臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第91號上 訴 人 陸勝文訴訟代理人 呂錦峯律師被 上訴 人 陳嘉明訴訟代理人 陳銘祥律師複 代理 人 吳鏡瑜律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年12月29日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第674號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於107年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：在第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255 條第1項但書第2款定有明文。被上訴人於原審反訴主張依民法第179條、第259條之規定請求上訴人返還新臺幣（下同）110 萬6968元（見原審卷第75頁）；嗣於本院審理時，追加類推適用民法第249 條第3款、第4款規定為請求權基礎，求為命上訴人如數給付之判決（見本院卷第136 頁），經核被上訴人所為追加之訴與原訴均係本於返還已兌付票款之基礎事實，且訴訟資料得以援用，請求之基礎事實同一，核符上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人本訴主張及反訴答辯如下：㈠本訴部分：
兩造於106年1月16日約定由被上訴人以6 億9500萬元向伊買受信託登記在原審原告蔡佩君名下門牌號碼臺北市○○路○段○○○○號21樓、53之5號21樓房屋及坐落基地應有部分（含4個車位，下合稱系爭房地），第1期款5000萬元，第2期款6億4500萬元。伊已於當日交付系爭房地第2 順位塗銷抵押權同意書、他項權利證明書、公契、印鑑證明等文件予被上訴人，被上訴人則當場簽發面額分別為60萬6968元、50萬元之支票2 紙（下合稱系爭支票）做為定金，兩造間已就系爭房地達成買賣合意。嗣兩造約定於106年1月18日至林上鈞公證人事務所簽訂買賣書面契約，並交付第1 期價款，未料，被上訴人並未到場，經伊多次催促，均未置理，爰以起訴書繕本之送達作為解除兩造間系爭房地買賣契約之意思表示；又被上訴人遲延給付買賣價金，致伊受有1263萬6217元之損害等情。爰依民法第229條第1項、第2項、第231條第1項、第233條第1項之規定，求為命被上訴人如數給付，及其中868萬7500元部分自106年1月19日起，其餘394 萬8717元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均加付法定遲延利息之判決。
㈡反訴部分：
被上訴人交付系爭支票並未有任何保留，兩造亦未約定以臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱金服公司）承作履約保證作為系爭房地買賣契約之停止條件，被上訴人嗣未履約，係可歸責於己之事由，自不得請求返還票款。縱認被上訴人仍得請求返還票款，伊亦得以本訴請求債務不履行損害賠償為抵銷等語。
二、被上訴人本訴答辯及反訴主張如下：㈠本訴部分：
因系爭房地抵押權狀況複雜，設定有多筆最高限額抵押權，擔保債權總額達5 億4331萬元，故伊向上訴人提出買賣意向書，要求上訴人塗銷所有權限制登記，及變更信託受託人，惟上訴人均未履行，顯見兩造亦未成立預約。縱認預約成立，惟兩造就買賣價金並未達成意思合致；且於磋商過程中，伊一再向上訴人表示，應由金服公司參與為履約保證，顯見此亦為買賣契約必要之點，而金服公司嗣後既未能承作本件之履約保證，故買賣契約應尚未成立。又面額60萬6968元之支票，係伊代上訴人繳納訴外人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）之貸款利息；至於面額50萬元之支票，則係為支付金服公司之服務費，伊簽發系爭支票係為取信安泰銀行及金服公司，故系爭支票均非充作買賣契約之定金，從而，買賣契約既未成立，伊自無庸負損害賠償責任。此外，上訴人主張所受之損害，均為信賴利益，應以契約不成立為前提，而上訴人既主張本件買賣契約有效成立，自不得請求損害賠償等語，資為抗辯。
㈡反訴部分：
伊交付系爭支票，係基於若兩造間系爭房地買賣契約成立後，用以繳納上訴人之貸款利息，及支付金服公司之服務費，兩造間嗣後既未成立買賣契約，上訴人自應返還系爭支票；縱認系爭支票為定金，其性質應為立約定金，而買賣契約因可歸責於上訴人或認為不可歸責於雙方之事由致不能履行，亦應類推適用民法第249 條第3款或第4款之規定返還與伊。
上訴人既無法律上原因，未經伊同意，將系爭支票兌現而獲有利益，致伊受有損害等情。爰依民法笫179條、第259條、類推適用民法第249 條第3款、第4款之規定，求為命上訴人應返還110 萬6968元及自反訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（逾上開範圍之請求，原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人提起上訴，不在本院審理範圍）。
三、原審駁回上訴人本訴部分之請求。就反訴部分則判命上訴人應給付被上訴人110 萬6968元，及自106年7月11日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，駁回被上訴人其餘反訴。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，其聲明：㈠原判決關於：⑴駁回上訴人後開第2項之訴部分；⑵命上訴人給付110萬6968元本息及該假執行之宣告部分，均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1263萬6217元，及其中868 萬7500元自106年1月19日起，其餘394 萬8717元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5 ％計算之利息。㈢上開廢棄⑵部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第72至73頁）：
㈠上訴人於104 年5月4日將系爭房地信託登記予呂政隆，嗣於
106年1月11日變更受託人為蔡佩君，並於106年1月16日完成登記。
㈡被上訴人為購買系爭房地，於105 年12月21日出具系爭意向
書，記載買賣價格為6 億5000元，另於第4條第1項約定：「限制登記：乙方及丙方無條件辦理塗銷完畢本買賣案件之限制登記（包括但不限於104年11月5日大安字第251480號）」。
㈢被上訴人於106年1月16日簽發面額50萬元、60萬6968元支票
各1紙（即系爭支票）交付上訴人陸勝文，其中系爭60萬696
8 元支票收據記載「陸勝文、106年1月16日、代繳安泰房貸利息」等詞。
㈣被上訴人未於106年1月18日至林上鈞公證人處簽訂系爭房地買賣書面契約。
㈤上訴人於106年3月17日寄發存證信函予被上訴人，催告被上訴人於3 日內履行系爭房地買賣契約並交付買賣價金。
㈥蔡佩君與上訴人於106年7月18日簽訂權利讓與聲明書，就蔡
佩君與被上訴人間買賣系爭房地所生之一切權利均讓與上訴人。
㈦上訴人以起訴狀繕本作為解除系爭房地買賣契約意思表示，並於106 年5月3日送達被上訴人。
㈧系爭50萬元支票、系爭60萬6968元支票均經上訴人委託鄭中平兌付。
五、兩造之爭點如下：㈠兩造就系爭房地有無於106年1月16日成立買賣契約？㈡上訴人主張被上訴人遲延給付價金，請求債務不履行損害賠
償責任，是否有理由？若為肯定，上訴人所受損害金額若干？㈢被上訴人得否請求上訴人返還系爭支票款？若為肯定，上訴
人所為抵銷抗辯，是否有據？被上訴人得請求上訴人返還金額若干？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠兩造就系爭房地買賣並未於106年1月16日成立本約：
⒈按不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外
，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約（最高法院79年度台上字第1357號判決意旨參照）。又所謂必要之點通常固指契約之要素，但對於契約之常素或偶素，當事人之意思如特別注重時，該常素或偶素亦可成為必要之點。
⒉上訴人雖主張：兩造於106年1月16日合意系爭房地買賣價金
為6 億9500萬元，已就買賣標的物、價金及支付時期意思表示合致，並未約定將金服公司承作履約保證或作價以之為買賣條件，系爭房地買賣契約已經成立云云。為被上訴人所否認，辯稱：兩造間就價金、履行方式及相關必要之點均未達成合意等語。經查：
⑴兩造因購買系爭房地事宜，約定於106年1月16日下午2 時30
分在鄭中平辦公室商議相關事宜，並由鄭中平、蔡佩君分別找來金服公司、安泰銀行、兆豐銀行人員到場等情，業據證人即兆豐銀行員工陳宏徵、金服公司拍賣處經理林雨利、安泰銀行員工張弘力、證人鄭中平、蔡佩君分別證述在卷（見原審卷第153至154頁、本院卷第142至143頁、第186至187頁、第336 頁），復為兩造所不爭執，應堪認定。依證人蔡佩君證稱：「當天確定成交價為6 億9500萬元，接著兩造談價金分期及作價的事情，因為毛欣怡先前表示被上訴人希望能夠在形式上提高買賣價金至7 億9000餘萬元，以便能向銀行貸得較多款項，再討論金服公司辦理公開招標的事情，鄭中平希望以100 萬元委託金服公司於106年1月18日辦理公開招標工作，金服公司人員無法當場決定，表示要回去請示公司」（見本院卷第187至188頁）；證人鄭中平證述：「被上訴人於106年1月13日與伊約好價格是6 億9500萬元，並約好16日見面處理系爭房地出售事宜；上訴人曾在安泰銀行開設1個貸款專戶，用來償還貸款，伊遂請安泰銀行人員結算尚結餘若干，另詢問金服公司林雨利可否以100 萬元報酬舉辦公開招標並由被上訴人得標，林雨利答覆要回去請示公司，亦詢問兆豐銀行人員系爭房地可以貸得若干，並由兆豐銀行承辦人員交付信用調查表給被上訴人當場填載收回作為徵信之用。兆豐銀行及安泰銀行、金服公司的人員在處理其到場事務後，就各自離開，接著伊與被上訴人談付款的條件，當初講分2 期，第1期款5000萬元，第2期款俟稅單核定後再給，且因出賣系爭房地主要係為清償伊之代償款，若直接給伊，可能會有稅捐問題，伊遂將價款拆成好幾筆，經被上訴人允諾，聊完後，被上訴人提議將買賣價格作價到7 億9945萬元，以便辦理貸款，伊同意將作價與實際價格間之差價由伊負責處理做帳事宜，嗣就約翌（17）日見面並由伊負責擬定契約條款」（見本院卷第142至144頁）；證人林雨利亦證稱：
「鄭中平事先打電話說有個帝寶的標的要金服公司公開標售，且已有特定買家，但對金服公司而言，還是會尋找更高的買家，不受已找到特定買家的限制，還是要透過公開標售處理，當天伊跟被上訴人報價，是成交價的1 ％，但鄭中平希望可以調降服務費，印象中是100 萬元以內，理由是已有現成的買家在，金服公司原則上是希望能夠儘量做成這筆生意，但鄭中平提出的服務費折扣已超出伊的權限，故伊表示要回去請示公司；當天兩造有談到買賣價金，伊聽他們對談感覺買賣價金應該是已經定下來了，伊印象中大概是7 億元左右，詳細數字不確定」（見本院卷第336至337頁）；證人毛欣怡證稱：「伊於系爭房地洽商過程曾出示系爭意向書，但買賣雙方就內容沒有共識，因此沒有簽系爭意向書；某天洽談合約過程，蔡佩君、陳嘉明、鄭中平、曾曼倩及林雨利均在場，當天是要談買賣合約及金服公司履約保證合約，伊在現場有擬具買賣契約草稿，內容包括價金、付款方式、金服公司之作為等，但雙方就伊擬具之內容沒有共識，金服公司人員也無法作主允諾草稿上所載金服公司之作為，因此買賣雙方當天並未簽字」各等語（見原審卷第148至149頁反面）；被上訴人亦陳稱：「本件交易前提是希望金服公司參與承作履約保證，以保障整個交易，鄭中平表示會將金服公司及銀行的人都找來，當日磋商過程有提到售價是6 億9500萬元，伊希望可以再降一點，也有談到作價的問題，鄭中平同意配合，但尚須與上訴人討論有無牽涉其他費用或稅務問題」等語（見本院卷第308 頁），可見兩造於106年1月16日下午磋商系爭房地買賣事宜，除買賣價金及分期方式外，尚涉及兩造如何通謀虛偽提高買賣價金（即作價）及金服公司是否承作公開招標並由特定買家（即被上訴人）得標等交易條件。又被上訴人於本院審理時抗辯：兩造間就作價金額及條件等買賣條件意思表示不合致，無非係補充在原審所為抗辯：兩造間不成立系爭房地買賣契約之攻擊防禦方法，合於民事訴訟法第447 條第1項但書第3款之規定，上訴人主張被上訴人不得於第二審提出此項新攻擊防禦方法云云（見本院卷第
312 頁），難謂有理。至被上訴人提出被上訴人擔任負責人之怡富融資股份有限公司前任法務主管向毛欣怡詢問事發經過所為筆記（見本院卷第301 頁），記載內容簡略，充其量僅能認該主管依毛欣怡傳述兩造於磋商過程曾提及買賣價金其中5000萬元之付款方式；遑論該筆記內容亦以紅筆記載：
「金服承作前提下」等詞，上訴人執此筆記內容主張兩造就系爭房地買賣必要之點意思表示業已合致云云，即非可採。⑵上訴人雖主張：兩造未約定由金服公司承作履約保證並以之
為系爭房地買賣條件，僅諮詢金服公司辦理公開標售事宜，兩造無以公開標售作為買賣條件之合意云云。惟：被上訴人於105 年12月中旬透過李旺水向蔡佩君表明購買系爭房地意願，並出具系爭意向書等情，業經上訴人提出系爭意向書可稽（見原審卷第22至23頁），且經證人毛欣怡、蔡佩君分別證述在卷（見原審卷第148頁反面、本院卷第192頁）。而上訴人先後以系爭房地設定最高限額3億4200萬元第1順位抵押權予安信銀行並登記流抵契約，設定第2順位最高限額1億8000萬元抵押權予板信銀行，另因積欠訴外人呂政隆、蔡佩君債務，先於104 年5月4日將系爭房地信託登記予呂政隆，嗣於106年1月16日變更信託登記名義予蔡佩君等情，有土地及建物登記謄本、104 年5月4日信託契約書、106年1月11日信託內容變更契約書為證（見原審卷第8 至21頁、第65至68頁）；證人毛欣怡亦證稱：「被上訴人於契約洽商過程，一直強調要做履約保證，賣方對被上訴人此部分要求相當清楚，因為預定簽約當天，係由賣方聯繫金服公司人員到場」等語（見原審卷第151 頁正、反面）；參諸毛欣怡於106年1月14日尚以通訊軟體聯繫對蔡佩君表示：「金服的買賣合約您幫我問一下」，有該通訊對話截圖可考（見原審卷第115 頁），證人林雨利亦證稱：「金服公司承作公開標售所提供的服務，包括公告、發布新聞稿、尋找買家、開標作業、得標後協助買賣雙方簽訂買賣契約書，由買受人依照買賣契約的約定先將價金交付金服公司，由金服公司代收，再根據買賣契約之約定給付價金，如買賣契約有約定要塗銷原有抵押權，也要等到所有權移轉登記及前手塗銷相關抵押登記後，才會給付價金的尾款，只有當賣方完全履約後，金服公司才會依照買賣契約的約定將尾款交給賣方或其指定的對象」等語（見本院卷第336至337頁），顯然被上訴人認為系爭房地買賣交易若委由金服公司處理，應可確保買賣雙方權益，降低被上訴人交易風險。至證人鄭中平、蔡佩君證述：被上訴人不願給付仲介費給李旺水，希望改由金服公司仲介簽約等語（見本院卷第142 頁），均無非係聽聞被上訴人之傳述，且為被上訴人所否認（見本院卷第258 頁），上訴人復未舉證被上訴人與李旺水間有仲介費約定，尚難採信。可見被上訴人抗辯：李旺水表示系爭房地要出售，但產權較為複雜，因賣方願意讓金服公司參與履約保證，才不會支付價金但拿不到房產等語（見本院卷第149 、307至308頁），應屬實情。至金服公司提供上開服務內容，縱與一般不動產交易所稱履約保證業務未盡相符，依兩造前述磋商過程，特別注重系爭房地交易須委請金服公司辦理，並經鄭中平聯繫金服公司派員到場，顯非僅係單純諮詢目的，自應成為兩造間系爭房地買賣契約必要之點，亦不因上訴人委由鄭中平於106年1月13日清償積欠板信銀行貸款，並將抵押權塗銷同意書傳送毛欣怡知悉而受影響。是上訴人此部分主張，殊無可採。
⑶毛欣怡於106年1月16日上午7 時43分、44分以通訊軟體向蔡
佩君表示：「還有作價的事金服跟銀行都知道嗎？」、「作價的金流方式在合約外另外約定」，有該通訊軟體截圖可參（見原審卷第112 頁）；且依證人蔡佩君、鄭中平及被上訴人前述所陳，兩造於當日下午洽商買賣事宜時，確有合意作價即通謀虛偽提高系爭房地買賣價格，俾被上訴人可向銀行取得更高貸款等情，可見兩造於磋商過程，亦特別注重應以作價方式形式上提高買賣價格，亦可成為兩造間就系爭房地買賣必要之點。至於作價部分應如何處理，證人蔡佩君證稱：「雙方約定作價增加的款項為第3期，並由鄭中平1次支付給上訴人，但要求上訴人要出具公證的書面，以保將來作價增加的錢會回到鄭中平手上，三方均有同意，且沒有約定何時要支付」（本院卷第188 頁），證人鄭中平則稱：「伊同意將作價與實際價格之間的差價由伊負責處理做帳事宜，談妥之後就約17日再見面並由伊負責擬定契約條款」等語（本院卷第144 頁），彼此證述不一；被上訴人亦辯稱：「鄭中平同意配合買方來作價，但他表示還要跟上訴人討論，有無牽涉到其他費用或稅務的問題，但基本上就是朝這個方向去處理」等語（見本院卷第308 頁），足徵兩造間就如何作價之細節尚未意思表示合致；遑論鄭中平提出於106年1月17日始擬定之不動產買賣契約書、保證書、切結書（見本院卷第153至163頁），並證稱：「因本件交易有作價問題，超出部分有提供保證書及切結書要求被上訴人簽署」等語（見本院卷第144 頁），可見上訴人就如何作價細節，除要求被上訴人負擔作價所生之所得稅外，尚應按切結書所載給付592 萬5000元予上訴人，核與價金給付期限可否延期無涉；上訴人主張：因被上訴人詢問可否延後1 個月支付尾款，獲上訴人允諾，但應加計利息592 萬5000元，始擬定切結書，倘若上訴人依約給付價金即無庸支付利息云云（見本院卷第277 頁），應非實情，不足採信。上訴人復自承：「這3 份文件要一體簽署才有意義」（見本院卷第258 頁），猶見兩造間就如何作價細節並未於106年1月16日意思表示合致。是上訴人主張兩造並未約定以作價為買賣條件云云，亦無足取。
⑷上訴人復主張：金服公司於106年1月17日通知不願以100 萬
元代辦手續，毛欣怡係接獲被上訴人指示至鄭中平辦公室會同修約將關於金服公司部分剔除，並同意改由林上鈞公證人公證，並約定翌日改至林上鈞公證人處簽訂書面契約，被上訴人應就毛欣怡到場修約負表見代理責任等語（見原審卷第
111、169頁）。惟：據證人蔡佩君證述：「因金服公司回覆不願承作，伊聯絡毛欣怡詢問是否願意改成公證人辦理，並請毛欣怡聯絡被上訴人是否同意，接著聯繫林上鈞公證人獲知公開招標有一定程序，若要趕在106年1月18日辦理，僅能改成普通公證程序，伊將該訊息轉知毛欣怡，當晚7 點左右毛欣怡獨自到鄭中平辦公室，鄭中平詢問毛欣怡為何被上訴人未到場，毛欣怡表示被上訴人有授權她來，鄭中平要求毛欣怡打電話給被上訴人，並直接與被上訴人通話確認毛欣怡有得到被上訴人之授權，接著毛欣怡和鄭中平公司員工及伊於晚上8 時許開始共同草擬合約書，由鄭中平公司員工按照事先林上鈞提供的範本，依伊跟毛欣怡的指示當場修改繕打，合約內容包含作價的金額，弄到快11點才完成；當天沒有要簽約，故未聯絡上訴人到場」（見本院卷第189至190頁），證人鄭中平則證稱：「當天下班後，蔡佩君先到場，毛欣怡獨自到伊辦公室，伊詢問毛欣怡是否有取得被上訴人授權，並當場請毛欣怡去電被上訴人，被上訴人在電話中告訴伊，毛欣怡可以全權代表被上訴人閱覽契約內容；因本件交易有作價問題，超出的部分有提供保證書及切結書，要求被上訴人簽署，如果有問題就直接在電腦修改，全部修改完畢才列印出來（見本院卷第144至145頁），可見兩造於106年1月16日後，仍持續透過鄭中平、毛欣怡磋商系爭房地買賣契約具體內容，毛欣怡於接獲蔡佩君告知金服公司不願承作，擬改由民間公證人辦理後，僅獲得被上訴人授權前來閱覽106年1 月17日所草擬系爭房地買賣契約之具體約定，並為鄭中平、蔡佩君所明知；遑論證人毛欣怡證稱：「被上訴人沒有拒絕也沒有同意要把金服公司剔除而改成民間公證人，只是要伊先去改合約，再讓他看看合約內容修成什麼樣；當天修改的內容有部分是援用原本要金服公司介入所擬的內容，鄭中平也提出一些要再加的付款條件，當天弄好後伊把擬定的契約書內容傳給被上訴人，被上訴人回覆對內容有意見，並不同意，但並未指示要如何修改，後續亦未指示系爭房地買賣事宜」等語（見原審卷第150 頁），可見被上訴人並不同意蔡佩君、毛欣怡與鄭中平公司員工於106年1月17日晚間所草擬之系爭房地買賣契約條款；上訴人既不否認：履約保證與公證作用及效力均不同，不能以公證代替履約保證（見本院卷第51頁），被上訴人亦抗辯：因金服公司拒絕承作本件買賣交易，上訴人擬改以公證方式處理，未獲伊同意，故未前往簽約等語（見本院卷第258頁），尚難僅因毛欣怡於106年1 月17日晚間參與系爭房地買賣契約之草擬，遽謂被上訴人應負表見代理責任，兩造間已合意改由林上鈞公證人以辦理公證方式取代原約定由金服公司處理之方式。
⑸準此，上訴人主張：兩造於106年1月16日合意系爭房地買賣
價金為6 億9500萬元，就買賣標的物、價金及支付時期意思表示合致，並未約定將買賣交金服公司處理或作價以之為契約必要之點，金服公司拒絕承作本件交易及兩造是否就作價成立合意，均不影響買賣契約成立云云，洵不足採。
⒊被上訴人於106年1月16日簽發系爭支票交付上訴人，其中系
爭60萬6968元支票收據記載「陸勝文、106年1月16日、代繳安泰房貸利息」等詞，有該支票收據為證（見原審卷第92頁），且為兩造所不爭執。據證人張弘力證述：「鄭中平受上訴人委託處理上訴人與安泰銀行間之債務，當天結算鄭中平尚有60萬6968元可供扣抵，現場說簽約後，該給安泰銀行的錢改由被上訴人支付，故被上訴人開立系爭60萬6968元支票給上訴人；伊不知鄭中平與被上訴人有無說好這筆錢轉換成哪1 筆款項，但這筆錢用途是明確的，日後要還上訴人的房貸款項」（見原審卷第154頁反面至155頁），核與證人曾曼倩證稱：「系爭60萬6968元支票是要給上訴人的房貸利息」等語相符（見原審卷第152 頁）；又證人蔡佩君證稱：「系爭50萬元支票，是伊事前就有跟毛欣怡講準備好要給金服公司，金服公司人員沒有辦法當場決定，不收該支票，鄭中平表示若金服公司不收50萬元的支票，問被上訴人是否願意要把該50萬元支票轉為定金給上訴人，經被上訴人允諾，並當場把該支票交給上訴人」（見本院卷第188 頁），核與證人鄭中平證稱：「被上訴人當天只帶2 張支票，且為了表示有誠意要委託金服公司辦理公開招標，已經開了1 張面額50萬元的支票要交給金服公司，伊表示金服公司尚未同意接受委託，不會收該支票，就把該支票當作定金」等語相符（見本院卷第143 頁），可見被上訴人交付系爭支票，應係兩造間特約以系爭支票面額所表彰之金錢價值充作定金；證人毛欣怡雖證稱：「被上訴人簽發系爭支票，1 張是為了預付服務費，1 張是為了支付貸款利息」（見原審卷第148 頁），證人曾曼倩亦證稱：「系爭50萬元支票交給被上訴人轉交給仲介先生（指鄭中平），但不清楚這筆50萬元究竟是什麼樣的費用」（見原審卷第152 頁），倘若被上訴人簽發系爭支票僅係為取信金服公司及安泰銀行，豈會將系爭支票交付上訴人或鄭中平，並任由上訴人授權鄭中平兌付；至被上訴人按擬支付金服公司服務費及安泰銀行代償費之金額開立系爭支票，尚無礙於被上訴人開立系爭支票交付上訴人作為系爭房地買賣定金之認定，被上訴人抗辯：簽發系爭支票並非作為系爭房地買賣之定金云云，固無可採。惟上訴人主張該定金屬於證約定金性質（本院卷第120 頁），被上訴人則辯稱：
此係屬於立約定金（見本院卷第135、215頁）。本院審酌兩造間於交付系爭支票後，仍繼續磋商系爭房地買賣關於金服公司處理及作價等具體內容，業經本院認定如前，上訴人復未舉證兩造間約定以定金之交付作為契約成立之要件或係為證明契約之成立所交付，充其量僅為契約成立前交付之立約定金，僅係保證訂立契約，尚不能據以謂契約已成立。則上訴人執此主張：被上訴人交付系爭支票作為系爭房地買賣之定金，因認系爭房地買賣本約業已成立云云，亦無憑採。
⒋上訴人又以其於106年1月16日當天已交付塗銷抵押權同意書
、他項權利證明書、公契、印鑑證明，並在公契上用印，因認兩造就系爭房地買賣已有合意云云。然據證人毛欣怡證稱：「雙方的證件都有影印給伊，亦有收到抵押權塗銷同意書，因為拿到證件後，金服公司不願意簽，契約內容雙方也一直再談，伊認為即使拿了證件，還是先不要去辦，因為雙方書面買賣契約也還沒有簽」（見原審卷第151 頁），上訴人亦不否認：毛欣怡代書是被上訴人找來的地政士，兩造均有意委託毛欣怡辦理系爭房地相關移轉登記事務，伊並同意由買家找來的地政士來控制整個買賣流程等語（見本院卷第30
6 頁），縱使上訴人交付上開文件予毛欣怡屬實，僅能認兩造間於106年1月16日成立預約後，繼續磋商系爭房地買賣條件期間，預先備妥相關所有權移轉登記文件交付承辦地政士，兩造間既就前揭系爭房地買賣必要之點仍繼續磋商，尚難徒憑上訴人交付前開文件予毛欣怡之事實，推認兩造間系爭房地買賣契約業已成立。是上訴人此部分主張，難謂有理。⒌據此，兩造於106年1月16日固就買賣標的物及價金之範圍先
為議定，然兩造間仍就系爭房地買賣事宜應由金服公司辦理及作價繼續進行商議，可見兩造於磋商過程對於前揭事項特別注重，已可成為必要之點，並作為將來訂立本約之張本。而金服公司拒絕承辦系爭房地買賣事宜，上訴人復未舉證兩造以民間公證人公證方式取代達成合致，亦未就如何作價獲得具體之結論，尚難認兩造間已就系爭房地買賣必要之點意思表示已達成合致。故上訴人主張：兩造於106年1月16日合意系爭房地買賣價金為6 億9500萬元，就買賣標的物、價金及支付時期意思表示合致，系爭房地買賣契約已經成立云云，洵非有據。
㈡兩造間就系爭房地買賣之本約，因兩造間就應委由金服公司
處理、作價等契約必要之點未能合意，系爭房地之買賣契約並未成立，業經本院認定如前，自無契約履行或不能履行可言，被上訴人即無給付買賣價金之義務。上訴人進而主張被上訴人遲延給付價金，受有支出機票10萬8500元、遭鄭中平求償委任費用347 萬5000元、代墊顧問費用16萬元、員工加班費1 萬3500元，繼續繳納系爭房地3 個月水電瓦斯及管理費19萬1717元、自106年1月18日起遲延給付3 個月價金之利息868 萬7500元，共計1263萬6217元之損害，依債務不履行法律關係請求被上訴人如數賠償，即乏其據，不應准許。
㈢被上訴人簽發系爭支票之目的在交付定金以擔保本約之成立
，兩造間就系爭房地買賣必要之點未能合意，應可認為上訴人兌付系爭支票之目的不達，被上訴人得依不當得利規定請求上訴人返還110 萬6968元本息：
⒈按為實現法律行為內容之目的而為給付，於其給付所欲達成
之結果不發生時，應成立給付目的不達之不當得利。當事人於買賣預約成立時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用；本約如未成立，為不可歸責於雙方之事由，則當事人交付之定金，除可類推適用民法第249條第4款之規定請求返還外，亦可認其給付目的所欲達成之結果不發生，該給付定金之當事人自得本於給付目的不達之不當得利請求權請求返還之。
⒉本件系爭土地買賣之本約，因金服公司拒絕承作公開標售及
兩造間就如何作價等契約必要之點未能合意，係不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，則被上訴人交付系爭支票作為立約定金，所欲達成確保本約之成立為目的所欲達成之結果確定不發生，上訴人復自認已將系爭支票交付鄭中平，並授權鄭中平代為兌領，以清償積欠鄭中平之一部債務（見原審卷第120頁、第131頁反面），乃屬無法律上之原因而構成不當得利，被上訴人自得請求上訴人如數返還。上訴人抗辯：系爭房地買賣契約已成立生效，被上訴人不履行契約，伊得依民法第249條第2款規定沒收系爭支票款云云，即非可採。又上訴人對被上訴人並無債務不履行債權存在，亦無從以本訴請求金額與反訴請求為抵銷。是被上訴人主張依民法第179 條規定請求上訴人返還系爭支票款60萬6968元、50萬元，合計110 萬6968元，洵屬有據，應予准許。
⒊又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。被上訴人請求上訴人返還票款110萬6968元，係屬不確定期限之債權，且以支付金錢為標的。上訴人不爭執反訴狀繕本於106年7月10日收受反訴狀繕本（見原審卷第105 頁反面），是被上訴人請求加計自106年7月11日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，亦屬有理由。
⒋又被上訴人反訴主張依不當得利請求上訴人返還系爭支票款
合計110 萬6968元本息為有理由，本院即無庸再審酌被上訴人應否依民法第259條或類推適用民法第249條第3款、第4款規定請求返還系爭支票款，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第229條第1項、第2項、第231條、第233條第1項規定，本訴請求被上訴人給付1263萬6217元，及其中868萬7500元自106年1月19日起，其餘394萬8717元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。被上訴人依不當得利法律關係反訴請求上訴人給付110 萬6968元，及自106年7月11日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，洵屬有據，應予准許。
原審就本訴部分及前揭反訴應准許部分，均為上訴人敗訴之判決，理由雖略有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 周美雲法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
書記官 陳永訓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。