臺灣高等法院民事判決 107年度重勞上更二字第1號上 訴 人 康清原訴訟代理人 朱俊雄律師
陳韻鸚被 上訴人 台灣默克股份有限公司法定代理人 謝志宏訴訟代理人 莊植寧律師
陳良彥律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國101年9月21日臺灣士林地方法院100年度重勞訴字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於107年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰零玖萬玖仟玖佰壹拾元，及自民國一○○年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔百分之五十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國79年1月1日起受僱於被上訴人，依被上訴人訂定之員工退休辦法（下稱退休辦法），伊於100年5月間已符合申請退休之條件，惟被上訴人竟於同年5月20日，以伊自99年1月起至100年3月止有申報停車費不實之情形（下稱系爭情事）為由，由其總經理許儒德、人資處長雲珩告知伊如不立即簽署其備妥之勞動契約終止協議書（下稱系爭協議），將開除伊並進行法律追訴，屆時伊將一無所有，伊於受被上訴人詐欺、脅迫之情況下，而不得不同意簽署系爭協議，於系爭協議第1條約定同意終止兩造間之勞動契約，並於系爭協議第5條約定同意不再對被上訴人請求給付退休金，然系爭協議第1條、第5條之約定，造成伊不得依退休辦法請求退休金之重大不利益。又系爭協議第5條之約定，並違反勞動基準法（下稱勞基法）第26條、勞工平等原則，及因被上訴人濫用懲戒權而有權利濫用、違反誠信原則而無效；縱認系爭協議第5條約定非無效，伊係受被上訴人詐欺、脅迫而簽署系爭協議，亦得依民法第92條第1項規定撤銷同意簽署系爭協議之意思表示，依「自動離職轉換說」之見解，以伊被迫離職當日為離職日，先位主張僱傭契約係於100年5月20日終止（系爭協議簽定日期），備位主張僱傭契約係於100年5月31日終止（系爭協議所載僱傭契約終止日期），並以起訴狀繕本之送達向被上訴人為申請退休之表示。另伊任職期間自79年1月1日起計算至100年5月20日或同年月31日止，已符合退休辦法自請退休規定，服務年資以21.5年計，可領取之退休基數為36.5，伊離職前最近6個月平均工資為24萬9313元，得請領之退休金為新臺幣（下同）909萬9910元（計算式：249313×36.5＝0000000，元以下4捨5入〈下同〉，僅一部請求909萬9910元），爰依勞基法第53條及退休辦法規定，請求擇一有利判命被上訴人給付909萬9910元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年7月21日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經本院101年度重勞上字第42號判決（下稱前審）駁回上訴，上訴人不服，提起上訴，經最高法院發回更審，經本院104年度重勞上更㈠字第1號判決（下稱更㈠審）駁回上訴，上訴人仍不服，提起上訴，經最高法院發回更審）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人909萬9910元及自100年7月21日起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷第417頁）。
二、被上訴人則以：上訴人自99年1月起至100年3月止，於任職期間多次以私人用途及他人之停車費單據向伊申請補助（即系爭情事），符合伊工作規則第47條之「營私舞弊」及「利用職權圖謀不法利益」等解僱事由，且情節重大，伊本得依勞基法第12條第1項第4款、第5款或第11條第5款之規定，終止兩造間勞動契約，惟為顧及上訴人顏面，始合意簽署系爭協議，給予其500萬元之離職金，並無規避給付上訴人退休金之情，亦未侵害上訴人勞基法之權益；而上訴人簽署系爭協議係基於其自由意志，無締約不自由之情形，伊並未提供不實資訊詐欺或脅迫上訴人，系爭協議復未違反勞基法第26條及誠信原則，自屬合法有效。另縱認系爭協議無效，然系爭協議各條文之約定，乃互為條件對價，自不得切割認定主張部分條文有效、部分條文無效。又上訴人離職前未踐行退休辦法之程序，伊對退休之申請復有准駁之權限，上訴人就退休金無既得權可言，且其離職後已失去員工身分，亦不得再依退休辦法申請退休，自無從請求伊給付退休金。再者，上訴人激勵獎金部分並非勞務給付之對價，亦非經常性給予，不應列入平均工資，其離職前最近6個月平均工資為13萬6060元，若認上訴人得請領退休金，亦僅為496萬9840元（計算式：136060×36.5＝0000000），且因上訴人依系爭協議領取之500萬元離職金，應予返還，伊得主張用以抵銷，則於抵銷後，上訴人已無款項可得請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張伊自79年1月1日起受僱於被上訴人，雙方於100年5月20日簽署系爭協議，被上訴人曾訂有「2003年油費、停車費及高速公路過路費申報管控辦法」、「2008年油費、停車費及高速公路過路費申報管理辦法」、「2009年臺灣默克集團費用請款辦法」（下合稱請款辦法），並於100年4月21日公告，再要求所屬員工日後申請停車費停車期間係屬下班時間、週末、國定假日或員工休假期間，應於申請單上註明拜訪之客戶名稱，或敘明該筆停車費理由；兩造於100年5月20日簽署系爭協議後，目前上訴人係在他公司任職，而上訴人至他公司任職，已事先徵詢被上訴人確定伊無違反系爭協議競業禁止之約定，經被上訴人同意後，始前往他公司任職；又伊於簽署系爭協議前，並未依退休辦法向被上訴人申請退休，於離職後已受領被上訴人給付之離職金500萬元之事實，有卷附系爭協議、請款辦法、退休辦法、財務部公告、停車明細表、申請停車費發票為憑（見原審100年度司北勞調字第87號卷〈下稱調字卷〉第7頁、第11頁、原審卷㈠第159至161頁、第129頁、第216至237頁），並為兩造所不爭執（見更㈠審卷㈠第145頁反面至146頁、本院卷第277頁），堪信為真實。
四、又上訴人主張伊係受被上訴人詐欺、脅迫始簽署系爭協議，，系爭協議第5條約定伊同意不再請求給付退休金，有違勞基法第26條、勞工平等原則及誠信原則而無效；縱認系爭協議第5條約定非無效，伊係受被上訴人詐欺、脅迫而簽署系爭協議，亦得依民法第92條第1項規定撤銷同意簽署系爭協議之意思表示，依「自動離職轉換說」之見解，以伊被迫離職當日為離職日，並先位主張僱傭契約係於100年5月20日終止，備位主張僱傭契約係於100年5月31日終止，且以起訴狀繕本之送達向被上訴人為申請退休之表示；另伊之服務年資以21.5年計，可領取之退休基數為36.5，伊離職前最近6個月平均工資為24萬9313元，得請領之退休金為909萬9910元，爰依勞基法第53條及退休辦法規定，請求擇一有利判命被上訴人給付909萬9910元本息等語，被上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，為系爭協議是否有效？若有，則上訴人以受詐欺、脅迫為由，主張依民法第92條第1項規定撤銷意思表示，是否有據？上訴人依勞基法第53條及退休辦法規定，訴請被上訴人給付退休金，是否有據？若有，則上訴人得請求之退休金為若干？被上訴人主張以上訴人應返還之離職金500萬元抵銷上訴人得請求之退休金，是否有據？茲分別敘述如下。
五、系爭協議是否有效？若有，則上訴人以受詐欺、脅迫為由，主張依民法第92條第1項規定撤銷意思表示，是否有據？㈠按勞基法第12條第1項規定，勞工有該條項所列情形之一者
，雇主得不經預告終止契約。故雇主非有該項各款之事由，不得任意不經預告終止契約，此為民法第71條所稱之禁止規定，如有違反，自不生終止之效力。準此，若雇主故意濫用其經濟上之優勢地位，藉「合意終止」之手段，使勞工未處於「締約完全自由」之情境，影響其決定及選擇之可能，而與勞工締結對勞工造成重大不利益之契約內容，導致勞工顯失公平，並損及誠信與正義者，即屬以間接之方法違反或以迂迴方式規避上開條項之禁止規定。於此情形，勞工自得比照直接違反禁止規定，主張該合意終止契約為無效，以落實勞基法依據憲法第15條、第152條及第153條規定而制定之本旨（最高法院103年度台上字第2700號判決意旨參照）。查系爭協議係由被上訴人委由律師撰擬，並經被上訴人內部討論修改，但直至100年5月20日當日，始由被上訴人總經理許儒德及人資處長雲珩約談上訴人，當場將系爭協議出示予上訴人觀看，並要求上訴人在當次會議結束前，即決定簽或不簽乙情，為兩造所不爭執（見前審卷第58頁反面、更㈠審卷㈠第145頁反面、本院卷第277頁）；則上訴人事先就約談及系爭協議之內容，俱不知情，復係於當日下午3點多始前往會議室由被上訴人進行約談，距離當日下班時間非長，被上訴人總經理許儒德及證人雲珩並在會議室，以系爭情事要求上訴人簽署系爭協議達2、3小時，嗣竟要求必須當日決定，顯係令上訴人迅即決定是否簽署系爭協議，而剝奪上訴人有對外尋求諮詢協商之機會，然系爭協議之內容攸關上訴人重要權益，上訴人就有否被上訴人指稱之業務侵占行為（即系爭情事），衡情亦需相當時日提出資料予以解釋說明後，再行判斷是否簽署系爭協議，故上訴人主張伊係「不得不同意」即未處於「締約完全自由」之情境，而簽署系爭協議等語，尚堪採信。準此，上訴人以被上訴人有系爭情事為由，藉其經濟上之優勢地位，使上訴人未處於「締約完全自由」之情境而簽署系爭協議，致影響上訴人決定及選擇之可能，以規避勞基法第12條第1項第4款或勞基法第11條第5款規定之適用，自應認系爭協議全部無效。
㈡被上訴人雖舉證人雲珩於原審之證言為據（見原審卷㈠第85
頁反面），抗辯其係要求上訴人在當日決定簽或不簽系爭協議，上訴人簽署系爭協議係基於其自由意志，無締約不自由之情形云云。惟查，證人雲珩於原審既到庭證述略以：「100年5月20日當日是下午3點多請上訴人進會議室，系爭協議是請律師擬的，不到一個星期，並以電子郵件與律師往返討論，而從上訴人進入會議室到簽協議書約2、3個小時，有向上訴人說當天就要決定，伊有說這樣算業務侵占，被上訴人總經理許儒德表示這種情形公司可以開除，為了大家面子好看，問上訴人要不要簽」等語（見原審卷㈠第85頁反面至88頁）；而上訴人於79年1月1日起即受僱於被上訴人（見兩造不爭執事項），至100年5月20日簽署系爭協議當日已受僱逾21年，突聞被上訴人以伊有系爭情事為由，要求合意終止僱傭關係，並迅即決定簽署系爭協議，對非熟諳法律之人，強令需就此攸關多年勞僱關係是否繼續存在，並重大影響其工作權益、經濟利益之情事，在未能有相當時間思考及詳細審閱系爭協議條款內容，且與至親好友、相關專業領域人士討論諮商，即應在當日不到數小時之時間自行作出決定，應認上訴人實無法在短時間詳細審閱系爭協議條款內容，並取得充分資訊判斷簽署之利弊得失；參以於經濟上具優勢地位之雇主即被上訴人，就系爭協議條款內容係委由律師花費近1個星期撰擬，並經其人資處長即證人雲珩與律師反覆討論修改，足見系爭協議雖僅有8條，然仍非短暫時間即可迅速決定，是無論被上訴人係要求上訴人在「當次會議結束前」或「當日」決定是否簽具系爭協議，均已影響上訴人決定及選擇之可能，致使上訴人處於締約不自由之情境而簽署系爭協議；故被上訴人前開抗辯，並不可採。
㈢被上訴人雖又抗辯上訴人之系爭情事符合伊工作規則第47條
之「營私舞弊」及「利用職權圖謀不法利益」等解僱事由，且情節重大，依勞基法第12條第1項第4款、第5款或第11條第5款之規定，伊得終止兩造間僱傭契約云云。然查：
⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者、故意損耗
機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第11條第1項第4款、第5款定有明文。又勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款亦有明文。其次，勞基法第12條第1項第4款所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號、103年度台上字第1816號判決意旨參照）。再者，勞基法第11條第5款規定之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年台上字第2630號判決意旨參照）。⒉觀諸證人即被上訴人前總經理陳雄慶於原審已到庭證稱略
以：「伊於79年1月1日至98年2月底擔任被上訴人總經理，在伊任職期間，停車費申請流程是申請人手寫申請單附上單據，然後送主管簽核，有處經理是處經理簽，沒有處經理後就是伊簽，然後送會計部門，公務才可以申請，實報實銷。在伊任職期間，上訴人並沒有將私用停車費報為公用，而因為週末公務的情形很多，在伊任內並沒有要求員工申報時要詳細說明，若發生在假日是基於何公務，也沒有發生任何問題。又在伊任內，被上訴人公司員工申報停車費等單據，若發生問題，會計部門會直接找該員工協調處理解決，因為伊自己也遇過類似情形，會計部門也有來問過，回想後若是私用，則會剔除，且被上訴人並無明文規定申報停車費等單據，必需要在單據註明會見的客戶名稱、目的等理由才能申報。另在伊任內，被上訴人就停車費沒有規定多久要申請，通常是幾個禮拜到1個月就會申請，曾經出現過外國總裁的司機拿非公務的單據報核，後來經查證後就刪除之情事」等語（見原審卷㈠第187頁反面至189頁）；又證人即被上訴人員工曹蓋山亦於本院到庭證稱略以：「申請停車費時，沒有要求寫清楚每張的用途、目的地，只要附單據，填上金額就可申請。伊有一次提出申請，主管問是不是因公支出，讓伊自己去認為，被公司踢掉後，伊就沒有再申報，而被上訴人踢掉就踢掉，沒有對伊做任何處罰」等語（見前審卷第154至155頁）；證人即前被上訴人資深產品經理葉燦舉於本院則到庭證稱略以：「申請停車費要附停車費之繳費證明，填上請款單附上單據向主管申請，不用寫憑證的用途，即去那裡出差或跟誰接洽，印象中伊記得好像曾經有非上班期間，財會單位發現被踢出來，那張沒有再申請」等語（見前審卷第156頁）；由上以觀，證人陳雄慶、曹蓋山、葉燦舉就被上訴人員工如何申請停車費、何種情形會被剔除之證言，互核既相符合，足見被上訴人員工申請停車費時，被上訴人並未要求載明每張停車單據之用途，只要檢附單據，填上金額即可申請，若被上訴人認非屬公用予以剔除即可，且證人曹蓋山、葉燦舉亦均有申請停車費遭被上訴人剔除之情事。
⒊復依上訴人手寫記載之停車明細表內容以觀（見原審卷㈠
第235至237頁），系爭情事發生期間係自99年1月起至100年3月間止，而被上訴人於100年4月21日始由財務部公告若申請停車費期間為下班時間、周末、國定假日或休假期間，請註明拜訪客戶名稱或敘明申請理由乙節，有卷附被上訴人財務部100年4月21日公告可憑（見原審卷㈠第196頁），被上訴人就此亦不爭執（見本院卷第277頁）；是被上訴人於系爭情事發生後，始為前開公告以明定申請停車費之時間及事由，惟被上訴人先前對於其員工申請停車費認非屬公用而有不實之情形，其處理方式僅係予以剔除，甚至連曾擔任被上訴人總經理多年之證人陳雄慶亦曾遇類似情形，於會計部門查詢後，經其回想若為私用即會剔除，被上訴人並未懲處（見原審卷㈠第187頁反面至189頁證人陳雄慶之證言），已如前陳，足見被上訴人先前對於其員工申請停車費非屬公用而有申報不實情形，並未依其工作規則第47條所訂「營私舞弊」及「利用職權圖謀不法利益」之事由予以懲處，顯見上訴人前亦認若有申報停車費不實情形，充其量僅係剔除該項費用之申請，而非即應予以懲處。
⒋再者，被上訴人主張上訴人自99年1月起至100年3月止申
報停車費不實之金額為1885元，則每月平均約僅126元（計算式：1885÷15＝126），金額尚微，被上訴人所受損害非大，上訴人任職期間復已逾20年，年資極深，被上訴人亦未提出證據資料證明上訴人先前曾因申報停車費不實而遭懲處或警告情事；雖被上訴人抗辯上訴人之行為已破壞雙方信賴關係，並非金額多寡之問題云云，惟被上訴人就系爭情事之發生，除採取解僱手段外，有無其他懲處方式如降職、減薪等方法可資採用，能否謂上訴人違反工作規則情節重大，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，並符解僱最後手段性原則，要非無疑，且金額多寡與情節輕重亦非完全無關，更何況被上訴人前亦認若有申報停車費不實情形，僅係剔除該項費用之申請即可，而未予以懲處（如前述）。至證人雲珩固於原審到庭證述略以：「大概兩年前伊有跟上訴人說過不可以核銷公務以外單據，當時是講餐費，沒有提到停車費，當時只有勸導上訴人」等語（見原審卷㈠第85至86頁）；惟證人雲珩縱曾勸導上訴人公務以外之餐費單據不可核銷，然既未提到停車費，而被上訴人先前對於申報停車費不實，復僅採取剔除而未懲處，已如前述，亦難謂已符解僱最後手段性原則，是證人雲珩之前開證言自不能採為有利於被上訴人之認定。故被上訴人抗辯上訴人有勞基法第12條第1項第4款規定之情形云云，並不可採。
⒌又查，被上訴人既自陳其主張上訴人有違反勞基法第12條
第1項第5款、第11條第4款規定之事由，均係本於上訴人申報停車費不實之行為等語（見本院卷第276頁），顯與勞基法第12條第1項第5款「故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害」，及第11條第4款「勞工對於所擔任工作確不能勝任」之要件，均不相符，被上訴人亦未舉證證明上訴人有何勞基法第12條第1項第5款、第11條第4款規定之情形。又承前所述，若上訴人有違反勞基法第12條第1項第5款、第11條第4款規定之情形，被上訴人除採取解僱手段外，有無其他懲處方式可資採用，能否謂被上訴人於使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，並符解僱最後手段性原則，即難謂有勞基法第12條第1項第5款、第11條第4款規定之適用。故被上訴人抗辯被上訴人有勞基法第12條第1項第5款、第11條第4款規定之情形云云，亦不可採。
㈣至上訴人雖另主張系爭協議為一部無效，應僅第5條之約定
無效，其他條文仍然有效，離職金500萬元係屬競業禁止補償，伊除可受領離職金外，亦可再請求退休金云云。但查：
⒈按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部
分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有明文。然民法第111條但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用，尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之（最高法院75年台上第1261號判例意旨參照）。
⒉系爭協議除前文外，其約定共有8條，依系爭協議之前文
記載：「甲方康清原，於任職台灣默克股份有限公司（以下簡稱乙方）期間多次不實申報個人費用，經乙方查證屬實。甲方同意前述個人不當行為嚴重違反乙方規定，同意自請離職，與乙方合意終止勞動契約，有關合意終止勞動契約事宜，同意依下列約定予以辦理」等語，及其下依序為系爭協議第1至8條之約定以觀（見調字卷第11頁），足見前文所指「同意以下列約定予以辦理」，自係指系爭協議第1至8條之全部約定。又觀諸系爭協議第2條之約定，係關於被上訴人同意提供離職金分5期給付上訴人；第3、4條之約定，則係上訴人離職後之保密義務及競業禁止義務；第5條之約定，為上訴人離職後除離職金外，不得向被上訴人為任何請求或主張；是各條約定之內容，既均與上訴人同意離職乙情相關，足見兩造訂約時之真意，係以系爭協議各條約定終止兩造間僱傭契約，各條約定均有其用意並互為條件，顯無從予以割裂。另依退休辦法規定自請退休者，須簽訂員工承諾書包括競業禁止及不得洩密（見調字卷第9頁），足見依退休辦法請領退休金者，同時負有競業禁止義務及保密義務，被上訴人不會另行給付競業禁止補償金，若上訴人係依退休辦法請領退休金，本無所謂競業禁止補償金可再為請求，系爭協議自無可能僅一部無效，致上訴人除得領取離職金即所謂競業禁止補償金外，復得依退休辦法請領退休金；況上訴人簽署系爭協議之全部過程，既係處於締約不自由之情形，已如前述，自不因系爭協議各條約定對上訴人係有利或不利而有異，系爭協議應為全部無效，無一部無效可言。是系爭協議全部均屬無效，而非僅第5條約定無效；故上訴人前開主張，尚不可取。
㈤系爭協議既全部無效，則就上訴人以受詐欺、脅迫為由，主
張依民法第92條第1項規定撤銷意思表示，是否有據乙節，本院即不再予以審究，併此敘明。
六、上訴人依勞基法第53條及退休辦法規定，訴請被上訴人給付退休金，是否有據？㈠按「勞工有下列情形之一，得自請退休：工作15年以上年
滿55歲者。工作25年以上者。工作10年以上年滿60歲者」，勞基法第53條定有明文。查被上訴人為00年0月00日生（見勞調卷第17頁戶籍謄本），無論其先位主張兩造間之僱傭契約係於100年5月20日終止，或備位主張僱傭契約係於100年5月31日終止，因各該時上訴人均未滿55歲，亦未工作滿25年以上，依勞基法第53條規定，被上訴人尚不得自請退休；故上訴人依勞基法第53條之規定，訴請被上訴人給付退休金，即屬無據。
㈡又按勞基法第53條關於退休之要件，係為保障勞工權益訂定
之最低標準，而事業單位所訂之退休要件，如優於該規定者，固應從其所訂；然依被上訴人之退休辦法規定，其員工於94年7月1日前加入公司，在公司服務年資加上年齡大於60者，得自請退休，但須填寫申請表呈報總經理核准，原則上退休申請應於退休前6個月前提出，但經總經理核可者不在此限，並依員工在勞基法舊制之年資計算退休給付，每滿1年給予2個基數，超過15年之年資，每滿1年給予1個基數，最高以45個基數為限（見調字卷第7至9頁），是依被上訴人所訂退休要件，既只須在公司服務年資加上年齡大於60者，即得自請退休，顯優於勞基法規定，自應從其所訂，故上訴人自已符合退休辦法之退休資格。被上訴人雖抗辯上訴人離職前未踐行退休辦法之程序，伊對退休之申請復有准駁之權限，上訴人就退休金無既得權可言，且其離職後已失去員工身分，亦不得再依退休辦法申請退休，自無從請求伊給付退休金云云。惟查：
⒈按法無明文禁止勞雇雙方合意終止僱傭契約，即僱傭契約
之終止非僅限於勞基法第11至15條所定情形，尚包括兩造合意終止，而雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院95年度台上字第889號民事裁判意旨參照）。查系爭協議係全部無效，被上訴人據此終止兩造間僱傭契約，固不合法，有如前陳；然按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立（民法第153條第1項規定參照），契約之終止亦同，則兩造於本院陳明兩造間之僱傭關係業於100年5月31日終止（見本院卷第274頁、第277頁、第310頁，終止日期之認定詳後述），且上訴人於事先徵求被上訴人同意後，亦已前往他處覓職（見更㈠審卷㈠第145頁反面、本院卷第277頁兩造不爭執事項），應認兩造皆無繼續僱傭關係之意願，故在系爭協議無效後，亦已達成共識，合意於100年5月31日終止僱傭契約。
⒉又上訴人為00年0月00日出生，自79年1月1日起至100年5
月31日止之服務年資（超過21年4月），加上其年齡大於60，符合退休辦法所定自請退休之要件（見調字卷第7頁），若上訴人係發動終止權之一方，豈有不依退休辦法所定程序，向被上訴人申請退休之理？惟因被上訴人先行片面表示終止僱傭契約，致上訴人於締約不自由之情形下簽署系爭協議，而未及於簽訂系爭協議前向被上訴人申請退休（見兩造不爭執事項），然由退休辦法規定自請退休者須簽訂員工承諾書包括競業禁止及不得洩密等語以觀（見調字卷第9頁），足見依退休辦法請領退休金者負有競業禁止義務及保密義務，與系爭協議所訂「離職金」為競業禁止之合理補償（見調字卷第11頁），其性質相同，則上訴人顯係因被上訴人片面表示終止僱傭契約，並簽署系爭協議，始未向被上訴人以書面申請退休，要難遽謂上訴人在簽署系爭協議之同時至合意終止僱傭關係前，無申請退休之意，應認僱傭契約之終止，不影響其退休金之請求。
故被上訴人前開所辯，並不可採。
⒊再者，行政院勞工委員會85年8月22日台（85）勞動三字
第128660號函釋固謂事業單位所訂優於勞基法規定之員工提前退休辦法，如為兼顧營運需要及人力需求之考量，而保有准駁員工申請之權利，應屬可行等語，惟觀諸函釋係事業單位於訂立優於勞基法規定之員工提前退休辦法時，「如為兼顧營運需要及人力需求之考量」，得訂立保有准員工申請退休之權利之規定，換言之，即必須於相關規則中，明文規定以兼顧營運需要及人力需求之考量為限，始得對員工依優於勞基法之退休條件，申請退休保有核准權（最高法院94年度台上字第43號判決要旨參照）。從而，依退休辦法自請退休者，雖須填寫申請表呈報總經理核准，且原則上退休申請應於退休前6個月前提出，然此無非為使被上訴人得以兼顧營運需要及人力需求之考量，此觀顯然為使被上訴人有充足時間調配人力而定之前開原則（應於退休前6個月前提出）外，例外亦有「但經總經理核可者，則時間不在此限」之規定即明（見調字卷第9頁）。況被上訴人既先行片面表示終止僱傭契約，足見被上訴人已充分考量營運需要及人力需求，並於100年5月20日簽署系爭協議後，另與上訴人達成共識合意於100年5月31日終止僱傭契約，故被上訴人自不得再以退休辦法優於勞基法之退休條件為由，主張對上訴人申請退休保有核准權。是難僅因前開原則規定，遽謂未於退休前6個月前提出退休申請者，即不得依退休辦法申請退休。
⒋準此，上訴人既符合自請退休之要件，雖因被上訴人片面
表示終止僱傭契約，並簽署系爭協議，而未能於系爭協議簽署前向被上訴人申請退休，然在簽署系爭協議之同時至合意終止僱傭關係前，上訴人已顯有申請退休之意，其退休金給付請求權在僱傭契約終止之同時，即得主張之；故上訴人依退休辦法規定自請退休，訴請被上訴人給付退休金，核屬有據。
七、上訴人得請求之退休金為若干？被上訴人主張以上訴人應返還之離職金500萬元抵銷上訴人得請求之退休金，是否有據？㈠承前所述，依退休辦法規定，被上訴人員工於94年7月1日前
加入公司，在公司服務年資加上年齡大於60者，即得自請退休，並依員工在勞基法舊制之年資計算退休給付，每滿1年給予2個基數，超過15年之年資，每滿1年給予1個基數，最高以45個基數為限（見調字卷第7至9頁）；而上訴人為00年0月00日出生，自79年1月1日起至100年5月31日之服務年資，超過21年4月，加上其年齡已大於60，符合自請退休之要件，則依上訴人服務年資以21.5年計算，基數為36.5。
㈡又按勞基法第2條第3款規定，工資謂勞工因工作而獲得之報
酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合勞務對價性而言、所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付（最高法院100年度台上字第801號判決意旨參照）。故勞工因工作所得之報酬，倘符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應認定為工資。而於判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」要件之際，則應依一般社會交易之健全觀念以為決定，至於其給付之名稱如何，在非所問。經查，退休辦法就「工資」之定義，已載明「謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、獎金、津貼及其他勞基法定義下任何名義之經常性給予均屬之」（見調字卷第7至8頁）；又勞基法第2條第3款所稱之「其他任何名義之經常性給與」，法令雖無明文解釋，但應指雇主非臨時起意且非與工作無關之給與而言，其立法原意在於防止雇主對勞工因工作獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護勞工（行政院勞工委員會85年臺勞動二字第103252號函意旨參照）；若雇主所發給之獎金係為獎勵勞工於任職期間內工作努力、達成要求等原因，即屬勞基法第2條第3款所稱之工資；如係以勞工工作達成預定目標而發放者，具有因工作而獲得之報酬之性質，依勞基法第2條第3款暨施行細則第10條規定，應屬工資範疇，得併入勞保月投保薪資申報（行政院勞工委員會99年8月16日勞保3字第0990023695號函、101年9月24日勞保2字第1010028123號函示意旨參照，見本院卷187頁、189頁）。
㈢被上訴人雖抗辯上訴人所列激勵獎金（即業績獎金）部分，
並非勞務給付之對價，亦非經常性給予，不應列入平均工資云云。惟查：
⒈依卷附上訴人製作之退休金計算表所示（下稱附表，見調
字卷第10頁），其上已註記平均工資為退休前6個月平均工資，且於核算退休金時，係分成5個欄位：「本薪」、「13th」（因被上訴人係以固定年薪13個月給付本俸薪資，此欄位係指將第13個月之本俸平均分配在12個月之薪資，見原審卷㈡第62頁反面被上訴人自陳）、「伙食費」、「電話津貼」、「業績獎金」，「業績獎金」欄位為99年12月領取6萬2500元、100年1月領取54萬4180元、100年3月領取7萬7500元，足見前開「業績獎金」與一般非經常性恩惠性給與之獎金，係有所區隔，且屬退休辦法所定工資範圍內之獎金。
⒉又上訴人於99年12月、100年1月、100年3月均有領取業績
獎金，已如前述；而被上訴人業績獎金之發放，可分為個人獎勵、團隊獎勵及品質獎勵，個人獎勵、團隊獎勵須個人、團隊所有業務人員、業務經理均達成一定銷售目標，品質獎勵則依據年度考核結果（包含個人關鍵績效指標、被上訴人營收狀況與行為指數）發放，有卷附被上訴人獎勵計畫可參（見原審卷㈡第66至69頁、更㈠審卷㈡43至45頁），被上訴人於退休前係擔任業務經理（見調字卷第3頁、更㈠審卷㈠第98頁兩造所不爭執），依前開獎勵計畫，若上訴人達成一定銷售目標，品質獎勵則依據年度考核結果（包含個人關鍵績效指標、被上訴人營收狀況與行為指數）發放；復參以證人葉燦舉亦於本院到庭證述略以：「業務有個人獎金及績效獎金，這是人資在計算，被上訴人訂立目標，看今年表現有無達成」等語（見本院前審卷第157頁反面）；準此，該業績獎金顯係以上訴人之工作達成被上訴人預定之目標而發放者，具有因工作而獲得之報酬之性質，堪認與上訴人之勞務間具有對價性，應屬於工資之一部分，是上訴人主張退休前六個月平均工資應包含業績獎金，應值採信。
⒊綜上，依上訴人服務年資以21.5年計算，基數為36.5，上
訴人於自請退休前6個月之本薪、年終獎金、伙食費、電話津貼（前開部分之金額為被上訴人所不爭執，見前審卷第176頁、更㈠審卷㈡第3頁）及業績獎金（被上訴人爭執部分，已詳前述）均列入工資計算平均工資，為24萬9313元（各月薪資及項目詳附表所示），依此計算，上訴人依退休辦法得請領之退休金應為909萬9925元（計算式：000
000 x 36.5＝0000000），則上訴人僅一部請求909萬9910元，自屬有據。
㈣另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。復按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，此觀民法第334條、第335條規定自明（最高法院100年度台上字第2011號判決意旨參照）。經查，上訴人依退休辦法得請領之退休金為909萬9910元，然系爭協議既屬無效，上訴人依系爭協議受領之500萬元離職金，自應返還被上訴人，被上訴人以此債權向上訴人主張抵銷（見更審㈠卷㈡第132頁），即屬有據，則經抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人給付409萬9910元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年7月21日（見調字卷第26頁送達證書）起至清償日止之法定遲延利息。
八、從而，上訴人依退休辦法之規定，請求被上訴人給付409萬9910元，及自100年7月21日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就前開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。至逾上開應准許部分，上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，上訴人就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回其此部分之上訴。至上訴人於本院就本件請求，未為假執行之聲請（見本院卷第417頁），自無諭知假執行之必要，原審駁回此部分聲請，理由雖有不同，結論並無二致，應予維持。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無再予論駁之必要。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
勞工法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
書記官 張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。