臺灣高等法院民事判決 107年度重家上字第77號上 訴 人 倪秀芳訴訟代理人 陳若軍律師
吳宜臻律師被 上訴人 國軍退除役官兵輔導委員會新北市榮民服務處法定代理人 林火土訴訟代理人 林拾含
賴逸筠上列當事人間請求確認遺囑真正事件，上訴人對於中華民國107年9月20日臺灣臺北地方法院106年度家訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於108年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國90年間與被繼承人陳玉亭因就職於同一公司而相識，陳玉亭為在臺榮民，未婚且無子女，將伊認作乾女兒，對伊及伊子女均相當疼愛，伊亦長年照顧陳玉亭之日常生活，並協助其就醫、治病。嗣陳玉亭因罹病住院，預料不久人世，為保障伊生活及感謝訴外人林勝雄、鄭展翔協助其晚年生活，於104年4月19日指定訴外人孟舒存律師、郭永昌、吳文雄為見證人，口述敘明將門牌號碼新北市○○區○○路○段00號0樓房屋暨坐落土地（下稱系爭房地）及新臺幣（下同）500萬元遺贈予伊，另各遺贈100萬元、30萬元予林勝雄、鄭展翔，其餘遺產則遺贈給榮民遺孤等遺囑意旨，由孟舒存律師筆記、宣讀、講解，經陳玉亭認可後，記明年、月、日及代筆人孟舒存律師姓名，再由孟舒存律師、郭永昌、吳文雄等3人簽名，陳玉亭親按指印，作成代筆遺囑（下稱系爭遺囑）。而陳玉亭於系爭遺囑作成時，意識狀態清楚，口述遺囑內容，再由孟舒存律師向陳玉亭確認，絕無僅以點首、搖頭或擺手示意等情。嗣陳玉亭於104年5月3日病逝，被上訴人為陳玉亭之遺產管理人，詎於同年月5日發函予伊、林勝雄及鄭展翔，表示否認系爭遺囑之效力，拒絕發還遺產。是兩造間就系爭遺囑之效力顯有爭執，致伊為受遺贈人之法律上地位處於不安定狀態等語。爰求為確認系爭遺囑為真正之判決。
二、被上訴人則以：陳玉亭於104年4月19日入院，主診斷之一為聲帶麻痺，且病史中亦記載其有咳嗽、嘶啞及嗆到等現象；依臺北榮民總醫院（下稱榮民醫院）病程護理紀錄，陳玉亭於系爭遺囑作成當日心跳居高不下、呼吸狀況不佳，可知陳玉亭要在身體虛弱、呼吸極喘且費力之情況下完整陳述，實屬困難；依證人孟舒存、郭永昌、鄭展翔、趙于萱等人所述，陳玉亭無法以口語方式完整表達遺囑內容，遺囑內容係由孟舒存貼近陳玉亭，透過其氣音、單詞、手勢、點頭或搖頭等表示來完成，陳玉亭之真意是否如孟舒存所述，存有疑義，其他見證人因聽不見陳玉亭口述內容，自無從見證系爭遺囑確實出自於陳玉亭真意。又觀證人郭永昌及吳文雄就遺囑書立時間之證詞，與證人孟舒存之證詞及榮民醫院病程護理紀錄均有不同，且陳玉亭當時很喘、需抽痰，由林勝雄在旁協助將陳玉亭之氧氣面罩拿下、戴上，耗費許多時間，然郭永昌及吳文雄對林勝雄所在位置之描述大不相同，該2人是否於系爭遺囑作成時全程在場，不無疑慮。系爭遺囑就陳玉亭之身分證字號記載有誤，且未明確記載捐贈予榮民遺孤之款項及來源，而陳玉亭斯時已住進胸腔重症加護病房，故孟舒存是否有完整宣讀遺囑內容，抑或陳玉亭身體狀況欠佳影響判斷能力，均有待商榷。上訴人曾於104年3月13日持陳玉亭之定存單、身分證及印章等，至新店雙城郵局欲解約提款，雖上訴人辯稱係為支付陳玉亭生活、看護等費用云云，然上訴人所欲提領款項為1,000萬元，金額顯屬過高，況陳玉亭當時郵局存款尚有74萬2,140元，足以支付相關費用，林勝雄並於原審證稱陳玉亭嗣有表示其不要解約等語，足見上訴人上開解除定存之行為未經陳玉亭允許，有覬覦他人財產之虞。另依訪視資料可知，社區組長及伊處服務組組長分別於102年10月3日、103年4月22日、104年4月7日及同年4月9日，均有勸導陳玉亭預立遺囑，陳玉亭均未同意，甚於104年3月底確定罹患癌症後，仍未答應預立遺囑，卻於病入膏肓之際始立下系爭遺囑，實不免令人懷疑系爭遺囑之作成是否違反陳玉亭之意願等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認陳玉亭於104年4月19日所為之代筆遺囑為真正。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，陳玉亭係被上訴人列管所屬大陸來臺之退除役官兵，嗣於104年5月3日死亡。被上訴人曾以陳玉亭繼承人之有無不明、或因故不能管理遺產者，依據兩岸人民條例第68條第1項及退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第4條之規定，以被上訴人為法定遺產管理人，被上訴人為遺產管理之必要，聲請對陳玉亭之大陸地區以外之繼承人、債權人及受遺贈人為公示催告，經原法院於104年9月1日以104年度司家催字第137號裁定准予公示催告在案。上訴人與陳玉亭曾於93年9月間，向原法院聲請認可收養（案號：93年度養聲字314號），嗣於93年10月8日因撤回聲請而終結。上訴人為陳玉亭乾女兒，長年照顧陳玉亭之日常生活。上訴人曾於104年3月31日下午3時許，攜帶陳玉亭定存單5張及身分證、印鑑章至新店雙城郵局，擬提前解約提款，經該局行員即訴外人唐建國通報被上訴人，被上訴人輔導員即訴外人曾澤群及社區組長林勝雄曾與陳玉亭聯繫確認有無此事。系爭遺囑係於104年4月19日下午，在榮民醫院中正14樓胸腔重症病房陳玉亭病床旁，由孟舒存律師現場製作，郭永昌、吳文雄以見證人身分親自簽名、其上指印為陳玉亭所有。被上訴人曾於105年10月5日以新北處字第1050013105號函向上訴人及林勝雄、鄭展翔表示系爭遺囑有疑慮，其不能逕予認定遺囑效力，拒絕發給遺產等事實，為兩造所不爭執（見原審卷二第88至90頁），並有陳玉亭之除戶謄本、系爭遺囑、榮民醫院診斷證明書、被上訴人105年10月5日新北處字第1050013105號函、上訴人戶籍謄本、收養子女意願切結書、陳玉亭照片、系爭房地建物登記謄本、陳玉亭之治喪會議紀錄、殯葬資料及照片、光碟、榮民醫院106年4月24日北總企字第1060002069號函附陳玉亭100年間病歷中有關家屬記載及上訴人簽名之護理資料、原法院家事法庭93年12月9日北院錦家祥93年度養聲字第314號函、原法院案件繫屬索引卡、被上訴人之訪視服務對象管理作業訪視基本資料歷次訪視資料紀錄（下稱訪視紀錄）等件在卷可稽（見原審卷一第3至7、12、13、30至31、40至44、52、53、56、63、80至89、93至163、200至204頁背面、207至210頁，卷二第84頁），此部分事實堪信為真。是兩造間主要爭點為系爭遺囑是否符合民法第1194條所規定代筆遺囑之法定要式。
五、按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。次按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。代筆遺囑未依此法定方式製作者，自屬無效」、「民法第一千一百九十四條所稱『由遺囑人口述遺囑意旨』乃『代筆遺囑』法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該『口述遺囑意旨』，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂『口述』，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略『言語口述』之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑」（最高法院81年度台上字第484號判決、97年度台抗字第645號裁定意旨可資參照）。準此，代筆遺囑須由遺囑人在所指定三人以上之見證人均始終親自在場聽聞其親自口述遺囑意旨下為之，遺囑人並須以言語口述，不得以其他舉動表達，若由見證人詢問，遺囑人僅以點頭、搖頭或「嗯」聲等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺囑意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證遺囑內容係出於遺囑人之真意，以防止他人左右遺囑之意思或誤解遺囑人之舉動。
（一）上訴人主張：系爭遺囑係經孟舒存律師、郭永昌、吳文雄為見證人，並由孟舒存律師將陳玉亭口述內容予以筆記、宣讀、講解，經陳玉亭認可後，記明年、月、日及代筆人孟舒存律師姓名，再由孟舒存律師、郭永昌、吳文雄等3人簽名，陳玉亭親按指印而作成云云。惟見證人郭永昌於原審證稱：伊不認識陳玉亭，是在做遺囑當天見到陳玉亭；伊認識上訴人，伊與上訴人係朋友，兩人有性行為約3、4年，但無金錢交易，當天伊接到上訴人電話通知說需要一個見證人，伊就到榮民醫院等語（見原審卷一第204至第205頁背面，卷二第46頁）。見證人吳文雄證稱：伊不認識陳玉亭，是在做遺囑當天見到陳玉亭，並證稱：「（問：是否曾經擔任遺囑見證人？請詳述過程）這次第一次做，當時郭永昌打電話給我，找我去榮民醫院，打完我就立刻去醫院，我有看到陳玉亭在病床，律師有跟陳玉亭說我跟郭永昌兩個是當遺囑見證人，律師跟陳玉亭講話，我們在旁邊，他會講給我們聽」等語（見原審卷一第205頁背面，卷二第48頁）。見證人孟舒存證稱：以前不認識上訴人，也不認識陳玉亭，是做遺囑時才認識，當天是林勝雄打電話給伊，說有位老先生病危，請伊幫忙做遺囑，伊取消原來的約會，包計程車去榮民醫院，到了後就在樓層護理站的櫃檯那邊，林勝雄對伊說請幫病危榮民伯伯陳玉亭做遺囑，伊說好，林勝雄已經準備好見證人；櫃檯與病床沒有隔間，伊在櫃檯那邊等，後來陸陸續續該到場的都到場了，林勝雄說到齊了，可以開始了，把伊帶到陳玉亭病床邊，伊自我介紹，問陳玉亭是否今天要做代筆遺囑，他說是，也有點頭表示，後來我問他，出生年月日，身分證號碼，住址，按照他表達的情況做了代筆遺囑寫下來等語（見原審卷二第42頁背面至第43頁）。可知孟舒存律師、郭永昌、吳文雄等3人均與陳玉亭不認識，係當日分別由林勝雄、上訴人、郭永昌電話通知到場，是否可認係陳玉亭所指定之見證人，並非無疑。且陳玉亭為00年0月0日生，於系爭遺囑作成時已年近90歲高齡，曾因咳嗽不適、進食困難於103年間就醫發現疑似肺癌。嗣因咳嗽頻繁、有血絲痰、食慾變差，進食易嗆咳，於104年3月24日至榮民醫院門診，經醫師建議住院，同年4月5日出院；於同月19日至榮民醫院急診，並因呼吸喘情況未改善，進食易嗆咳，近2日呼吸喘情形加劇，於同日下午1時20分許，自內科急診病房轉入加護中心RCUA-2，Active problems中第5項為Vocal cord palsy（聲帶麻痺），其心跳值已偏快至150-160次/分，EKG show atrial fibrillation（心電圖顯示心房顫動），胸腔內科醫師會診評估陳玉亭之問題為氣體交換障礙/肺擴張不全，持續Bipap 02:5-10L/min使用、給予Combivent 1vail IH QID，但呼吸型態偏淺快，約30-35次/分，血氧值96-98%，痰液量中、白稠，無力自咳，陸續給予抽痰，聽診雙側呼吸音Rhonchi；而孟舒存律師、郭永昌、吳文雄於同日下午4時許至5時30分許，在陳玉亭病床邊行遺囑預立時，林勝雄曾要求護理師將Bipap 02:5-10L/min先更換下來讓陳玉亭可以說話較清楚，護理師乃更換為NRM 02：15L/ min，但陳玉亭呼吸型態偏差、呼吸喘未改善，故換回Bipap02:5-10L/min，陳玉亭談立遺囑時，痰音重，呼吸急促，坐立不安，護理師協助抽痰痰白、稀、量少，陳玉亭無法有效咳痰，護理師協助抽痰3至4次等情，有陳玉亭之104年4月5日出院病歷摘要、104年4月19日急診病歷資料、病程護理紀錄、生命徵象表、氧合評估記錄表、出院病歷摘要、住院病歷、病程紀錄、呼吸治療記錄、呼吸器使用記錄在卷可考（見榮民醫院106年2月20日北總企字第1060000782號函附陳玉亭100年1月1日至104年5月3日就診病歷資料卷宗《下稱病歷卷宗》第69至72、137至149、165至166、172、177至178、191頁反面、207頁正背面），足見以陳玉亭前述聲帶麻痺、發聲困難、氣體交換障礙/肺擴張不全、呼吸困難、心跳值偏快、心房顫動、呼吸型態偏淺快、無法有效咳痰、需陸續給予抽痰等身體狀況下，衡情顯難完整、清楚口述其欲表達之內容。
（二）參諸證人即榮民醫院護理師趙于萱於原審證稱：我那天上小夜班，交班說等一下小夜班的時候，他們要來做確認遺囑的動作，後來因為病人很喘，那時候需要用到呼吸器，在旁邊的很多人就是說要把他的面罩拿下來，改成另一種簡單式的面罩讓他好講話，但是其實病人很喘幾乎無法講出整句句子，他很喘，他們一直要把面罩拿下來，旁邊站了很多人，因為說要讓他說話，因為正壓呼吸器是要綁在頭上的，戴的話與一般面罩不一樣，他們一直說要讓他說，但是病人其實很喘，病人心跳太快，我有說要先把病人面罩戴回去。我就記得他很喘，但旁邊的人一直要把他的面罩拿下來，他沒有辦法完整講完一個句子，我在他身邊時，大部分都是律師講一句問他是不是這樣，我沒有辦法聽到他講完一整個句子，他就是一直很喘很喘這樣子。其實他沒有辦法講，都是氣音，很喘到沒有辦法說話那種狀態。他有氣音，你沒有辦法認為那是句子，因為正壓呼吸器的聲音，也在那邊。在我照顧他的這段時間，以陳玉亭當時的身體狀況，他的意識狀態有可能在下一秒鐘隨時變更，因為都是加護病房的病人，原本病況就可能隨時會有變化等語（見原審卷二第55頁背面至56頁背面）；證人孟舒存證稱：老先生戴著氧氣罩，他拿下來的話時間不能太久，就拿下來講一兩句就戴上去，講話聲音微弱，我在旁邊聽得出來，但我為了要在場的人都聽得到，知道老先生表達狀況，我就會重覆他的話，我說如果我轉述的是正確的請他點頭等語（見原審卷二第43至44頁）；證人郭永昌證稱：「（問：證人的意思是見證過程中，並未全部親耳聽到老人家陳述的內容？）因為是有點距離，聽東西老人家有點小聲，所以律師會重覆，然後問是否是這個意思讓我們知道。是老人家有講，然後孟律師跟他確認再講給大家聽給我們知道，我說的點頭應該是說我跟老先生打招呼時他有點頭」等語（見原審卷一第204至205頁背面，卷二第46頁背面）；證人吳文雄證稱：律師有跟伯伯講話，我們在旁邊，他會講給我們聽；我覺得他身體很虛弱，但精神清楚，律師跟他確認他都會點頭；陳玉亭的聲音是很小聲，但有講給孟律師聽，孟律師有講出來給伯伯聽等語（見原審卷二第48、56頁）；證人林勝雄證稱：律師在寫代筆遺囑時，上面受贈人的年籍資料是律師看紙上的資料寫的，是陳玉亭之前就先準備好的等語（見原審卷二第54頁）；另在場之證人鄭展翔證稱：「（問：當時立遺囑情形為何？）當時是伯伯有時候比較激動，有時候比較喘，護理師看他喘就在旁邊，立遺囑就是律師在問，他在答，在場的人包含我在內都聽不太清楚伯伯說什麼，到最後就是律師問伯伯是怎樣分這些東西，伯伯覺得是這樣他就點頭，如果不是這樣就會搖頭」、「（問：證人既然說當天伯伯說什麼聽不清楚，怎麼會說錢的事當天才知道？）律師如果說的不對伯伯會搖頭，如果對他會點頭。（問：所以證人的意思是說伯伯錢要分多少給誰，都是律師講的，講的對，伯伯點頭，講不對伯伯搖頭？）是。（問：當日立遺囑時伯伯之身體及精神狀況為何？）非常清楚，頭腦清楚，他就是一個喘，呼吸不出來，那麼久了我記不清楚，我就記得搖頭不算點頭算等語（見原審卷二第49頁背面至51頁），綜上證人之證詞，及榮民醫院上開病程護理紀錄記載中，護理師趙于萱曾於104年4月19日下午11時58分記錄：「過程中病人以手比出贈與數字，再由林勝雄輔導員協助詢問金額，病人以點頭方式表達，由律師再次詢問後書寫書面資料」等語（見病歷卷宗第178頁），足證陳玉亭於系爭遺囑製作時，語言表達有障礙，常以點頭、搖頭來表示意思，雖能發出部分聲音，然無法親自完整、清楚口述其欲表達之內容，而係由孟舒存靠近聽取部分字眼、及陳玉亭以手勢、林勝雄補充說明，孟舒存揣測陳玉亭之意思，詢問陳玉亭是否該意思後，陳玉亭以點首、搖頭或擺手，或於紙上以記號、文字示意，孟舒存寫出系爭遺囑內容，非由陳玉亭全程口述為之，陳玉亭既無法親自完整、清楚口述其欲表達之內容，顯難認系爭遺囑係由陳玉亭以口述遺囑意旨之方式為之。
（三）基上，陳玉亭於系爭遺囑作成當日，並無法以口語方式完整表達遺囑內容，系爭遺囑內容係由孟舒存律師在貼近陳玉亭時，透過其氣音、單詞、手勢或點頭、搖頭等動作完成該遺囑，並非陳玉亭全程親自口述，且陳玉亭之真意是否與孟舒存轉述之內容相同，亦有疑義，且見證人郭永昌、吳文雄事實上並未聽到陳玉亭陳述遺囑之內容，自無從見證系爭遺囑內容是否出自陳玉亭之真意，故系爭遺囑不符民法第1194條之規定。上訴人就其主張既未能舉證以實其說，則其請求確認系爭遺囑為真正，核屬無據。
六、綜上所述，系爭遺囑與民法第1194條所規定代筆遺囑之法定要件不符，係屬無效，則上訴人請求確認系爭遺囑為真正，核屬無據，不應准許。
從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 曾部倫法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。