臺灣高等法院民事裁定 107年度重上字第910號上 訴 人 羅智強訴訟代理人 鄭深元律師被上 訴 人 周玉蔻上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年7月17日臺灣臺北地方法院105年度重附民字第17號第一審判決提起上訴，經本院刑事庭裁定移送前來（107年度重附民上字第12號），本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按「刑事訴訟法第507條（現行條文為第503條）第1項但書所載經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，必須諭知無罪、免訴或不受理判決之法院，始能適用，徵諸同條項前段之規定，至為明顯，若諭知無罪、免訴或不受理判決之法院，因未據原告聲請，已以判決駁回原告之訴，經原告合法上訴，則上訴審法院即應審核其上訴是否有理而為裁判，如審理結果，認上訴為有理由，固應依法改判，如認上訴為無理由，亦即應為駁回上訴之判決，無再適用上開條項但書之餘地。本件上訴人因侵占業務上持有物案，經第一審諭知無罪，並以判決駁回原告即被上訴人之訴，被上訴人對於民、刑兩部分之判決，均聲明不服，提起上訴，原審既認其刑事訴訟之上訴為無理由，判決駁回，則其附帶民事訴訟之上訴，自亦應在駁回之列，乃原審不以判決駁回其上訴，竟據被上訴人之聲請，將附帶民事訴訟移送法院民事庭，揆之上述說明，顯係違法。」，最高法院29 年附字第356號判例意旨可資參照。是依刑事訴訟法第503條第1項但書規定之程序選擇權，得聲請將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭者，以在刑事第一審或第二審提起附帶民事訴訟之原告為限，並應於判決前為之，一經判決，嗣對附帶民事訴訟判決提起上訴之上訴人，即不得為之。如原告已在第一審提起附帶民事訴訟，未行聲請移送，經第一審刑事法院諭知無罪、免訴或不受理判決，並以判決駁回原告之附帶民事訴訟起訴，則刑事與附帶民事訴訟併行上訴後，第二審刑事法院如認上訴無理由，自應併就該附帶民事訴訟之上訴為駁回上訴之判決，已無再適用上開條項但書，移送民事庭之餘地，此與在刑事第二審程序始提起附帶民事訴訟而為原告，仍得適用該條項但書規定，尚有不同。準此，刑事第二審法院程序上本應以判決駁回附帶民事訴訟之上訴，倘誤以裁定移送於民事庭，其上訴不合法，亦不因移送民事庭而有不同，受移送之民事庭自應依民事訴訟法第244條第1項前段規定，認上訴人之上訴為不合法，以裁定駁回之。
二、本件上訴人於刑事第一審程序中提起原法院105年度重附民字第17號附帶民事訴訟，經原法院刑事庭諭知被上訴人無罪，並就附帶民事訴訟為駁回起訴之判決，上訴人提起上訴，本院刑事庭就刑事訴訟部分已判決駁回檢察官之上訴（107年度上易字第1862號），揆諸前開說明，本院刑事庭本應就本件附帶民事訴訟之上訴，於程序上為駁回上訴之判決，乃誤依上訴人之聲請（見107年度重附民上字第12號卷第12頁），將本件上訴移送民事庭，自屬違法。其上訴不合法，亦不因移送民事庭而有異，且無可得補正之情形，本院自應依民事訴訟法第244條第1項前段規定，以上訴不合法，裁定駁回之。
三、據上論結，本件上訴為不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
書記官 顧哲瑜