臺灣高等法院民事裁定107年度重家上字第42號異議人 張燦園
上列異議人因與相對人張周苗英間剩餘財產差額分配等事件，對中華民國111年2月10日本院107年度重家上字第42號書記官處分書，聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、本件聲明異議意旨略以：緣相對人於臺灣臺北地方法院(下稱原法院)依民法第1052條第1項第2、5款、第2項規定訴請裁判離婚，並依同法第1056條第1項、第2項規定請求伊賠償因離婚所受之非財產上損害新臺幣(下同)300萬元本息(下稱本訴)，經原法院於民國(下同)107年4月23日以104年度婚字第154號、105年度婚字第74號判決(下稱原判決)准相對人與伊離婚，及命伊給付相對人100萬元本息，並駁回相對人其餘之訴(下合稱原判決本訴部分，分稱原判決主文第1項、第2項、第7項前段)。伊並未對原判決主文第1項聲明不服，該部分應於上訴期間屆滿之107年5月19日確定，惟書記官111年2月10日處分(下稱原處分)卻僅將原判決主文第1項確定日期由110月7月27日更正為同年4月23日，顯有違誤，爰對原處分聲明異議，請求更正原判決主文第1項之確定日期為107年5月19日等語。
二、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。第261條之規定，於附帶上訴準用之。民事訴訟法第460條訂有明文。經查：
㈠兩造均於107年4月26日收受原判決，有送達回證足憑(見原法
院卷二第105、107頁)，加計20日不變期間，異議人對原判決本訴不利其部分(即原判決主文第1項、第2項)之上訴期間應於同年5月16日屆滿，異議人主張其上訴期間係於同年5月19日屆滿云云，顯係誤算，合先敘明。
㈡相對人於107年5月11日對原判決本訴不利其部分(即原判決主
文第7項前段)提起上訴，聲明：①原判決關於駁回相對人在第一審其餘之訴，及該部分假執行之聲請均廢棄，②上開廢棄部分，異議人應再給付相對人200萬元本息(見本院卷一第19至21頁)。異議人就原判決本訴不利其部分雖未於107年5月16日上訴期間屆滿前提起上訴，然參酌前揭規定，仍得於本院言詞辯論終結前提起附帶上訴，原判決主文第1項並未因異議人未於上訴期間屆滿前提起上訴而告確定。則異議人主張原判決主文第1項應於107年5月19日確定云云，顯無可採。
㈢異議人雖又主張：伊於107年10月11日僅對原判決駁回其反請
求部分(即原判決主文第7項後段)提起一部附帶上訴，請求相對人再給付伊1108萬7776元(見本院卷一第89頁)，並未對原判決主文第1項提起附帶上訴，原判決主文第1項自應於107年5月19日確定云云。惟按附帶上訴之變更或追加，得於言詞辯論時為之，民事訴訟法第460條第3項準用第261條第2項定有明文。經查，異議人雖於107年10月11日對於原判決駁回其反請求部分提起一部附帶上訴，惟仍得於本院言詞辯論時為變更或追加附帶上訴之聲明，尚不能因其未就原判決本訴不利其部分提起附帶上訴，遽認原判決主文第1項於107年5月19日即告確定。復查，異議人於107年10月11日提起一部附帶上訴後，繼於108年11月21日擴張附帶上訴聲明請求相對人再給付1890萬6928元本息(見本院卷二第137至138頁)，嗣於110年4月23日減縮附帶上訴聲明請求相對人再給付1464萬1339元本息(見本院卷三第369頁)，可見異議人於本院言詞辯論終結前仍得變更或追加附帶上訴聲明，原確定判決主文第1項於107年5月19日尚未確定。則異議人上開主張，亦不足採。
㈣異議人雖再主張：最高法院69年度台上字第1101號判決要旨
認，被上訴人於第一審訴請離婚獲勝訴判決，上訴人於第一審反訴離婚，及請求被上訴人給付贍養費受敗訴判決，上訴人未對於第一審判決離婚本訴部分提起上訴，則第一審判決離婚本訴部分於上訴期間屆滿即已確定。而伊未對原判決主文第1項提起上訴，該部分自應於上訴期間屆滿而確定云云。惟查，前揭最高法院判決要旨適用之事實，乃上訴人對第一審駁回其反訴部分之判決提起上訴，與本件異議人係提起附帶上訴不同，兩件事實並不相同，尚難比附援引。則異議人上開主張，洵屬無據。
㈤異議人雖另主張：最高法院95年度台上字第1099號判決要旨
認，上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚，經第一審判決其勝訴，被上訴人不服提起上訴，該部分訴訟固未確定，惟因被上訴人依同法第1052條第1項第2款規定反訴離婚，經第一審判決被上訴人勝訴，上訴人對之提起第二審上訴後又撤回其上訴，致被上訴人反訴離婚部分先行確定。則伊未對原判決主文第1項提起上訴，該部分自應先行確定云云。惟查，異議人並未對原判決主文第1項提起上訴或附帶上訴後又撤回上訴或附帶上訴，自無前揭最高法院裁判要旨之適用。則異議人上開主張，委無可取。
㈥末查本院為避免附帶上訴聲明於本院言詞辯論終結前仍處於
不確定狀態，乃於110年4月23日審理時諭知兩造確認原判決確定範圍，經兩造於當日合意確認原判決主文第1項、第2項因兩造未上訴已告確定，並載明準備程序筆錄(見本院卷三第372頁)，基於當事人處分權主義，本院自應予尊重，認定原判決主文第1項於110年4月23日已告確定。
三、綜上所述，原處分更正原判決主文第1項之確定日期為110年4月23日，並無違誤，異議人指摘原處分不當，聲明異議請求更正原判決主文第1項之確定日期為107年5月19日，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件異議為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 11 日
家事法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 何君豪正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 111 年 4 月 11 日
書記官 陳奕伃