臺灣高等法院民事判決107年度重家上字第42號上訴人即附帶被上訴人 甲○○○訴訟代理人 陳麗芬
曾孝賢律師複 代理 人 邱俊銘律師
賴怡雯律師被上訴人即附帶上訴人 乙○○訴訟代理人 王琛博律師複 代理 人 黃耕鴻律師
吳孟哲律師上列當事人間請求剩餘財產差額分配等事件，上訴人對於中華民國107年4月23日臺灣臺北地方法院104年度婚字第154號、105年度婚字第74號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於110年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命甲○○○給付乙○○逾新臺幣玖佰玖拾玖萬貳仟肆佰零貳元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判(除確定部分外)均廢棄。
上開廢棄部分，乙○○在第一審之反請求及假執行之聲請均駁回。
甲○○○其餘上訴、乙○○附帶上訴均駁回。
第一審(除確定部分外)、第二審(含附帶上訴部分)訴訟費用由乙○○負擔二十分之十三，餘由甲○○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人甲○○○(下稱甲○○○)主張：被上訴人即附帶上訴人乙○○(下稱乙○○)自民國62年兩造結婚起即外遇不斷，與配偶以外之人合意性交，例如：①於84年間與訴外人己○○通姦，並於85年4月29日產下訴外人庚○○，②於91年間與訴外人辛○○通姦，於92年2月2日產下訴外人壬○○，③於93年間仍與訴外人癸○○通姦。且乙○○自訴外人即兩造所生長女丙○○63年12月4日出生後即常未回家，自訴外人即兩造所生次子A○○70年8月19日出生後幾乎未回家，丙○○自6、7歲有記憶以來至本件訴訟時止，見過乙○○之次數不超過20次，乙○○長期不回家履行同居義務，且遺棄伊與子女在繼續狀態中。伊乃於104年3月23日依民法第1052條第1項第2款、第5款、第2項規定，向原審起訴請求判准伊與乙○○離婚，並經原審於107年4月23日判准兩造離婚(下稱系爭離婚判決)。伊就兩造離婚並無過失，且因乙○○長期外遇，不顧家庭卻對外大方，而伊則因須承擔家庭工作，且承受眾人指點，致陷入憂鬱病痛，而受有非財產上之損害新臺幣(下同)300萬元，自得請求有過失之乙○○賠償等語，爰依民法第1056條第2項規定，求為判命乙○○給付300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。對於乙○○之反請求則辯以：附表編號1所示坐落臺北市○○區○○街00巷00號2樓、2樓之1房地(下稱臨沂街房地)係伊出資購買，附表編號2所示存款，係伊自婚前至103年退休期間在中油工作所得，乙○○並無貢獻。附表編號3所示帳戶係伊借名予丙○○使用。另乙○○對伊負有附表編號12至14所示之借款債務，伊得主張抵銷。另伊並有如附表編號15所示之婚前財產，均應予扣除。且乙○○對於兩造婚後剩餘財產之累積並無貢獻，爰請求依民法第1030條之1第2項規定，免除伊之分配額等語。
二、乙○○則辯以：甲○○○依民法第1056條第2項規定，請求伊賠償非財產上之損害逾100萬元部分，核屬過高，不應准許等語。並於原審為反請求，主張：兩造業經系爭離婚判決於107年4月23日判決離婚，而甲○○○之婚後財產如附表編號1至11「乙○○主張金額」欄所示，總計為5145萬8229元，伊無婚後財產，自得請求甲○○○給付兩造婚後剩餘財產差額之半數2572萬9115元等語，爰依民法第1030條之1第1項規定，求為判命甲○○○給付伊2572萬9115元，及自系爭離婚判決確定日起算之法定遲延利息。
三、原審判命乙○○應給付甲○○○100萬元，及自104年4月19日起算之法定遲延利息，駁回甲○○○其餘之訴。並判命甲○○○應給付乙○○1108萬7776元，及自系爭離婚判決確定日起算之法定遲延利息，駁回乙○○其餘反請求(原審判命乙○○給付100萬元本息，及駁回乙○○反請求逾2572萬9115元本息部分，未據其聲明不服，已告確定)。甲○○○不服提起上訴，聲明： ㈠原判決關於①駁回甲○○○在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請；②命甲○○○給付乙○○1108萬7776元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，①乙○○應再給付甲○○○200萬元，及自104年4月19日起算之法定遲延利息。並願供擔保請准宣告假執行。②乙○○在第一審之反請求及該部分假執行之聲請均駁回。乙○○則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並為一部附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回乙○○後開第2項反請求部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○○應再給付乙○○1464萬1339元(即2572萬9115元-1108萬7776元），及自系爭離婚判決確定日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。甲○○○則答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項(見本院卷三第278頁)：㈠兩造於62年12月24日結婚，甲○○○於104年3月23日具狀向原審
訴請與乙○○離婚(見原審婚字第154號卷一第9頁)，並經原審於107年4月23日以104年度婚字第154號、105年度婚字第74號判決准兩造離婚。
㈡兩造未約定婚後財產制，應以法定財產制為婚後財產制，並
協議以104年3月23日甲○○○訴請離婚時為分配兩造婚後剩餘財產之基準日。甲○○○於104年3月23日所有之臨沂街房地，經永昕不動產估價師事務所鑑定結果價值為4435萬1104元（見原審婚字第74號卷第349至396頁）。乙○○於104年3月23日並無婚後財產。
㈢甲○○○所有之新北市○○區○○路000巷0號房地係因繼承而取得，
並非可受分配之夫妻婚後剩餘財產，有土地與建物登記謄本足憑（見原審婚字第154號卷一第134至135頁）。
㈣甲○○○有附表編號1至2、4至11「項目名稱」欄所示之婚後財產(見本院卷三第284、302、354至364頁)。
五、本院判斷：甲○○○主張：乙○○婚後屢有外遇行為，並分別與己○○、辛○○通姦，依序產下庚○○、壬○○，且長期不履行同居義務，遺棄伊與子女於不顧，致伊受有非財產上之損害，伊以民法第1052條第1項第2款、第5款、第2項規定訴請離婚，業經系爭離婚判決判准兩造離婚，伊就兩造之離婚並無過失，自得依民法第1056條第2項規定，請求乙○○賠償非財產上損害300萬元等語。惟為乙○○所否認，以前詞置辯，並為反請求，主張系爭離婚判決已判決兩造離婚，伊得請甲○○○分配兩造婚後剩餘財產差額之半數，爰依民法第1030條之1第1項規定，請求甲○○○給付2572萬9115元等語。經查：
㈠甲○○○依民法第1056條第2項規定，請求非財產上損害300萬元部分：
⒈按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他
方，請求賠償；前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限；民法第1056條第1、2項定有明文。
⒉甲○○○主張：乙○○婚後屢有外遇行為，並分別與己○○、辛○○通
姦，依序產下庚○○、壬○○，且長期不履行同居義務，遺棄伊與子女於不顧，經伊依民法第1052條第1項第2款、第5款、第2項規定訴請離婚，並經系爭離婚判決准兩造離婚等情，有己○○、庚○○、辛○○、壬○○戶籍謄本、乙○○與庚○○合照照片、丙○○與辛○○、己○○LINE通訊軟體對話紀錄、系爭離婚判決為證(見原審婚字第154號卷一第17至19、317至324頁，本院卷一第9至16頁），顯見乙○○確有於兩造婚姻關係存續期間與配偶以外之人合意性交、惡意遺棄甲○○○繼續狀態中，兩造婚姻客觀上有難以維持婚姻之重大事由，且該事由應可歸責於乙○○，甲○○○並無過失，衡諸社會一般通念，甲○○○精神上當受有相當之創傷與痛苦，自得依民法第1056條第2項規定請求乙○○賠償非財產上之損害。本院審酌兩造婚姻關係存續期間、共同育有2名子女、兩造職業、收入、財產狀況、乙○○可歸責程度、甲○○○所受精神上痛苦之程度，認甲○○○請求乙○○賠償非財產上損害賠償以100萬元為適當，逾此之請求，即屬過當，不應准許。
㈡乙○○依民法第1030條之1第1項規定，請求甲○○○給付2572萬9115元部分：
⒈按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚
姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。民法第1030條之1第1至2項定有明文。
⒉乙○○主張：臨沂街房地為甲○○○之婚後現存財產，價值為4435萬1104元等語。甲○○○不爭執為其婚後現存財產，但抗辯：
臨沂街房地應扣除回復為2戶及修繕漏水費用169萬1498元，價值僅為4265萬9606元等語。經查，臨沂街房地經永昕不動產估價師事務所鑑定結果鑑定價值為4435萬1104元，有該事務所107年1月4日出具之鑑定報告(下稱系爭鑑定報告)足憑(原審婚字第74號卷第349至395頁)。甲○○○雖抗辯臨沂街房地室內滲漏水狀況嚴重，且為2筆建號及門牌，若合併處分，實際交易價值應較低，故尚需支付分戶費169萬1498云云，並提出估價為憑(見本院卷三第410頁)。惟查，系爭鑑定報告已載明：依委託人表示本勘估標的建物室內滲漏狀況嚴重，但因不方便入室內勘查，故本次估價作業僅就公共區域進行勘查，並以委託者提供之照片進行評估，分別於比較法及直接資本化法反映建物保養維護成本增加對於不動產價值產生之影響等語(見本院卷第290頁)，可見臨沂街房地固有漏水情事，然永昕不動產估價師事務所依據甲○○○提供之照片進行鑑定，已將臨沂街房地漏水之情形考量在內。次查，甲○○○所提出之估價單僅新戶隔間工程費用6萬2750元，與臨沂街房地之分戶有關，其餘部分均與分戶無關，上開隔間工程費用對於臨沂街房地之價格並無顯著影響。則甲○○○上開所辯，顯不足採，堪認臨沂街房地之價值為4435萬1104元。
⒊乙○○主張：甲○○○有如附表編號2、4至11所示之婚後現存財產
等情，已據甲○○○所不爭執(見本卷第284、302、354至364頁)，堪信為真。
⒋乙○○雖主張：甲○○○有如附表編號3所示之婚後現存財產等語
。惟查，甲○○○抗辯：附表編號3所示花旗銀行帳戶係伊借名予兩造之女丙○○使用等情，核與證人丙○○於本院審理時證稱：(問：《提示本院卷一第300頁》甲○○○於104年3月台灣銀行○○分行帳戶存款276萬3938元、花旗商業銀行○○分行帳戶存款128萬5832元，是甲○○○的存款？)台銀是甲○○○的，花旗銀行是伊幫其母開的。(問：為何以母親名義開戶？)當時花旗有定存5%的方案，一個名額250萬元5%的定存，伊到兆豐銀行借錢，有2%的利率，伊從兆豐借錢到花旗去定存，也幫伊母開了一個帳戶。(問：上開花旗帳戶的錢是你的嗎？)是的等語相符(見本院卷二第163頁)。而丙○○為兩造之女，乙○○陳稱其於丙○○留學時曾拿出上百萬元作為費用，並於丙○○回國後讓其到自己開設之公司工作，每個月給予2萬餘元之薪資(見本院卷三第444頁)，衡情丙○○當無不實證述以偏袒甲○○○之必要，且已成年而有工作收入之丙○○為理財之需而借用至親母親之名義開戶存款，亦非違常，則丙○○上開證言自屬可信，堪認附表編號3所示銀行帳戶係甲○○○借名予丙○○使用，其內存款尚難認係甲○○○之婚後財產。則乙○○此部分之主張，洵無可採。
⒌甲○○○雖抗辯：乙○○積欠伊如附表編號12至14所示債務，伊得
主張抵銷云云，並提出75年至80間之本票、國鈿股份有限公司(下稱國鈿公司)83年借據明細為證(見原審婚字154號卷一第21、233至235頁)。惟查，依上開本票與借據明細所載，債務人均為國鈿公司，難認借款人為乙○○，甲○○○抗辯乙○○積欠其如附表編號12至14所示之借款，顯無可採。又證人丁○○雖證稱：乙○○打電話給伊先生（乙○○之弟），告訴伊先生說他公司調度需要向甲○○○借錢，乙○○說伊與甲○○○感情比較好，要伊向甲○○○借錢，伊先生載伊去向甲○○○借錢3次，每次5萬元，時間在82年左右，伊只有拿錢給乙○○3次。伊先生自己拿去有5、6次，每次借多少錢不確定，但至少都有8至10萬元，伊先生出門前會告訴伊。(上訴人訴訟代理人問：近10年有沒有借款？)3年前乙○○來伊家，告訴伊先生說他與一家公司財務有糾紛打官司，但沒有錢請律師，要向伊先生借錢，因伊先生沒有錢，乙○○就叫伊先生向甲○○○借錢，伊先生有去借，乙○○來伊家裡拿，金額是4萬元。還有1次是官司還需要3萬元，乙○○叫伊先生再去向甲○○○借，這次沒有來伊家裡拿，伊先生在外面拿給乙○○的等語(見本院卷一第240至241頁)。惟丁○○就其證述乙○○委由其於82年向甲○○○借款事宜，無法明確記憶時間，且證述之總額僅為15萬元，與甲○○○主張之金額相距甚遠，已難憑信，況乙○○亦提出時效抗辯，則甲○○○自不得請求乙○○清償82年間之借款。至於丁○○證述其先生代乙○○向甲○○○借款乙節，並未在場親聞，僅係轉述其先生之陳述，核屬傳聞證述，自不得採為不利於乙○○之認定。則甲○○○上開抗辯，洵無可採。
⒍甲○○○雖抗辯：附表編號15所示之土地為伊於婚前出資登記於
乙○○名下，為伊之婚前財產，應自伊之婚後現存財產扣除云云，惟為乙○○所否認。經查，證人丁○○與戊○○雖證稱：臺北市○○區○○段○○段00地號土地，為乙○○兄弟8人所共有，伊婆婆告訴伊說是上訴人拿錢出來等語(見本院卷一第237至241頁）。惟均係轉述伊婆婆之陳述，核屬傳聞證述，自不得採為不利乙○○之認定。則甲○○○上開抗辯，亦不足採。
⒎甲○○○依民法第1030條之1第2項請求調整或免除其分配額部分：
①甲○○○雖抗辯：臨沂街房地係伊出售向母親借款所購買之○○
市○○區大新街房地(下稱系爭大新街房地)籌措，且歷年貸款本息亦係由伊繳納云云，並提出兆豐銀行貸款歷年資料、債務清償證明書、抵押權設定契約書、申請書、地價稅、房屋稅繳納證明為憑(見原審婚154號卷一第417至418、
469、471頁，本院卷一第155頁、卷三第224至246頁)。惟查，系爭大新街房地係兩造於婚後購買，已據乙○○陳述甚明(見本院卷三第437頁)，甲○○○雖抗辯係向母親借款購買，惟未提出資金證據，尚難採信。次查，臨沂街房地於77年購入時係以乙○○名義向第一銀行貸款500萬元，有借據可稽(見原審婚字第154號卷一第501頁)，已難認係甲○○○單獨出資購買。再徵諸甲○○○於原審陳稱：74年伊要幫乙○○還債，白天上班薪水都被乙○○債主強制執行扣款1/3，根本不夠生活，這種日夜苦力賺錢的生活持續了10多年，那些年伊幾乎每天只敢吃一餐，深怕伊吃多了小孩就沒得吃等語(見原審婚字第154號卷一第274至275頁)，可見甲○○○自74年往後10年間並無經濟能力單獨購買臨沂街房地。則甲○○○上開所辯，顯不足採。
②甲○○○抗辯：乙○○於92、93年間匯給己○○、庚○○、辛○○、壬
○○之金額合計達289萬元等情，已據提出郵局及銀行交易明細為證(見本院卷三第248至263頁)，堪認乙○○除負擔與甲○○○共同組成家庭之生活費用外，尚負擔己○○與其女庚○○、辛○○與其子壬○○之生活費用，已嚴重影響並侵蝕其與甲○○○間夫妻婚後現存財產增加與累積。
③本院審酌兩造於62年結婚，乙○○於84、91年間即與己○○、
辛○○通姦並產子，對於原生家庭之付出及子女之照顧養育，嚴重匱乏與不足，而由甲○○○肩負維持家庭與照顧養育子女之主要責任，乙○○因須負擔兩個外遇家庭之生活費用，對兩造婚後現有財產之增加與累積造成不利影響，兩造自乙○○外遇後即長期分居迄今，及兩造婚後財產取得時間、經濟能力等因素，認乙○○得請求分配兩造婚後剩餘財產差額之比例應調整為1/5為適當。
⒏綜上所述，甲○○○之婚後剩餘財產如附表「本院認定金額」欄
所示，合計為4996萬2012元(計算式詳附表)，乙○○並無婚後剩餘財產。則乙○○請求甲○○○分配夫妻婚後剩餘財產差額999萬2402元【計算式：49962012/5＝9992402.4，元以下四捨五入】，核屬有據，逾此之請求，即屬無據。
六、從而，甲○○○依民法第1056條第2項規定，請求乙○○給付100萬元，及自104年4月19日即起訴狀繕本送達翌日(見原審婚字第154號卷一第47頁)起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。乙○○依民法第1030條之1第1項規定，反請求甲○○○給付999萬2402元，及自系爭離婚判決確定日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。原審就乙○○反請求逾999萬2402元本息部分，為甲○○○敗訴之判決，自有未洽，甲○○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於①甲○○○請求不應准許部分，及乙○○反請求應准許部分，原審為甲○○○敗訴之判決，②乙○○反請求不應准許部分，原審為乙○○敗訴之判決，均無不合。甲○○○上訴論旨及乙○○附帶上訴意旨分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應依序駁回甲○○○之上訴及乙○○之附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 10 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 朱美璘法 官 何君豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日
書記官 陳奕伃