臺灣高等法院民事判決 107年度重勞上字第51號上 訴 人 莊敏娥訴訟代理人 楊承彬律師複 代 理人 鄭雨昇律師被上訴人兼上 訴 人 凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生訴訟代理人 李師榮律師
蔡嘉政律師複 代理 人 許維帆律師被 上訴 人 廖莉雯
黃蓉美共 同訴訟代理人 楊承彬律師複 代理 人 鄭雨昇律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年6月6日臺灣臺北地方法院106年度重勞訴字第19號第一審判決分別提起上訴，本院於108年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人莊敏娥之上訴駁回。
原判決不利上訴人凱基商業銀行股份有限公司部分，及命上訴人凱基商業銀行股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人廖莉雯、黃蓉美在第一審之訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴人莊敏娥上訴部分，由上訴人莊敏娥負擔。第一審訴訟費用關於命上訴人凱基商業銀行股份有限公司負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴人凱基商業銀行股份有限公司上訴部分，由被上訴人廖莉雯負擔百分之四十七，餘由被上訴人黃蓉美負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。本件被上訴人廖莉雯、黃蓉美（下稱廖莉雯等2人）、上訴人莊敏娥（下稱廖莉雯等3人）主張其等受僱於凱基商業銀行股份有限公司〔下稱凱基銀行，更名前為萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行），民國104年1月1日更名為凱基銀行〕，凱基銀行於106年1月1日非法終止兩造間之勞動契約，不生終止效力，兩造間之僱傭關係仍然存在，為凱基銀行所否認，則兩造間僱傭關係之存否即處於不明確之狀態，致廖莉雯等3人私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去，揆諸前揭說明，廖莉雯等3人提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，
不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四 依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第276條第1項第4款分別定有明文。莊敏娥、凱基銀行分別提出上證1-2、上證1-6（本院卷第139-147、85-116頁），已據其釋明符合民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定。另凱基銀行於準備程序後提出上證7-11（本院卷第297-362頁），亦據凱基銀行釋明除符合該規定外，亦釋明符合同法第276條第1項第4款之規定，均應准其提出。
乙、得心證之理由：廖莉雯等3人起訴主張：廖莉雯、黃蓉美、莊敏娥依序自90年8
月11日、90年8月11日、83年10月3日起受僱於凱基銀行，嗣於105年底遭其依勞動基準法（下稱勞基法）第11條之規定，自106年1月1日起終止兩造間之勞動契約。伊等資遣前不含加班費、工作獎金等之每月薪資依序為新臺幣（下同）46,000元、52,000元、42,680元。凱基銀行係以伊等業績不能達成其之要求而有不能勝任工作情事，終止兩造間之勞動契約，然伊3人無「能為而不為」、「可以做而無意願」之不能勝任工作情事。再兩造勞動契約成立時，凱基銀行未要求伊3人應取得何證照，不容事後變更勞動條件，要求伊須取得證照。另伊等非不得以調職方式保障工作權，其逕以資遣方式為之，不符合解僱之最後手段性原則。顯然凱基銀行對伊終止勞動契約，於法不合，兩造間之僱傭關係當屬繼續存在，其之終止兩造間勞動契約，隱含拒絕受領伊等繼續提供勞務之意思，伊無補服勞務之義務，其仍應自106年1月1日起至伊等回復職務之日止，按月給付伊等原領如上述之薪資。爰依勞動契約、民法第487條之規定，求為㈠確認廖莉雯、黃蓉美、莊敏娥與凱基銀行間之僱傭關係均存在。㈡命凱基銀行自106年1月1日起至伊復職日止，按月給付廖莉雯、黃蓉美、莊敏娥各46,000元、52,000元、42,680元之判決。
凱基銀行則以：廖莉雯等2人近5年來之KPIs成績，均為全國排名倒數。另依萬泰銀行早於96年間發布之員工績效改善計畫，廖莉雯等2人於104年KPIs成績持續不佳，所屬主管於105年4月21日，分別對其等提出限期績效改善計畫書，設定3個月間，針對其等較落後之項目，由其等與長官共同討論，設定應達成之預期目標等，惟3個月輔導期間屆至，其等未能達成預期目標，所屬主管乃據以認定其等無法勝任工作，建議提報人事管理委員會核議之評價，嗣決議依法予以資遣。且其等多次處理現金溢出未依規申報，或印鑑核對不實等情事，亦確有不能勝任工作之情事。至莊敏娥102-105年之考核成績，均顯著低落，伊多次對其提出限期績效改善計畫書，多無法達成目標，其主管雖一再給予機會，其多年績效低落，仍未能達成105年7月1日至9月30日之設定目標後，其主管再次確認無法勝任該項工作，另南區無莊敏娥有意願調任職務，乃決議將其資遣。伊所為資遣未違反解僱最後手段性原則，縱該原則之適用，其3人長期績效低落、工作缺失或態度消極之情事，伊未逕予認定其不能勝任工作，於資遣前多次給予輔導、改善之機會，亦已符上述原則之要求。伊曾訪談其有無調任其他工作之意願，廖莉雯等2人表示無意願，莊敏娥雖有意願轉任儲備存匯人員，但地點不符其意願，且莊敏娥不具存匯人員所必須之專業證照，本件資遣亦已符合無適當工作可供安置之要件云云，資為抗辯。
原審判決㈠確認廖莉雯、黃蓉美與凱基銀行間之僱傭關係存在
。㈡命凱基銀行自106年1月1日起至廖莉雯、黃蓉美回復職務之日止，按月給付廖莉雯、黃蓉美各46,000元、52,000元，駁回莊敏娥之請求。莊敏娥提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回莊敏娥後開第二項、第三項之訴部分廢棄。
㈡確認莊敏娥與凱基銀行間之僱傭關係存在。
㈢凱基銀行應自106年1月1日起至莊敏娥回復職務之日止，按月給付莊敏娥42,680元。
凱基銀行對莊敏娥上訴之答辯聲明：上訴駁回。
並上訴聲明：
㈠原判決不利於凱基銀行部分廢棄。
㈡上廢棄部分，廖莉雯、黃蓉美在第一審之訴駁回。
廖莉雯等2人對凱基銀行上訴之答辯聲明：上訴駁回。
廖莉雯等3人主張前揭事實，提出身分證、離職證明書、資遣
費發放明細、資遣通知書、勞資爭議調解紀錄等件為證（原審卷㈠第13-31頁）。其主張凱基銀行將其3人資遣，於法不合，為凱基銀行所否認，並以前詞置辯。按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約……五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，勞基法第11條第5款定有明文。考其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應包括在內，且須雇主於踐行勞基法所定保護勞工之規定後，仍無法改善情況下，雇主始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。再僱用人為其事業之發展及永續經營，於現代勞務關係中，雇主為提高人事行政管理之效率，就工作場所，內容、方式等應注意事項，及受僱人之任用、升遷、離職、退休、薪資、請假、懲戒等工作條件，訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則或員工手冊。雇主將之公開揭示，係欲使其成為僱傭契約之內容，勞工知悉後繼續為該僱主提供勞務，應認默示承諾該工作規則內容。另雇主對於所僱用業務人員制訂一定量能之業績目標，倘所定業績目標與受僱人之職級、薪級相當，並無顯然高估，致受僱人無法達成之情形，且其業績表現與其附隨工作所提供客戶之專業服務息息相關，則受僱人長期無法達成業績目標，經僱用人給予相當改善期間仍無法達到，且無法轉任其他職缺者，僱用人即非不得以受僱人之業績表現不佳，不能勝任工作為由，終止雙方之勞動契約。
廖莉雯等2人部分：
㈠廖莉雯、黃蓉美原任職凱基銀行苗栗分行，該分行101-105
年度總排名人數依序為266人、235人、231人、229人、259人，而廖莉雯之排名依序為266、222、230、228、256；黃蓉美之排名依序為264、223；228、227、258，有凱基銀行101-105年全行績效考核排名表在卷可憑（本院卷第85頁），此部分未見廖莉雯等2人爭執，104-105年度排名部分並有2015、2016年度作業人員KPls成績一覽表在卷可參（原審卷㈠第91、95頁）。101-105年度間，廖莉雯之成績依序為倒數第1、第14、第2、第2、第4；黃蓉美之成績依序為倒數第
3、第13、第4、第3、第2。廖莉雯等2人除102年度倒數十餘名外，101、103-105年度均在倒數四名內。顯然廖莉雯等2人長期處於不能勝任工作之狀態，凱基銀行本得將之解僱，僅因中華開發金融控股股份有限公司(下稱開發金控）於103年7月29日以股份轉換方式，取得萬泰銀行100％之股權。而開發金控承諾於股份轉換基準日（103年7月29日）起一年內，保障萬泰銀行員工之工作權，對員工之職務不應有不利變更之情事，另於董事會通過除原一年工作權之保障外，增加第二年不以業務性質變更、業務縮減或虧損、轉讓或歇業等事由，片面提前終止僱傭或委任契約（本院卷第313頁）。
再萬泰商銀早於102年2月18日給予廖莉雯等2人績效改善之機會，績效改善期間為102年2月18日至102年5月24日，該2人未完全達成目標，亦有廖莉雯等2人之限期績效改善計畫書、面談紀錄表、改善計畫、行動計畫等件附卷足憑（原審卷㈡第69-76頁）。另廖莉雯等2人迄105年12月均未取得產險、信託等金融業之相關證照，不惟有上述績效改善計畫書可憑（原審卷㈡第69頁正面、背面、第71-73頁），亦據廖莉雯等2人之直屬主管李媛玉於原審到場證稱：「……至105年12月離職，他們還是沒有考取」等語（原審卷㈡第44頁），廖莉雯甚有缺考之情形（原審卷㈡第73頁）。又廖莉雯等2人績效改善計畫所訂之主要改善項目為「個人信貸及協銷點數KPI」、「轉介理財手續費收入KPI」及「櫃員證照持有達成率」等三項。該等項目均為廖莉雯等2人原擔任之業務，未經其2人表示目標設定不當，有邱淑芳於原審證稱:「…該目標是原告（指廖莉雯等3人）與我及作業主管一起討論出來的、「（討論預期目標的時候，原告廖莉雯、原告黃蓉美有無向你們表示目標太高無法達成？）沒有，他們也有在規劃改善目標欄簽名同意」云云（原審卷㈠第214頁背面）。綜合以上資料，廖莉雯等2人在客觀上已有不能勝任工作之事實，主觀上亦屬不能勝任工作。凱基銀行依勞基法第11條第5款之規定，終止與廖莉雯等2人間之勞動契約，自屬有據。
㈡或謂依廖莉雯等2人於最後一次三個月之改善計畫期間內之
某月之某部分考核項目達標或雖未達標卻有進步之事實，應認廖莉雯等2人尚能勝任工作，凱基銀行不得將其資遣云云。惟此論斷忽略廖莉雯等2人整體以來長達五年60個月不能勝任工作之事實，如此豈非鼓勵員工投機，僅須在改善期間三個月內之最後一個月努力即可。再就廖莉雯等2人於105年5月1日-7月31日之改善計畫，廖莉雯「個人信貸及協銷點數」、「櫃員證照持有」達成率均為0％，「轉介理財手續費收入」三個月達成率依序為44.96％、44.46％、326.4％，；黃蓉美「個人信貸及協銷點數」三個月達成率為0％、0％、125％、「轉介理財手續費收入」三個月達成率依序為101.26％、32.5％、100.83％，「櫃員證照持有」達成率均為0％，有廖莉雯等2人105年5月1日-7月31日改善計畫書在卷可憑（原審卷㈠第92-93頁）。顯然廖莉雯、黃蓉美九個項目平均依序僅為46.20％〔（44.96+44.46+326.4）9＝46.20〕、39.95％〔（125+101.26+32.5+100.83）9＝39.95〕，仍屬不及格之分數。又廖莉雯等2人得於短短3個月中之某月份有所改善，反得證明其2人於其餘58或59個月之期間處於「能為而不為」、「可以做卻不願意做」之主觀不能勝任工作之狀態。上開改善計畫，廖莉雯等2人某月之某部分考核項目達標或雖未達標但有進步之事實，仍難作為有利於廖莉雯等2人認定之依據。
㈢依「信託業負責人應具備資格條件暨經營與營理人員應具備
信託專門學識或經驗準則」第16條規定：「信託業業務人員應符合下列信託專門學識或經驗之一：一、參加同業公會或其認可之金融專業訓練機構舉辦之信託業務專業測驗，持有合格證書。二、證券投資信託暨顧問商業同業公會委託機構舉辦之證券投資信託及顧問事業之業務員測驗合格者，並經同業公會或其認可之金融專業訓練機構舉辦之信託法規測驗合格」，「保險業務員管理規則」第4條、第5條分別規定：
「業務員得招攬之保險種類，由其所屬公司定之。但應通過特別測驗始得招攬之保險，由主管機關審酌保險業務發展情形另定之」、「保險業務員資格之取得，應年滿二十歲，具有高中（職)以上學校畢業或同等學歷，並應符合下列條件之一：一、參加各有關公會舉辦之業務員資格測驗合格」，「保險經紀人管理規則」第3倏規定：「經紀人非依本規則取得執業證照，不得經營或執行業務」，凱基銀行據以要求廖莉雯等2人須取得信託證照、產險證照（原審卷㈠第92-93頁），即屬有據。惟廖莉雯等2人迄105年12月均未取得信託、產險證照，有如前述。
㈣廖莉雯等2人雖辯稱兩造勞動契約成立時，凱基銀行未要求
員工應取得何證照，不容事後變更勞動條件，要求員工須取得證照云云。然因應社會進步，金融業服務品質之提升，金融管理機構非不得訂立法令要求金融業員工須取得證照，此觀「信託業負責人應具備資格條件暨經營與管理人員應具備信託專門學識或經驗準則」係於100年1月20日發布，另保險業務員管理規則早於81年10月15日發布，嗣經多次修正，而保險經紀人管理規則亦於92年12月8日發布，於100年2月25日修正發布全文49條等自明。佐以證人李媛玉於原審證稱：
「…其實證照這項對作業蠻重要的，因為證照那項在我調配人力時造成困擾，有些職務沒有證照是不能做的，例如開戶因為有開到信託，必須要有信託證照，信託基金下單需要作文件上的核印或是簽章也要信託證照，一些業務推動銷售就需要產險壽險證照，證照在我100年進行時就有鼓勵他們去考，也有督導他們，至105年12月離職，他們還是沒有考取，就我知道他們曾經報了名卻沒有去考，態度上不是很積極」等語（原審卷㈡第44頁）。證人即凱基銀行存匯部門副主管詹益忠亦證：「……若沒有信託證照，就不能擔任開戶台，若沒有產險證照，就不能擔任產險相關工作，輪調上就會不方便，會沒辦法代理其他人工作，反而是別人可以代理他」云云（原審卷㈠第211頁）。凱基銀行基於該等規定，要求廖莉雯等2人取得信託證照、產險證照，自屬於法有據。況前萬泰銀行針對廖莉雯等2人實施限期績效改善計畫中，已明訂考取信託、產險證照為預期目標，有102年2月18日-5月24日之改善計畫書、面談紀錄表、行動計畫、廖莉雯未達成原因書面等附卷足憑（原審卷㈡第69-74頁），廖莉雯等2人於改善計畫畫「規劃改善目標」、「以下簽名代表本人及兩位主管已共同完成並同意限期績效改善計畫規劃」欄簽名，並有「1/28」字樣，顯然廖莉雯等2人至遲於102年1月28日已同意凱基銀行將信託、產險證照之取得列為勞動條件，廖莉雯等2人上開辯解，仍無可採。顯見，凱基銀行將廖莉雯等2人是否取得相關證照，作為認定廖莉雯等2人能否勝任工作及凱基銀行於此僱傭關係下之經濟目的能否達成之合理判斷標準之一，自屬有據。又廖莉雯等2人未取得相關執照，依法無法勝任現有工作，主管須將其原有工作轉嫁其他已取得相關證照之同仁負擔。廖莉雯等2人之主管自100年起即要求廖莉雯等2人考取證照，惟廖莉雯等2人迄105年12月離職時之長達五、六年間，廖莉雯等2人均未取得取相關執照，廖莉雯且有缺考之情事，其2人寧藉此增加同仁負擔，亦證廖莉雯等2人客觀上可做，然主觀上卻不願意去做，要屬主觀上不能勝任工作，應無疑義。廖莉雯等2人主張其無「不能勝任工作」情事云云，非屬可採。
㈤廖莉雯等2人復辯稱凱基銀行之解僱未符合解僱最後手段性
原則云云。查實務上雖曾經由判決累積認勞基法第11條之解僱無該原則之適用，向來多認勞基法第12條之懲戒解僱始有解僱最後手段性原則之適用，如本院93年度勞上字第50號民事判決（本院卷第297頁以下），惟最近實務見解、學說均趨向勞基法第11條之解僱亦有該原則之適用。再雇主已就特定事項訂有共通適用之規範並公開揭示，而勞工未表示異議者，即應認該規範已成為雙方勞動契約之內容，均應共同遵守奉行。凱基銀行工作規則第26條規定:「員工未符合退休條件而有下列情形之一者，本行得予資遣：…五、經主管人員實際考核結果，證實不能勝任工作」(原審卷㈠第179頁，該規定承襲自前萬泰銀行工作規則），佐以前萬泰銀行以96年6月26日泰人訓字第09699901400號函公布「員工績效改善計畫」（參原審被證15)，將對持續無法達成工作重要要求之不適任員工由主管以客觀公正立場依計畫進行輔導，並明訂員工於計畫期限內仍無法達成預定目標或不能勝任工作者，主管應予告知並轉送人事處辦理後續作業等語（原審卷㈡第185頁以下），此等規範均為兩造勞動契約之內容，廖莉雯等2人自應遵守之。而廖莉雯等2人於績效改善計畫期滿後之訪談中，經主管告知其等表現未達計畫目標，將提報人評會討論時，廖莉雯等2人均表示「已於苗栗分行任職分行櫃員多年，希望能繼續在苗栗分行任職櫃員，目前並未考慮行內其他職務」等語(原審卷㈠第109-110頁）。證人黃婉玲亦證稱：「我在2016年10月26日下午分別透過電話跟原告廖莉雯、原告黃蓉美聯繫，電話中我詢問他們是否知悉績效改善計畫結果及是否了解後續有送人事管理委員會討論的程序，他們兩位皆回答他們知悉結果，也了解後續會送人事管理委員會的程序，我接著詢問對於接下來工作規劃安排及確認是否轉任行內其他職務意願，他們兩位皆回答他們目前尚缺證照，對於工作規劃是考取證照，並且已經有報名證照考試，由於因為已經在苗栗地區擔任分行櫃員多年，他們僅想繼續在苗栗分行擔任櫃員，並沒有意願考慮行內其他職務」（原審卷㈡第44頁背面），廖莉雯等2人對該證言「不爭執」（本院卷第273頁），顯見廖莉雯不能勝任原工作，又無轉任其他職位之意願，則凱基銀行終止與廖莉雯等2人間之勞動契約，亦未違反解僱最後手段性之原則。廖莉雯等2人主張凱基銀行將其2人解僱，違反解僱最後手段性原則云云，仍無可取。
㈥末查，廖莉雯等2人於原審陳稱：「原告三人均沒有再就業
，也沒有請領失業津貼的情況……」云云（原審卷㈡第110頁）。惟廖莉雯、黃蓉美均以106年1月1日自凱基銀行苗栗分公司離職事由，向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）領取9個月之失業給付，合計依序為288,540元（每月32,060元）、247,320元（每月27,480元等情，有勞保局以107年8月31日保普就字第10710162260號函在卷可稽（本院卷第161頁）。按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一 失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練……本法所稱非自願離職，指被保險人……或因勞動基準法第十一條……規定各款情事之一離職」，就業保險法第11條第1項第1款、第3項定有明文。
顯然失業給付係勞工因勞基法第11條等事由非自願離職之被資遣人，始得向勞保局請領之保險給付。廖莉雯已持凱基銀行開立之非自願離職證明書向勞保局申請失業給付，應認廖莉雯等2人就終止僱傭關係一事已有合意，至少亦默示合意，廖莉雯等2人於請領失業給付後，復提起本件訴訟確認其與凱基銀行間僱傭關係存在，與誠信原則有違。
㈦以上，廖莉雯等2人長期無法達成業績目標，且迄未取得相
關證照，經凱基銀行給予相當改善期間仍無法達到，且無轉任其他職位之意願，其主管人員李媛玉實際考核結果，證實不能勝任工作，在廖莉雯等2人改善計畫書上「無法勝任工作」欄打ˇ（原審卷㈠92-93頁），凱基銀行之解僱合於工作規則第26條第5款之規定（原審卷㈠第179頁），亦未違反解僱最後手段性原則。揆諸首開說明，凱基銀行以廖莉雯等2人表現不佳，不能勝任工作，已符合工作規則第26條第5款為由，依勞基法第11條第5款之規定，終止與廖莉雯等2人間之勞動契約，於法有據。
莊敏娥部分：
㈠莊敏娥於前任凱基銀行高雄區消費金融中心之消金AO，負責
信貸、信用卡、現金卡等開發業務，有證人即凱基銀行消費金融區區協理黃振宏之證言，另人事基本資料表在卷可稽（原審卷㈠第213、205頁)。凱基銀行針對消金AO行員訂有「消金AO行員績效考核評量表」（原審卷㈠第196-197頁，下稱評量表），凱基銀行依評量表對全體消金AO行員進行考核，莊敏娥102-105年成績，無論對比於全行、高雄區或同職等平均分數，均明顯低落。以104年度為例，全行平均分數
115.7分，高雄區平均分數96.8分，7職等平均分數156分，莊敏娥僅有23.4分；105年度全行平均分數91.1分，高雄區平均分數86.9分，7職等平均分數107.8分，莊敏娥僅有29分，另102-103年度之分數依序為30.0分、23.3分，亦遠低於全行、高雄區、7職等平均值（原審卷㈠第96頁）。凱基銀行遂自103年2月19日起至105年12月31日止，對莊敏娥實施限期績效改善計畫（原審卷㈠第97-108頁），並訂定預期目標為60分以上。然莊敏娥僅於105年5月份67.8分達到考核分數（原審卷㈠第99頁），其餘均未滿60分，甚有2個月份為0分，5個月份低於10分，解僱前最後一次於105年10月進行績效改善亦僅有11.7分。
㈡證人黃振宏於原審證稱：「莊敏娥任職的是消金中心非分行
，是我直屬的管轄，全省消金中心都會每個月結算績效，也會有排名，明定在kpi內，績效分數低於60分，就會做輔導，也就是限期績效改善計算，莊敏娥103年1月至105年12月，這36個月只有3個月及格，對於不及格的月份，我們在次月會做績效改善計畫輔導員工，我們會跟員工約定怎麼做，由員工將目標及做法填寫在面談紀錄表內」、「（莊敏娥有無依照面談紀錄的方法執行？）如果以執行率來說只有10％，例如200通電話只打20通，行銷的面紙沒有發放，因為莊敏娥一天到晚都在公司。莊敏娥就坐我座位的門口，電話內容都有錄音通數，莊敏娥會在位子上睡覺或看韓劇（庭呈手機翻拍照片一張），我拍完照片有傳給他，提醒他要認真一點」等語（原審卷㈠第213、219頁）。顯然莊敏娥履行其消金AO行員職務之勞務內容，長期以來不僅績效嚴重落後其他消金AO行員許多，而未達到凱基銀行對於消金AO人員之客觀合理要求，雖經凱基銀行多次施以績效改善輔導，主觀上未思進取，其執行率僅為10％，甚於上班時打瞌睡情事。莊敏娥多年未見提昇，顯見其主觀上未本於忠誠提供勞務給付之意思，實已無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，凱基銀行辯稱莊敏娥有不能勝任工作之情形，應堪採信。
㈢莊敏娥主張如凱基銀行認其長期不能勝任工作，凱基銀行非
不得事先輔導、安排莊敏娥轉任其他職務，以此保障莊敏娥之工作權云云。然凱基銀行在人事管理委員會審議前，曾於105年10月26日對莊敏娥進行訪談，莊敏娥於訪談中知悉績效改善計劃之執行結果不佳及後續提報人事管理委員會審議之程序，並表示希望能安排存匯專員之相關職位，然經凱基銀行確認，南部無存匯專員之職缺，北部地區雖有存匯部門或電話行銷之職缺，惟莊敏娥表示因家庭因素無法遠赴北部工作，有訪談紀錄可參(原審卷㈠第202頁）。莊敏娥雖提出凱基銀行行內職缺公告及104人力銀行徵才網頁主張其仍可適任其他工作云云。惟凱基銀行行內職缺公告日期為104年5月14日，報名於104年5月31日截止，莊敏娥自不得據以主張一年半後，凱基銀行105年10月26日訪談時，仍有該等職缺存在。至於104人力銀行徵才網頁，其上僅有一則南部地區（臺南區）徵求存匯業務專員之公告，其他則係北部地區（苗栗分行）或徵求理財專員之公告，而其上所載存匯業務專員職務之需求條件，必須具備人身保險、信託及投信投顧相關證照（原審卷㈠129頁背面），而莊敏娥未取得任何相關證照，自不符合轉任該區存匯人員之能力與資格。莊敏娥歷年來業績表現不佳，凱基銀行一再給予輔導、改善機會，莊敏娥仍消極怠惰，致考核成績依舊低落而無成效，又無其他適合職缺可供安置，凱基銀行方終止勞動契約，亦已符合解僱最後手段性原則。
㈣以上，凱基銀行依勞基法第11條第5款之規定，終止與莊敏娥間之勞動契約，於法有據。
綜上所述，凱基銀行依勞基法第11條第5款之規定，終止與廖
莉雯等3人間之勞動契約，均於法有據。從而，廖莉雯等3人請求㈠確認廖莉雯、黃蓉美、莊敏娥與凱基銀行間之僱傭關係均存在、㈡命凱基銀行自106年1月1日起至廖莉雯等3人復職日止，按月給付廖莉雯、黃蓉美、莊敏娥各46,000元、52,000元、42,680元，於法無據，應予駁回。原審為莊敏娥敗訴之判決，核無不合。莊敏娥上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審准廖莉雯等2人之請求，而為凱基銀行敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第三項所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件莊敏娥之上訴為無理由，凱基銀行之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
勞工法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。