臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第881號上 訴 人 何足香
謝文龍共 同訴訟代理人 黃介南律師
劉懿德律師上 訴 人 唐德茂訴訟代理人 張智超律師（法扶律師）被 上訴 人 財團法人臺北市大乘基金會法定代理人 樂劉玉梅被 上訴 人 盧錫烱
許連勇李美昭共 同訴訟代理人 鄭華合律師上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於民國107 年9月27日臺灣臺北地方法院106 年度重訴字第1533號第一審判決提起上訴，被上訴人為起訴聲明之減縮及更正，本院於108 年5 月
8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人謝文龍、唐德茂分別將頂樓平台返還予被上訴人及其他全體共有人，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除減縮部分外）訴訟費用，關於上訴人何足香、謝文龍上訴部分，由上訴人何足香、謝文龍負擔百分之九十，餘由被上訴人負擔；關於上訴人唐德茂上訴部分，由上訴人唐德茂負擔百分之九十，餘由被上訴人負擔。
原判決主文第二項命上訴人唐德茂給付部分，減縮、更正為「唐德茂應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上（使用執照字號：臺北市建築管理工程處七十五使字第０五七一號）之公寓大廈頂樓平台如鑑定圖所示編號甲（面積三十七平方公尺）之第十樓建物，及a-b 、c-d-e-f 連線之欄杆拆除回復原狀」。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款、第256 條分別定有明文。
二、查被上訴人於原審起訴聲明第2 項、第4 項為：「2.上訴人唐德茂應將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱761 地號）上，使用執照字號為臺北市建築管理工程處（臺北市建管處）75使字第0571號之建物頂樓平台上如原判決後附臺北市建成地政事務所（下稱建成地政事務所）民國
107 年6 月8 日複丈之複丈成果圖（下稱附圖）編號B （面積107.85平方公尺）、編號C （面積10.39 平方公尺）之增建物拆除回復原狀，並將屋頂平台返還予被上訴人及其他全體共有人。4.唐德茂應自前開增建物中遷出」（原審卷第16
8 頁背面）。於本院審理時主張請求唐德茂拆除回復原狀之聲明已包含遷出部分，故減縮、更正前開聲明為：「唐德茂應將坐落761 地號土地上之建物頂樓平台如臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱土地開發總隊）108 年3 月7 日鑑測之鑑定圖（下稱鑑定圖）編號甲（面積37平方公尺）之建物（下稱第10樓增建物），及a-b 、c-d-e-f 連線之欄杆拆除回復原狀，並將頂樓平台返還予被上訴人及其他全體共有人」（本院卷第564 頁），被上訴人前開減縮拆除面積部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，業經唐德茂當庭表示程序上同意（本院卷第497 頁），其餘則屬更正事實上及法律上陳述，依前開規定，均應准許。減縮起訴聲明部分已生撤回起訴之效力，不在本院審理範圍。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：坐落761 地號及相鄰之757 地號土地上，使用執照字號各為臺北市建管處75使字0571、0570號之大樓，兩者合稱板信大樓。被上訴人均為板信大樓之區分所有權人暨761 地號土地共有人（詳如附表所示）。板信大樓頂樓平台於75年間建築完成時，除有屋頂突出物之外，並無其他違章增建物存在。詎上訴人何足香於80年間購買板信大樓之門牌號碼臺北市○○街○段○○○ 號8 樓之1 、8 樓之2 、8 樓之3 建物（下稱8 樓之1 至之3 建物，即臺北市○○區○○段○○段0000000000號建物）及其坐落基地後，陸續在前開建物之正上方頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）違法興建第
9 樓、第10樓增建物。86年間，前開建物及增建物遭何足香之債權人大眾商業銀行（後與元大商業銀行合併，下稱元大銀行）向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處聲請強制執行（案列：該院86年度執字第3254號，下稱系爭執行事件），88年間，因無人應買，由元大銀行承受門牌8 樓之1 至之3 建物及坐落基地，89年間再由何足香之媳婦陳彥如購回，復於98年間以夫妻贈與為原因將8 樓之2 、之3 （即1996建號）建物移轉登記予訴外人謝立龍，以贈與為原因將8 樓之1 （即1995建號）移轉登記予上訴人謝文龍。至第
9 樓、第10樓增建物則由上訴人唐德茂（下與謝文龍、何足香合稱上訴人）拍定取得，嗣再由謝文龍取得如附圖編號A（面積188.27平方公尺）之第9 樓增建物事實上處分權，並供何足香居住使用；唐德茂則為鑑定圖編號甲（面積37平方公尺）之第10樓增建物及a-b 、c-d- e-f連線欄杆之事實上處分權人，現仍居住使用。上訴人各以第9 樓、第10樓增建物無權占用系爭頂樓平台。被上訴人爰依民法第767 條第1項前段、中段、第821 條規定，請求何足香自第9 樓增建物遷出，謝文龍、唐德茂應各自拆除第9 樓、第10樓增建物回復原狀，並將系爭頂樓平台返還予被上訴人與其他共有人等語。
二、上訴人則為下列抗辯：
（一）謝文龍、何足香（下稱謝文龍2 人）：何足香向建商陳泰德購屋時，房屋預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約）已約定頂樓平台為8 樓所有人使用，板信大樓之區分所有權人間自74年間起就系爭頂樓平台即有成立分管契約，故非無權占有頂樓平台。板信大樓管理委員會（下稱管委會）自89年起向何足香收取「大樓修繕補助金」每月新臺幣（下同）1,200 元，實為管理費，即係將頂樓增建物交由謝文龍2 人使用之對價，被上訴人自始知悉第9 樓增建物存在，未曾表示異議，縱認第9 樓增建物為違章建築，亦未影響公共安全，對整棟建築物結構安全無虞，被上訴人訴請拆除有違誠信原則，有權利濫用之虞。另分管契約既約定系爭頂樓平台歸8 樓所有人使用，即不得請求謝文龍返還頂樓平台予被上訴人及其他全體共有人。
（二）唐德茂：伊係向臺北地院執行處購買第9 樓、第10樓增建物，惟權利移轉證書漏載第10樓增建物。89年間，伊將第
9 樓增建物口頭贈與並交付、移轉事實上處分權予謝文龍，伊僅占有使用第10樓增建物；伊雖未繳納過板信大樓管理費，惟非無權占有。另分管契約既約定系爭頂樓平台歸
8 樓所有人使用，即不得請求唐德茂返還頂樓平台予被上訴人及其他全體共有人。
三、原審判決：
（一）謝文龍應將坐落761 地號上，系爭頂樓平台上如附圖編號
A （面積為188.72平方公尺）之增建物拆除回復原狀，並將頂樓平台返還予被上訴人及其他全體共有人，何足香應自上揭增建物中遷出。
（二）唐德茂應將坐落761 地號上，系爭頂樓平台上如附圖編號
B （面積107.85平方公尺）及編號C （面積10.39 平方公尺）之增建物拆除回復原狀，並將頂樓平台返還予被上訴人及其他全體共有人，並應自上揭建物中遷出。
（三）就被上訴人勝訴部分，分別依兩造聲請為准、免假執行之諭知。
上訴人就原判決各對其等不利部分，分別提起上訴，均聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（僅保留與本判決論述有關部分於後，並依案卷資料調整其內容、順序，其餘詳本院卷第174 、496 頁）：
（一）被上訴人各自所有之專有部分及共有761 地號土地之權利範圍均如附表編號1 至4 所載。
（二）761 地號及相鄰757 地號土地上分別有臺北市建管處核發75年使字第571 號、第570 號使用執照之建物，合稱板信大樓。
（三）何足香現居住在第9 樓增建物內，謝文龍為第9 樓增建物之事實上處分權人。
（四）唐德茂現居住在第10樓增建物內，並為該增建物之事實上處分權人。
五、茲就兩造協議簡化之爭點（本院卷第497 頁）及本院之判斷分述如下：
（一）被上訴人主張上訴人各以第9 樓、第10樓增建物無權占用系爭頂樓平台部分
1.按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，應就其取得占有系有正當權源之事實證明之（最高法院82年度台上字第1441號判決要旨參照）。次按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其頂樓平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，依民法第
799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質（同院85年度台上字第2389號判決要旨參照）；又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（同院98年度台上字第63
3 號判決要旨參照）。另按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。
前2 項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，公寓大廈管理條例第9 條第2 、3 項分別定有明文，於前開條例84年6 月28日公布施行前，已取得建造執照之公寓大廈，依同條例第55條第
1 、2 項規定僅得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制，並未排除第9 條第2 、3 項規定之適用，因此，區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（同院82年度台上字第1802號判決要旨參照），而頂樓平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。易言之，公寓大廈之區分所有人依分管契約就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造及使用目的使用之，如逾越分管契約之約定，對共有物之特定部分任意占有使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權，請求除去其妨害（同院83年度台上字第541 號判決要旨參照）。
2.被上訴人主張全體原始承購戶與建商有就系爭頂樓平台成立分管契約，約定歸頂樓所有人使用，惟使用方法不包含增建建物，故謝文龍以第9 樓增建物占有系爭頂樓平台，仍屬無權占有一情，為謝文龍2 人否認，辯稱：伊非無權占有，頂樓平台增建物係建商興建後交付，伊與板信大樓全體區分所有權人就系爭頂樓平台有分管契約等語（本院卷第533 頁），依前開說明，自應由謝文龍2 人就分管契約約定之使用方式包含以增建物占用頂樓平台等節負舉證責任。經查：
⑴依板信大樓各區分所有權人共有之1997建號（詳附表）
，登記範圍雖不包含頂樓平台，有建物登記謄本可稽（臺北地院106 年度北司調字第1235號卷〈下稱北司調卷〉第19頁）。惟因系爭頂樓平台位在板信大樓之頂樓，需經由大樓內部公共樓梯抵達，有本院勘驗筆錄可按（本院卷第356 至358 頁），為板信大樓之一部，且係維護大樓安全與外觀所必要，性質上不許分割成為專有部分，應由全體區分所有權人共有使用，自屬該大樓之共有部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有權人之共有，依前開說明，縱未經登記，仍不失其共有之性質，合先敘明。
⑵依謝文龍之前手何足香與建商陳泰德簽立之系爭買賣契
約第3 條確有「甲方（即買受人何足香）同意…屋頂及屋頂突出物除公共設施外，皆歸頂樓所有人使用，但不得擅自增加建築」之約定（本院卷第239 頁）；被上訴人不爭執全體原始承購戶均與建商有相同約定（本院卷第565 頁），堪信板信大樓之建商與各承購戶有就系爭頂樓平台約定由頂樓（即8 樓）所有人使用一事，有成立分管契約，且被上訴人陳稱此為全體區分所有權人都知道之事實（本院卷第173 頁），則為維持法律秩序之安定性，各承購戶嗣後將其共有之頂樓平台應有部分讓與第三人，受讓人在通常可得而知分管契約之情形下，仍受讓與人所訂分管契約之拘束。
⑶8 樓之1 即1995建號建物原為何足香所有，經何足香之
債權人即元大銀行聲請強制執行後，由元大銀行承受，復移轉登記予陳彥如，再以贈與為原因，移轉登記為謝文龍所有等情，有臺北地院檢送系爭執行事件之通知函、不動產權利移轉證書（本院卷第135 、139 、140 、
145 至147 頁），與元大銀行函檢送之臺北地院執行處通知函（本院卷第449 、455 至456 頁）互核相符，並有臺北市地籍異動索引（北司調卷第23頁）在卷可按。
而謝文龍乃何足香之子，迄今仍持有系爭買賣契約書，嗣亦自唐德茂受讓取得第9 樓增建物之事實上處分權，並供何足香居住使用（不爭執事項第㈢點，本院卷第33
0 頁），是以，謝文龍辯稱伊為8 樓之1 建物所有人，就系爭頂樓平台與板信大樓之區分所有權人有分管契約，堪信為真。
⑷惟系爭買賣契約書第3 條約定，業已明載分管契約約定
系爭頂樓平台之使用方式並不包含「擅自增加建築」一事，復參照板信大樓之使用執照存根，亦加註「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」等語（原審卷第62頁），益徵分管契約約定系爭頂樓平台之使用方式顯然不包含增建建物。
⑸謝文龍2 人固抗辯：何足香購買8 樓H 式房屋即包含8
樓之2 、之3 與第9 樓增建物，第9 樓增建物係建商興建交付予何足香等語（本院卷第231 、565 頁）。然由系爭買賣契約第1 條約定及契約書後方以手寫加註「謝何足香於民國75年3 月3 日再購買本大樓八樓H 式房屋壹戶…」等語以觀（本院卷第239 、275 頁），僅可證明何足香於74年12月6 日簽約時係先向建商陳泰德購買
8 樓房屋1 戶，再於75年3 月3 日購買8 樓房屋1 戶，並無法據此推論何足香向陳泰德購買標的有包含第9 樓增建物。
⑹雖證人即何足香配偶謝添壽證稱：76年遷入時，建商連
同頂樓第9 、10樓增建部分均已一併興建完成，未另外加錢購買，且與現狀一模一樣，伊與家人遷入後，未再為任何興建、增建，亦未整修過，只加裝過一部冷氣，元大銀行聲請強制執行之範圍有包含第9 、10樓增建物，嗣元大銀行承受後，家人再向銀行買回，亦未再增建，建商僅有說頂樓水錶不要動，其他部分均可使用等語（本院卷第490 至494 頁），已與謝文龍2 人辯稱向建商加購H 式房屋時，一併加購第9 樓增建物，第10樓增建物係唐德茂於80年間興建等節（本院卷第231 、565頁）有所出入。又據前開使用執照之記載，板信大樓係於75年5 月14日竣工，75年6 月9 日取得使用執照（原審卷第62頁），竣工當時頂樓屋頂並無任何增建物，業經本院查閱臺北市建管處檢送75使字第0571號使用執照案卷內附屋頂全景照片明確（本院卷第287 、309 頁）。再依謝文龍2 人所提吳秀一建築師76年4 月14日出具之鑑定證明書，載有「依謝何足香君委託鑑定座落於本市○○區○○街0 段000 號8 樓之2 、之3 號合法房屋如左列第一項情形，經鑑定與規定相符：一、合法房屋平型屋頂上搭建29.19 平方公尺之R .C構造物…經鑑定其對本屋與整棟建築物之結構安全無顧慮，且亦不妨礙頂樓平台之防火逃生避難規定」等語（原審卷第192 頁），可知何足香於76年間委託建築師鑑定8 樓之2 、之
3 房屋之頂樓增建物，面積僅為29.19 平方公尺。惟臺北地院受理系爭執行事件時，囑託建成地政事務所就未登記建物進行查封測量時，當時測量第9 樓增建物面積為168.46平方公尺，第10樓增建面積則為22.12 平方公尺，有建物測量成果圖可參（本院卷第289 、291 頁），而原審囑託建成事務所測量第9 樓增建物面積現為18
8.72平方公尺，本院審理時囑託土地開發總隊測量第10樓增建物面積則為37平方公尺，有附圖及鑑定圖可佐（原審卷第160 頁，本院卷第431 頁），足證目前第9 樓、第10樓增建物之興建日期，顯非於何足香向建商購買
8 樓房屋後，建商交屋前，即由建商興建完成，而係何足香遷入8 樓房屋後始興建，更於向元大銀行買回後擴建，益證謝添壽前開證述洵非可採。因此，謝文龍2 人辯稱係建商興建交付第9 樓增建物，分管契約約定使用方式包含增建建築一事，顯非事實。至謝文龍2 人聲請通知證人王傑、黃建峰（本院卷第235 頁）以證明前開增建物於何足香買時已存在等節，顯無必要，附此敘明。
⑺謝文龍2 人另辯稱自89年起，板信大樓管委會向伊收取
「大樓修繕補助金」每月1,200 元，此係就以第9 樓增建物占用頂樓平台之對價云云（本院卷第538 頁），固提出收據為佐（原審卷第74至107 頁，本院卷第285 頁）。惟依前開收據所載內容為修繕補助款，無法憑此遽認其與全體區分所有權人就頂樓平台之分管契約有約定使用方式包含得增建建物一事。況依公寓大廈管理條例第2 、3 條之規定，縱板信大樓管委會有收取頂樓平台之管理費，謝文龍、何足香仍不得違反頂樓平台設置目的及通常使用方法，亦不得違反建築法令等規定。從而，謝文龍雖為8 樓之1 建物所有人，就系爭頂樓平台之使用，與全體區分所有權人有成立分管契約，然系爭頂樓依建築設計既屬屋頂平台，自應保持屋頂平台之原狀為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造為通常使用，謝文龍係以第9 樓增建物占有使用頂樓平台之方式，明顯已逾越分管契約約定之使用方式，已非合法，依前開說明，自屬侵害共有人之權利。
3.被上訴人主張唐德茂以第10樓增建物無權占有系爭頂樓平台一事，唐德茂亦不爭執被上訴人為系爭頂樓平台之共有人，惟辯稱：伊非無權占有，伊係向臺北地院執行處拍賣取得，有正當使用權源，且繼受前手之分管契約等語（本院卷第527 頁），依前開說明，自應由唐德茂就所辯占有權源一節負舉證責任。經查：
⑴依臺北地院檢送之系爭執行事件通知函及不動產權利移
轉證書（本院卷第141 、143 頁），可證唐德茂確有於系爭執行程序，向臺北地院執行處購買門牌132 號8 樓之1 至之3 頂樓增建部分，雖前開公告僅記載頂樓1 層增建，惟參照建成地政事務所當時受託複丈之建物測量成果圖（本院卷第291 頁），足認唐德茂拍定取得之標的係包含頂樓一層及二層增建部分即第9 樓、第10樓。
⑵按強制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務
人為出賣人，拍定人為買受人（最高法院47年台上字第
152 號判例參照）。查唐德茂固於系爭執行程序拍定買受頂樓增建建物，惟買賣關係乃存在伊（即拍定人）與債務人即何足香之間，執行法院僅係代何足香出賣，並非出賣人，且依前開通知函及權利移轉證書已明載前開頂樓增建為「未登記建物」、「無法逕持權利移轉證書辦理登記」，因此，唐德茂拍定取得頂樓增建物是否有占有頂樓平台之合法權源仍應視受讓自出賣人之權利範圍等情為斷，不因係向法院執行處購買，即當然取得合法占有權源。
⑶何足香固與板信大樓全體區分所有權人就頂樓平台成立
分管契約，惟分管契約約定之使用方式，並不包含在頂樓平台興建增建物，何足香在頂樓平台上興建增建物，已逾分管契約之約定，仍屬侵害共有人之權利，已見前述，則唐德茂抗辯伊繼受何足香之分管契約，第10樓增建物有權占有頂樓平台云云，即非可採。此外，唐德茂不爭執伊非板信大樓之區分所有權人，亦非板信大樓坐落基地761 地號土地之共有人（本院卷第332 頁），而頂樓平台乃板信大樓區分所有權人共有之共有物，已見前述，唐德茂既非共有人，殊無可能因買賣增建物而繼受分管契約，並受分管契約拘束，已堪認定。因此，被上訴人主張唐德茂以第10樓增建物占有頂樓平台，侵害共有人對系爭頂樓平台之所有權，應屬可信。
（二）上訴人抗辯被上訴人權利濫用部分
1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第1 項、第2 項規定甚明。惟當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（同院71年台上字第737 號判例參照）。
2.謝文龍2 人抗辯：向建商購屋時，業已約定頂樓為8 樓住戶使用，增建物於何足香買受或建商交屋時業已存在，迄今超過30年，未曾訴請拆除，又板信大樓區分所有權人89年度第一次會議即有討論起訴請求公共產權被侵占一事，管委會亦於89年起按月收取「大樓修繕補助金」1,200 元，故被上訴人訴請遷出、拆除，違反誠信原則，有權利濫用之虞等語（本院卷第541 至543 頁）；唐德茂則抗辯：
伊拍定取得第10樓增建物已超過20年，何足香亦有支付頂樓增建物之管理費，不影響被上訴人及全體共有人使用頂樓，且該增建物乃伊永久居住養老之用，依經濟社會文化權利國際公約第11條、公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國公司施行法第2 條、第4 條規定，唐德茂第10樓增建物之居住權，係值得保護之利益，被上訴人訴請拆除，違反誠信原則，係權利濫用等語（本院卷第528 、
529 頁）。經查：⑴板信大樓全體區分所有權人就系爭頂樓平台固有分管契
約，約定由8 樓所有人使用，惟使用方式不包含增建建物一節，且增建物於何足香買受時或建商交屋時，均尚未存在，係何足香購買遷入後，始逐年興建、增建，又板信大樓管委會收取之「大樓修繕補助金」，並非同意謝文龍得以增建物占有頂樓平台之對價，謝文龍、唐德茂分別以第9 、第10樓增建物無權占有頂樓平台，業經本院認定如前。
⑵經本院會同兩造履勘現場，8 樓之1 至之3 與第9 樓增
建物內部無樓梯相通，需經由外部公共樓梯連絡，公共樓梯抵達9 樓後，兩側設有安全推門，其中第9 樓增建物部分之安全推門目前未設有門鎖，惟門背後裝有門栓，栓子已去除，內部配置為鄰漢口街側女兒牆及沿門牌
132 號8 樓之1 至之3 外牆直接興建，內部之廚房設有鐵門框，目前未配門片，進入廚房後，係板信大樓基地後方，內設有該棟大樓各戶水錶。由廚房內另設置樓梯可直達第10樓增建物，該處為唐德茂之房間，並設有大門可通往外部空間，第10樓外部之配置為沿女兒牆四周垂直之鐵欄杆等情，有勘驗筆錄及兩造提出之現場照片可稽（本院卷第356 、371 至379 、401 、405 、409、413 至425 、469 至485 頁），可徵由外部公共樓梯抵達第9 樓後，經由安全推門即進入第9 樓增建物之室內，而第9 樓增建物興建範圍幾乎將系爭頂樓平台完全包圍，有兩造不爭執之現場示意圖可按（本院卷第363、495 頁），甚至板信大樓各戶水錶係設置在廚房內部，再經由內部樓梯抵達第10樓增建物，必須通過第10樓增建物內部設置之鐵門後，始可抵達第10樓之戶外平台。
⑶衡之頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、
電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於頂樓平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法。區分所有權人間縱約定使用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定（最高法院104 年度台上字第1011號判決要旨參照）。經查：
①板信大樓之使用執照存根上已特別註明「屋頂上不得
堆積雜物及私自加建」，何足香購屋遷入後，陸續興建第9 樓、第10樓增建物，謝文龍、唐德茂嗣後分別受讓前開增建物，而前開增建物占用頂樓平台之範圍、面積，明顯已令系爭頂樓平台無法供作避難、救援空間，亦造成通行阻礙，影響逃生之通暢，且增加該大樓負重，在地震頻繁的臺灣，已增加該大樓產生崩塌毀損之風險，有對全體住戶生命財產造成危害之虞。
②唐德茂向臺北地院執行處拍定買受頂樓增建物時，業
已明知該建物為未保存登記建物，且未同時買受坐落基地，並非當然取得合法占有權源，已見前述。又唐德茂援引之經濟社會文化權利國際公約第11條、公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條、第4 條等規定之規範目的在於國家應讓國民有適當居住之生活環境，不受他人非法侵害之適當權利，並非賦與得以侵害他人財產權之方式，以獲取自己居住權益，並排除他人合法行使所有權排除侵害請求拆除建物之意。
③因此，被上訴人訴請何足香遷出，謝文龍、唐德茂拆
除增建物回復原狀，顯非以損害上訴人為主要目的，被上訴人行使權利係為回復系爭頂樓平台原有設置目的，有利板信大樓全體住戶，自無上訴人所辯違反誠信原則，係屬權利濫用等節。
（三）承上說明，被上訴人既為板信大樓之區分所有人，亦為系爭頂樓平台之共有人，上訴人分別以第9 樓、第10樓增建物占用系爭頂樓平台，不僅破壞板信大樓原始設計，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更頂樓平台之用途或性質，謝文龍係逾越分管契約約定之使用方式，自屬侵害系爭頂樓平台共有人之權利。又遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占有土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出（最高法院87年度台上298 號判決參照）。被上訴人依民法第767 條第1 項中段、第821 條規定，請求何足香自附圖編號A 建物遷出，謝文龍將編號A 建物拆除回復原狀；另請求唐德茂將鑑定圖編號甲建物及a-b 、c-d-e-f 連線之欄杆拆除回復原狀，均屬有據。惟板信大樓全體區分所有人既已就系爭頂樓平台成立分管契約，約定由8 樓所有人使用，其餘區分所有人仍應受分管契約之拘束，而謝文龍即為8 樓之1 建物所有人，且被上訴人前開請求拆除建物回復原狀，即已排除上訴人對於系爭頂樓平台之妨害，8 樓所有人仍得適法繼續以不違反頂樓平台設置目的之通常方法使用之。因此，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、821 條規定請求謝文龍、唐德茂將占用頂樓平台返還予被上訴人及其他共有人，即非有據。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人分別以第9 樓、第10樓增建物占用系爭頂樓平台，侵害共有人之權利，依民法767 條第
1 項中段、第821 條規定請求㈠何足香自附圖編號A 建物遷出，謝文龍將附圖編號A 之增建物拆除回復原狀；㈡唐德茂將鑑定圖編號甲建物及a-b 、c-d-e-f 連線之欄杆拆除回復原狀，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就超過上開應准許部分（即命返還頂樓平台予被上訴人及全體共有人部分），為上訴人敗訴之判決，則有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。另本院就被上訴人減縮、更正請求唐德茂拆除回復原狀部分，諭知如主文第5項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件謝文龍、唐德茂之上訴為一部有理由，一部無理由，何足香之上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第450 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
書記官 秦千瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：兩造目前專有部分及共有761 地號土地之明細┌─┬─────┬────────────┬─────────┬─────────┐│ │姓 名│專有部分之門牌及建號 │共有761 地號土地 │共有1997建號建物之││ │ │ │之應有部分 │應有部分 │├─┼─────┼────────────┼─────────┼─────────┤│1 │被上訴人財│臺北市○○區○○街一段13│246/2214 │共12155/10萬 ││ │團法人臺北│2 號6 樓之4 （1987建號）│（見北司調卷第7 頁│（見北司調卷第19頁││ │市大乘基金│，6 樓之5 （1988建號），│） │） ││ │會 │6 樓之6 （1989建號)，6樓│ │ ││ │ │之7 （1990建號）（見北司│ │ ││ │ │調卷第14至17頁） │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼─────────┤│2 │被上訴人 │132 號5 樓之4 （1983建號│113/2214 │共5836/10萬 ││ │盧錫烱 │）、132號5 樓之7 （1984 │（見北司調卷第8 頁│（見北司調卷第19頁││ │ │建號）（見北司調卷第12、│） │） ││ │ │13頁） │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼─────────┤│3 │被上訴人 │132 號7 樓之5 （1992建號│61/2214 │3274/10萬 ││ │許連勇 │）（見北司調卷第18頁） │（見北司調卷第9 頁│（見北司調卷第19、││ │ │ │） │20頁） │├─┼─────┼────────────┼─────────┼─────────┤│4 │被上訴人 │132 號7 樓之4 （1991建號│57/2214 │3046/10萬 ││ │李美昭 │，原審卷第19頁） │（見北司調卷第7 頁│（見北司調卷第19頁││ │ │ │） │） │├─┼─────┼────────────┼─────────┼─────────┤│5 │上訴人 │無 │無 │無 ││ │何足香 │ │ │ │├─┼─────┼────────────┼─────────┼─────────┤│6 │上訴人 │132 號8 樓之1 （1995建號│50/2214（見北司調 │3046/10萬 ││ │謝文龍 │）（見北司調卷第27頁） │卷第10頁） │（見北司調卷第20頁││ │ │ │ │） │├─┼─────┼────────────┼─────────┼─────────┤│5 │上訴人 │無 │無 │無 ││ │唐德茂 │ │ │ │└─┴─────┴────────────┴─────────┴─────────┘