告」、「正確數量及金額以大元正式公告為主」（見原審卷㈣第117、119頁），而上訴人於105年5月製作之工程附約書則記載「分層數量表之實際數量與金額依照監造核准數量為依據」、於105年7月13日寄發之南港軟體園區郵局第298號存證信函亦陳稱被上訴人所提之分層數量須待監造單位核定等語（見原審卷㈠第133頁、卷㈡第70頁），足徵關於分層數量表之數量及金額，兩造確有合意以業主及大元事務所確認之數量及金額為準。而系爭工程分層數量係在102年11月7日前完成認可，業主及監造最終並無變更追加一事，為兩造所不爭，並有大元事務所106年1月12日建字第AA0000-0000000-0號函在卷可稽（見原審卷㈣第11至19頁)，是被上訴人請求上訴人給付業主辦理變更設計而增加工程款1,162萬3,907元，實屬無據。
⒉至被上訴人雖於105年4月19日向上訴人表示監造已於17日確
定分層數量表數量，請上訴人儘速辦理合約，有電子郵件可考（見本院卷㈠第209頁)，惟證人林弘翊證稱：興亞公司找其去時，桌上就有放資料，有表格參照圖說明盤體和盤體間的迴路如何計算，有附上計算式、圖說，其單純看提供資料可否在未來做書面審查使用，並沒有確認數量合不合理、可不可能等語明確（見本院卷㈢第60至62頁）；證人即大元事務所建築師呂恭安於本院證稱：林弘翊就系爭工程之項目及數量，沒有權限同意指示變更或追加減。林弘翊審查分層數量後，需經過其初步審查，再經過PCM、業主核定，林弘翊沒有獨立核定之權限，也無權依現場看過廠商提出的計算式書面，即決定廠商可以依該份內容申報等語歷歷（見本院卷㈢第115至116頁），益徵被上訴人前開電子郵件內容與事實並不相符。另被上訴人雖以上訴人在被上訴人提出之報價單蓋用圓戳章（見原審卷㈠第53頁）為由，主張上訴人同意被上訴人報價云云。但兩造已合意以業主及大元事務所確認之數量及金額為準，業如前述，自難執此遽認上訴人同意被上訴人報價。
㈣被上訴人不得請求現場變更工程款848萬9,635元：
被上訴人主張伊自103年11月起至105年5月止，依上訴人現場指示進行變更、施作，合計增加工程款848萬9,635元云云，⒈但查：被上訴人固以上訴人將其之報價單轉送樺興公司辦理
計算核對為由，主張上訴人已同意其現場變更之工程款云云，然查，提報設計變更及報價，按慣例應由訴訟兩造先向下分包商樺興公司提報，再由樺興公司向承攬商興亞公司提報，有大元事務所111年5月4日建字第AA0000-0000000號函附卷可佐（見本院卷㈣第489至490頁），是尚難僅憑上訴人將被上訴人之報價單提報樺興公司，即遽認兩造已就現場變更之工程款達成合意，先予敘明。
⒉依被上訴人所提三變時間軸說明（見卷外所附被上證32第3頁
），三變第5版圖說為103年10月31日、第6版圖說為104年3月10日，樺興公司於104年3月26日要求上訴人就三變工程項目進行報價，上訴人轉發予被上訴人後，被上訴人於104年3月31日完成報價，經上訴人多次議價後，兩造於104年6月15日簽立三變合約，合意金額為278萬元，為上訴人所不爭執，上訴人復於104年6月30日與樺興公司簽立工程追加減附約書、於104年7月21日與興亞公司簽立配合至第三次變更設計止之機電配管工資合約，亦有該等合約在卷可稽（見本院卷㈠第434至439頁、卷㈡第227頁）；參以，附表1編號1、3至4、6至8、15、17-4、17-7、19、24、30號所為變更，均是三變合約簽立前所為之變更（詳如附表1本院認定欄所示），被上訴人主張該等工程均為三變合約簽立後，依上訴人現場指示進行變更、施作，請求上訴人給付工程款云云，即乏所據。
⒊附表1編號9至10、16、17-2、17-6、23號部分，被上訴人固
主張依上訴人現場指示進行變更、施作，惟為上訴人所否認，被上訴人就此部分並未舉證以實其說（詳如附表1本院認定欄所示），是其此部分主張，即無足取。
⒋關於附表1編號5、11至12、17-3、17-5、18、21號，被上訴
人固主張依上訴人現場指示進行變更、施作，然被上訴人並未提出業主、設計及監造單位、上訴人指示變更之資料（詳如附表1本院認定欄所示），自難認被上訴人前開主張為可採。
⒌關於附表1編號13、27號，則係因被上訴人未按圖說施作，經
上訴人要求改善（詳如附表1本院認定欄所示）；附表1編號14號，係被上訴人配合現場工地現況進行施作（詳如附表1本院認定欄所示），被上訴人主張該等項目均為上訴人現場指示進行變更云云，殊無可採。⒍至附表1編號17-1、20、22、25至26、28至29號部分，係由其
他人施作完成（詳如附表1本院認定欄所示），被上訴人主張該等項目為上訴人現場指示進行變更，其已施作完成云云，亦非可採。㈤被上訴人不得請求現場修改工程款247萬3,307元：
被上訴人雖以上訴人將其之報價單轉送樺興公司辦理計算核對為由，主張上訴人已同意其現場修改之工程款，並提出報價單、會議紀錄、電子郵件、存證信函為證（見原審卷㈡第323至362頁、卷外被上證33），然查，提報設計變更及報價，按慣例應由兩造先向樺興公司提報，再由樺興公司向興亞公司提報，已如前述，是尚難僅憑上訴人將被上訴人之報價單提報樺興公司，即遽認兩造已就現場修改之工程款達成合意。況被上訴人復未能舉證證明其確已完成現場修改工程，則其請求上訴人給付該部分工程款，即乏所據。
㈥被上訴人不得請求現場破壞工程重新修復或重做工程款49萬3,710元：
被上訴人主張因現場施工介面混亂，其他工項之包商施工中經常破其已查驗完成之部分，其依上訴人指示進行修復或重做計49萬3,710元，固提出報價單、上訴人提供給樺興公司之報價單、施工照片、工程聯繫單、會議紀錄、函文、存證信函為憑（見原審卷㈠第131至134頁、卷㈡第364至403頁、卷㈣第78至81頁、原證12、被證7），除為上訴人所否認外，復按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第508條第1項定有明文。前開工程僅係施工階段，尚未完成，遑論已交付予上訴人、樺興公司、興亞公司或由傳藝中心驗收合格，是縱遭他人破壞而需重新施作，此部分危險亦應由被上訴人自行負擔，被上訴人請求上訴人給付此部分費用，自無可採。
㈦被上訴人得請求返還不當扣款73萬6,258元：
被上訴人主張上訴人自102年12月起至105年1月止，毫無理由逕行對其進行扣款累計達22次，共計86萬431元（含稅），業據提出營業人銷貨退回進貨退出折讓證明單、上訴人廠商扣款切結書、支票為證（見本院卷㈠第58至123頁），然查，附表2編號1至10號扣款部分，被上訴人均已簽認，且未加註保留金額，有前開扣款切結書、樺興公司廠商扣款明細表、興亞公司廠商扣款明細表存卷可佐（見本院卷㈣第159至189頁），堪認被上訴人抗辯上訴人已簽認同意該部分扣款等語，並非無據。至附表2編號11至22號扣款部分，被上訴人則表示其不需負擔清潔費用，且要求上訴人提供扣款資料及明細，但為配合請款流行，先行用印，此觀前開扣款切結書即明，而上訴人亦同意扣款時檢附照片及罰款資料，亦有電子郵件可參（見本院卷㈠第125頁），惟上訴人迄今未提出相關扣款之照片及資料，則被上訴人主張上訴人為不當扣款，請求返還73萬6,258元（含稅）【（7,224+74,909+34,640+52,581+132,439+48,284+55,000+66,137+16,209+60,124+86,812+66,839）×1.05=736,258，元以下四捨五入】，洵堪可採。至上訴人以被上訴人為其對樺興公司連帶保證人（見本院卷㈠第331頁）為由，抗辯被上訴人應負最終扣款責任云云，則乏所據，尚難採憑。
㈧被上訴人不得請求展延管理費150萬6,292元：
⒈被上訴人主張本工程歷經5次設計變更，原訂工期為447日，
展延工期675日，依内政部營建署暨所屬各機關工程採購契約範本第7條第6項、民法第227條之2、第505條、第491條規定，請求展延管理費150萬6,292元云云，則為上訴人所否認。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人始得依民法第227條之2第1項之規定，聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。又按民法第227條之2第1項之情事變更原則，係源於誠信原則內容之具體化發展而出之法律一般原則，屬於誠信原則之下位概念，乃為因應情事驟變之特性所作之事後補救規範，旨在對於契約成立或法律關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環境，於法律效力終了前，發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量，以合理分配當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係，使之趨於公平之結果。倘當事人於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付（最高法院108年度台上字第61號判決意旨參照）。又按基於私法自治之契約自由原則，交易當事人得依自由意思決定是否締約及締結何種內容之契約，並受契約約定之拘束。
⒉查，系爭契約約定：「工期：配合工地進度施工或工地會議
協調進度施工」（見原審卷㈠第16頁），故兩造未約定明確之竣工期限，僅約定被上訴人施作系爭工程應配合工地進度施工（惟兩造間系爭工程既為主體工程之下包工程，施工期間不應晚於主體工程之施工期間）甚明。再觀諸工程標單第14項已約定施工詳圖繪製費1式85萬元，且全部工程費用均為機電直接工程費3,990萬元（含稅），應認關於繪圖人員薪資、工務所之事務費等經常性支出費用及管理費等，已包含於契約中約定之施工詳圖繪製費及其他工程項目內。被上訴人為專業廠商，其於締約前本應考量上開情事而決定，自難諉為不知。且前開工程標單內容既經兩造合意，兩造亦應受契約決定之拘束，並無情事變更可言，而與民法第227條之2情事變更原則規定之要件不符。是被上訴人依民法第227條之2第1項規定，請求上訴人給付展延管理費，洵屬無據。
至被上訴人固提出上訴人103年5月13日電子郵件（見本院卷㈠第161頁），欲證明上訴人已同意其逾期可以請求管理費云云，然上訴人於該封郵件已表明跟樺興公司提過逾期的事，且逾期管理費如何計算還待商討等語，尚難僅此即遽認上訴人已同意給付被上訴人展延管理費。㈨綜上，被上訴人得請求上訴人給付472萬6,258元(3,990,000+736,258=4,726,258)。
上訴人對被上訴人負有給付472萬6,258元之金錢債務，業經認
定如前，則上訴人抗辯因被上訴人拒絕修補瑕疵，致伊額外支出人事管理費用253萬5,750元、代僱工進行缺失改善504萬8,817元、改善缺失物料費用7萬1,895元、逾期違約金399萬元、保固費用199萬5,000元，爰以上開債權主張抵銷，為被上訴人所否認，經查：
㈠上訴人不得以人事管理費用253萬5,750元予以抵銷：
上訴人主張因被上訴人於105年5月即撤離未再施工及將缺失改善，致其於105年5月至106年8月間為辦理缺失改善等事務，僱用專案主管1人、行政文書1人、工程師2人，支出人事管理成本253萬5,750元云云，固舉證人即上訴人董事長特助李國龍於本院證稱：因被上訴人撤除工務所，人員也撤離，上訴人自行發包修繕缺失，花了人事管理費用，每日每人薪水為2,500元，總共花了253萬元等語，及人事管理費清單為證（見原審卷㈥第86頁、本院卷㈢第203頁），然除為被上訴人所否認外，上訴人並未舉證證明上開人員均係為系爭工程特別僱用，且工作內容均為辦理缺失改善等事務，故上訴人主張對被上訴人有人事管理費用債權253萬5,750元，並予以抵銷云云，尚屬無據，不應准許。
㈡上訴人不得以代僱工進行缺失改善費用504萬8,817元、改善
缺失物料費用7萬1,895元予以抵銷：上訴人主張因被上訴人未改善缺失，致其以僱工進行缺失改善，支出改善費用504萬8,817元、物料費用7萬1,895元云云，固舉證人李國龍於本院證稱：當時被上訴人已經撤除工務所，所以缺失改善都是由上訴人自行發包處理，上訴人就缺失改善花了500萬元上下等語，及估價單、工程發包單、系統驗收紀錄、統一發票、對話截圖、簽到及簽退表為證（見原審卷㈥第91至133頁、本院卷㈠第241至277頁、卷㈢第203、381至566頁），然除為被上訴人所否認外，觀諸上訴人所提出之工程發包單（見原審卷㈥第92頁），修補內容為消檢會勘缺失改善，而被上訴人並未承攬第5次消防優化變工程，業如前述，則該部分缺失改善自與被上訴人無涉。而上訴人提出之其餘估價單、發包單、系統驗收紀錄、統一發票、對話截圖、簽到及簽退表，僅能證明上訴人曾僱工施用工程，然無法據此即遽認施作之內容均為修補被上訴人施工瑕疵。況證人李國龍證稱：廠商進行改善時，必須提出修繕前、中、後照，上訴人及廠商均有拍照，並由上訴人統籌提出交給樺興公司等語（見本院卷㈢第208頁），惟上訴人迄未提出改善相關照片以實其說，則上訴人主張對被上訴人有代僱工進行缺失改善費用債權504萬8,817元、改善缺失物料費用債權7萬1,895元，並予以抵銷云云，亦乏所據。
㈢上訴人不得以逾期違約金399萬元予以抵銷：
上訴人主張其與樺興公司於臺灣高等法院臺中分院108年度建上字第74號請求給付工程款案件中，經該確定判決認定其須給付逾期違約金219萬7,872元予樺興公司，有前開確定判決在卷可稽（見本院卷㈤第343至355頁），其自得依系爭契約第6項約定：「乙方（即被上訴人）如有進度逾期者，扣款金額計算方式如下：於合約完工日完工者，每逾期一日（未滿一日者以一日計）按工程承攬總價之0.3%扣，累計扣款金額，至多為工程承攬總價之10%」（見原審卷㈠第18頁），請求被上訴人給付工程總價10%即399萬元逾期違約金云云。
經查，兩造未約定明確之竣工期限，僅約定被上訴人施作系爭工程應配合工地進度施工甚明，已如前述，亦為上訴人自承在卷（見本院卷㈤第89頁），參以，被上訴人並未承攬第5次消防優化變更工程（下稱五變），則縱上訴人未依其與樺興公司約定期限完工，亦難僅憑此即遽認被上訴人施作部分有何未依工地進度施工而造成遲延情事。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人施作部分有何未依工地進度施工而造成遲延，其請求被上訴人給付逾期違約金，委無足取。
㈣上訴人不得以保固費用199萬5,000元予以抵銷：
上訴人主張其迭於107年1月10日、5月18日、8月24日、10月29日、108年7月17日、7月30日、9月3日、11月18日、12月10日、109年2月27日、3月17日，通知被上訴人就施作瑕疵部分進行修補，以履行保固，但經被上訴人所拒絕，其因而支出修補費用44萬9,118元、人事處理費用287萬4,375元，爰以保固費用199萬5,000元予以抵銷，固提出轉帳傳票、採購請款單、上訴人函、傳藝中心函、樺興公司函為證（見本院卷㈤第217至241、265至310、395至417頁），除為被上訴人所否認，上訴人亦未提出相關圖說、照片具體指出瑕疵位置，且上訴人發包修繕之內容甚包括被上訴人未承攬之消防缺失改善（見本院卷㈤第229、243頁），況上訴人就樺興公司要求其進行改善，亦以五變及優化工程係樺興公司自行發包施作，缺失整改責任與其無涉，且樺興公司迄未提供缺失位置及圖說為由，拒絕修補，亦有上訴人109年3月17日泰字（109）第006號函可參（見本院卷㈤第309頁），則其以被上訴人拒絕履行保固責任為由，請求以保固費用199萬5,000元予以抵銷，洵非可採。另上訴人既未能證明於保固期間屆滿前有被上訴人應負保固責任之瑕疵，則其請求依民事訴訟法第222條第2項酌定損害賠償數額，並予以抵銷，亦非可採。
㈤綜上，因上訴人所舉之證據尚不足證明其對被上訴人有前開
債權存在，則其主張抵銷，難認有據。綜上所述，被上訴人依民法第505條、第491條規定，請求上訴
人給付472萬6,258元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年7月22日（見原審卷㈠第65頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命上訴人應給付被上訴人2,521萬9,420元(30,523,178-4,726,258-577,500=25,219,420)本息部分，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。又原審駁回被上訴人請求236萬6,723元本息部分，核無違誤。被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 洪純莉法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 3 日
書記官 郭姝妤