臺灣高等法院民事判決 107年度金上字第6號上 訴 人 王姜玉珍訴訟代理人 王立詮被 上訴 人 渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人 龐維哲訴訟代理人 黃楷銘被 上訴 人 史介勝
陳縈漪徐健佑許宏濡上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年2月8 日臺灣臺北地方法院106 年度金字第44號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院於108 年1 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人渣打國際商業銀行股份有限公司應給付上訴人美金壹萬捌仟參佰伍拾玖點肆元。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人渣打國際商業銀行股份有限公司負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）之法定代理人原為洪丕正，嗣變更為龐維哲，有渣打銀行提出之公司變更登記表附卷可稽（本院卷二第651 至654 頁），經其具狀聲明承受訴訟（本院卷二第649 頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查上訴人於原審訴之聲明請求被上訴人連帶給付美金5 萬9,188.18元（原審卷一第4 頁），經原判決全部敗訴，上訴人全部上訴，嗣於本院審理中減縮請求金額為美金5 萬7,593.47元（本院卷二第131 頁），核屬上訴聲明之減縮，無庸對造同意，應予准許。
三、被上訴人史介勝、陳縈漪均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊為年近70歲之家庭主婦，學歷僅國小畢業，不識英文，並無基金交易知識，無法理解種類繁多，具有高度專業性、抽象性及複雜性之金融商品，需仰賴理財專員（下稱理專）之推介。被上訴人許宏濡為渣打銀行經理，史介勝、陳縈漪及被上訴人徐健佑為渣打銀行所派服務伊之理專。伊經史介勝、徐健佑推介而申購如附表一所示之基金商品（下合稱系爭基金）。
㈠史介勝於推介貝萊德印度基金（下稱印度基金，97年4 月28
日更名前為美林印度基金）前，未告知相關交易條件、產品風險，亦未提供產品中文說明書或投資人須知供伊審閱，復未確實執行充分瞭解客戶之作業準則（下稱KYC ），利用伊高度近視，無法閱讀細小文字，而為伊勾選如附表二編號1、2 所示之不實內容之個人投資適合度分析，將伊之投資屬性列為最高投報風險等級，於97年1 月25日申購如附表一編號1 所示印度基金。史介勝未盡善良管理人之風險告知義務，未注意商品對伊之適合度，復未揭示產品說明書及風險預告書，銷售風險極高之基金，已違反境外基金管理辦法第5條、第20條、信託法第22條、第23條、行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）94年7 月21日訂定發布之「銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品應注意事項」（下稱應注意事項）第4 點、第8 點，及95年7 月6 日發布之「銀行對非財富管理部門銷售金融商品作業準則」（下稱作業準則）第
2 條等規定。㈡陳縈漪於99年6 月起任伊之理專，承作附表二編號3 之100
年12月6 日客戶投資適合度分析，陳縈漪本應隨時觀察投資市場行情變化及其所服務客戶之基金狀況，並承諾於印度基金淨值接近伊之成本價即美金29.58 元時，應即通知伊賣出，而該基金於99年9 月30日至同年11月30日期間，淨值達美金28.5至30.02 元，詎陳縈漪完全忘記該承諾，而未通知伊及時賣出，未盡善良管理人之注意而有重大過失，致伊受有損害。
㈢伊因曾於渣打銀行投資雷曼兄弟連動債蒙受巨大虧損，而於
100 年間金融海嘯後對許宏濡及徐健佑表示投資需求為保本及比銀行美金存款利率高一點報酬之商品。詎許宏濡縱容徐健佑於101 年12月13日不實將伊學歷勾選為專科，並製作如附表二編號4 投資屬性為積極型之個人投資適合度分析，且徐健佑未告知基金風險及是否適合伊投資，致伊購買附表一編號2 至6 所示之高風險基金，嗣後基金狂跌，致伊受有損失。而徐健佑於辦理附表一編號5 、6 所示之貝萊德世界黃金、礦業基金（下分稱黃金基金、礦業基金）申購時，係以電話交易，違反信託業營運範圍受益權轉讓限制風險揭露及行銷訂約管理辦法第21條之規定，且為賺取佣金，違反伊關於投資目標指示，誘導伊為短線交易、不當銷售商品，並遭徐健佑賺取不當佣金，足見徐健佑未盡善良管理人注意義務而有重大過失，致生損害於伊。
㈣渣打銀行與伊成立信託契約關係，含有委任關係性質，惟其
受僱人史介勝、陳縈漪、徐健佑、許宏濡（下稱史介勝等4人）違反善良管理人之注意義務，未依應注意事項第6 點至第8 點，及作業準則第2 條、第3 條第2 項、第4 條第1 項規定，竟推介伊投資最高風險等級之系爭基金，致伊受有損害合計美金5 萬7,593.47元。被上訴人違反委任契約義務，及信託法第22條、信託業法第22條第1 項、第23條、金融消費者保護法第9 條及第10條規定，依信託法第23條、信託業法第35條第1 項、金融消費者保護法第11條及民法第224 條、第227 條等規定，應負連帶賠償責任；且因史介勝等4 人有違反上開保護他人法令之侵權行為，伊亦得依民法第184條第1 項前段、第2 項、第185 條、第188 條規定，請求渣打銀行連帶負侵權行為賠償責任。另因渣打銀行於交易時未揭露交易重要事項，屬不作為詐欺，伊依民法第92第1 項規定撤銷附表一系爭基金之交易，並依民法第213 條規定請求回復原狀。爰依上訴人與渣打銀行間之契約關係及侵權行為法律關係，擇一求為命：被上訴人應連帶給付伊美金5 萬7,
593.47元之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、被上訴人均以：上訴人前已於99年6 月1 日對渣打銀行出具和解同意書，承諾並保證就當時之投資交易不再爭執或向法院提出訴訟，故就本件印度基金虧損欠缺權利保護必要。其次，上訴人申購印度基金前，渣打銀行員工已就其投資屬性詳加調查、詢問並確認，分析評估其投資屬性為可承受投資本金虧損之積極型投資人，並經其簽署風險揭露聲明表，其所申購附表一編號2 、3 、4 所示之基金並未虧損，自無損害。而申購附表一編號5 、6 所示基金時，亦經渣打銀行之電話服務人員，就其投資屬性詳加分析，並就提供項目逐一向上訴人詢問、確認並說明，足見上訴人係於評估自身投資需求後，已明確知悉而同意投資系爭基金，且伊已遵守應注意事項第6 點至第8 點、作業準則第2 條、金融消費者保護法第9 條之規定，踐行KYC 之相關程序，已善盡善良管理人之注意義務。又渣打銀行有每月寄送綜合月結單，並不定期向上訴人提供系爭基金之損益變動、投資盈虧等狀況，上訴人亦可經由渣打銀行之網站，隨時查詢系爭基金之最新淨值報價，故伊已善盡受託人之報告、通知義務。再者，渣打銀行與上訴人間為特定金錢信託法律關係，渣打銀行係受託人，僅得依委託人即上訴人之指示內容，處分信託財產，不得擅自為之，被上訴人並無信託法第23條所定之管理不當致系爭基金發生損害或違反信託本旨而處分該基金之情形。另「銀行辦理財富管理業務應注意事項」、應注意事項、作業準則、「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」（下稱自律規範）及「信託業應負之義務及相關行為規範」等，均非民法第184 條第2 項規定之保護他人之法律，且上開規定亦於101 年間經金管會分別廢止。而黃金基金、礦業基金均係上訴人本於其之前投資屬性，主動向徐健佑表示願意投資，而非徐健佑推介，自非信託業營運範圍受益權轉讓限制風險揭露及行銷訂約管理辦法第21條第3 款所規範之推介行為，無違反該條規定。被上訴人對上訴人投資系爭基金之損失，自無庸負連帶賠償責任等語，資為抗辯。
㈠史介勝並以：伊沒有幫上訴人作過投資適合度分析，並無推
介商品，上訴人的歷史交易都是非常積極、高風險的商品，當時市況良好，有分析金融市場給客戶等語置辯。
㈡陳縈漪並以：伊沒有承作系爭基金交易，也未幫上訴人作投
資屬性問卷。上訴人有告知伊在商品價格到達成本價時要通知上訴人，伊有通知上訴人2 次，第1 次上訴人表示要再看看，嗣後因上訴人在國外而無法通知到，伊並沒有忘記通知，上訴人也未對伊提出客訴等語置辯。
㈢徐健佑並以：上訴人有提出其在訴外人台北富邦商業銀行股
份有限公司（下稱富邦銀行）對帳單，伊因此得知其有礦業基金的投資經驗，上訴人也說可以接受等語置辯。
㈣許宏濡並以：上訴人下完單、發生爭執後，因為伊是徐健佑
之主管，伊才去處理而認識上訴人。且上訴人購買的是共同基金，不是複雜型金融商品，在購買時就已經知道基金投資有賺有賠，獲利不一定會比定存高等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分全部上訴，嗣為上訴聲明之減縮，減縮後之上訴聲明：㈠原判決就駁回後開第2 項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人美金5 萬7,593.47元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠許宏濡為渣打銀行經理，為徐健佑之主管，史介勝、陳縈漪、徐健佑為渣打銀行所派服務上訴人之理專。
㈡上訴人向渣打銀行申購系爭基金，時任理專分別為史介勝、
徐健佑，申購、贖回日期、金額、申購手續費、信託管理費及各筆損益詳如附表一所示，並有系爭基金申購、贖回單影本可查（原審卷一第57至61頁）。
㈢上訴人於96年1 月26日在渣打銀行開立信託帳戶，分別於96
年7 月25日、102 年7 月24日、102 年8 月6 日及104 年12月17日個人/ 客戶投資適合度分析表簽名，詳如附表二編號
2 、5 至7 所示，並於97年1 月25日簽立信託帳戶投資指示書、風險揭露聲明表等情，有一般開戶申請書、開戶印鑑卡、開戶總約定書（原審卷一第142 頁、卷二第150 至166 頁反面）及上開文件影本在卷可憑（本院卷二第19、20、25、
26、43、49至51、55頁）。㈣上訴人與渣打銀行前因「基金投資」、「違反金融產品條件
或風險說明」之爭議案件，經財團法人金融消費評議中心分別以103 年評字第887 號評議書、105 年評字第1280號評議書，認定渣打銀行未確實執行踐行KYC 之相關程序，決定渣打銀行應給付上訴人美金1,712 元、美金4,300 元，有上開評議書附卷可稽（原審卷一第35至52頁）。
五、上訴人依其與渣打銀行間之契約關係及侵權行為法律關係，擇一請求被上訴人應連帶給付美金5 萬7,593.47元，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人依民法第92條第1 項規定撤銷系爭基金之申購，已逾除斥期間：
按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，並應於發見詐欺或脅迫終止後1 年內為之，但自意思表示後，經過10年，不得撤銷。民法第92條第1 項本文、第93條定有明文。上訴人主張渣打銀行於系爭基金交易時未向其揭露所推介之基金為高風險基金之交易重大事項，屬不作為詐欺，撤銷申購系爭基金云云（本院卷一第153 、155 頁），然查，上訴人稱被上訴人未提出基金產品之中文說明書或投資人須知供其審閱等情，此為購買各筆基金當時即已知悉之事實，上訴人於106 年4 月28日遞狀提起本件訴訟時，即已於起訴狀中稱被上訴人勾選虛假內容製作不實客戶投資適合度分析表，未告知其所購買之系爭基金為高風險基金等語，堪認上訴人至遲於起訴時，應已發見所謂「經被上訴人不作為詐欺」之情事，然上訴人遲至本院審理時始以107 年
6 月20日民事準備一狀撤銷系爭基金之申購，並於107 年6月22日由被上訴人簽收書狀，意思表示到達被上訴人（本院卷一第153 頁），顯已逾前述發見詐欺後1 年內得撤銷之除斥期間，且附表一編號1 基金之申購日期為97年1 月25日，亦已逾10年除斥期間，上訴人撤銷申購系爭基金之意思表示，於法未合，則其依民法第213 條規定請求回復原狀，無從准許。
㈡被上訴人抗辯就印度基金虧損已簽立同意書成立和解，是否
可採？被上訴人抗辯附表一編號1 至3 印度基金交易之損失為上訴人99年6 月1 日簽署同意書和解效力所及，上訴人請求印度基金之損害賠償，無權利保護必要云云。經查，上訴人於99年6 月1 日簽署同意書，與渣打銀行就「領袖風範連動債」（後轉為雷曼兄弟連動債）交易產生之爭執，同意由渣打銀行支付上訴人新臺幣105 萬2,123 元達成和解，並同意「就此爭議暨本人至今於貴行往來含本連動債之所有投資交易不再爭執或向貴行或貴行所屬人員為任何請求、主張，或向相關主管機關及其他單位、機構或人員提出申訴、請求調解或請求法院予以裁判。已提出對貴行之任何訴訟、調解或評議之申請或申訴，本人同意無條件撤回並配合貴行要求辦理相關程序」（原審卷一第125 頁）。惟上訴人主張陳縈漪未於99年9 月30日至同年11月30日期間印度基金淨值接近其成本價時通知其贖回，係在簽立同意書之後，上訴人就附表一編號1 基金係於100 年12月9 日贖回時，始生美金1 萬7,124.65元之虧損，附表一編號2 、3 之基金則係於100 年12月23日、101 年5 月11日始申購，印度基金之投資爭議均在簽立同意書之後始發生，渣打銀行亦稱上訴人簽立和解書當時只爭執領袖風範連動債之虧損，對於其他交易並無爭執，故無和解金之支付等情（原審卷一第157 頁），則有關印度基金交易之爭執自非同意書之和解效力範圍內，被上訴人抗辯印度基金交易爭議屬同意書和解範疇，上訴人不得於本件再為爭執云云，核無可採。
㈢就附表一編號1 之基金損失，上訴人依契約關係請求被上訴
人連帶賠償，是否可採？⒈按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生
之損害，對於委任人應負賠償之責；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限；信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務；信託業經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；信託業違反法令或信託契約，或因其他可歸責於信託業之事由，致委託人或受益人受有損害者，其應負責之董事及主管人員應與信託業連帶負損害賠償之責。受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，民法第544 條、第224 條、信託業法第22條第1項、第23條、第35條及信託法第22條、第23條分別定有明文。蓋銀行以信託方式辦理財富管理業務推介之金融投資商品，因種類繁多，多具高度專業性、抽象性及複雜性，並有資訊不對稱、交易方經濟力差距懸殊之特性，交易風險較高，一般投資大眾未必具備投資該商品之專業知識及資訊，有賴於收受報酬而受委託從事投資之受託人，針對信託客戶投資屬性及風險承受能力，銷售或推介適合其風險類別之商品或投資組合，始符合銀行受託人之善良管理人注意義務及信託本旨。
⒉又按應注意事項第2 點規定：「銀行對一般客戶銷售金融商
品之範圍，以依法得銷售之各種金融商品為限。銀行對一般客戶應注意避免銷售風險過高，結構過於複雜之金融商品；但有客觀事實顯示，客戶對該金融商品有相當專業認識及風險承擔能力者，不在此限。」、第4 點第2 款規定：「四、銀行對於金融商品之銷售，應建立適當之內部控制制度及風險管理制度，並落實執行。其內容至少應包括下列事項：㈡充分瞭解客戶之作業準則。第6 點第3 款規定：「第四點所稱充分瞭解客戶之作業準則，其內容至少應包括下列事項：㈢客戶投資能力之評估：評估客戶之投資能力及接受客戶委託時，除參考前項資料外，應綜合考量下列資料：1.客戶資金操作狀況及專業能力。2.客戶之投資屬性、對風險之瞭解及風險承受度。3.客戶服務之合適性，合適之投資範圍或交易額度。」；作業準則第2 條規定：「本準則所稱之金融商品，係指銀行非財富管理部門銷售之國內外具投資性質之金融商品，但不包含存款或授信商品（結構型存款仍屬本準則所稱之金融商品）。銀行對非財富管理部門客戶銷售之金融商品宜以風險及複雜度較低者為主，並應訂定具體客觀之辨識標準，以資遵循，其合理性亦應作定期評估。惟經銀行分析，客戶對上開標準以外之金融商品有相當之專業認識或風險承擔能力者，則仍得對該客戶銷售風險及複雜度較高之金融商品」，上開規範固然分別於101 年3 月8 日、101 年8月20日廢止（本院卷二第749 、751 頁），但仍適用於上訴人於97年1 月25日申購附表編號1 之印度基金。並依境外基金管理辦法第20條規定：「銷售機構應辦理下列事項：一、交付投資人須知及公開說明書中譯本等相關資訊予投資人。」，渣打銀行銷售境外之印度基金，自應交付上訴人投資人須知及公開說明書中譯本。復依上訴人與渣打銀行簽立之開戶總約定書Ⅱ信託帳戶約定事項之貳、特定金錢信託投資國內外有價證券信託契約第9 條受託人責任第1 項約定：「受託人應依委託人之運用指示，以善良管理人之注意義務管理運用信託財產，並負忠實義務。」（原審卷二第166 頁）。
至於金融消費者保護法係於100 年6 月29日公布，100 年12月30日施行，「金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法」（下稱揭露風險辦法）則於100年12月12日由金管會發布，於100 年12月30日施行，均不適用於100 年12月9 日已贖回之附表編號1 之印度基金。
⒊上訴人主張其為國小畢業、高度近視，渣打銀行理專利用上
情，製作不實之風險揭露聲明表、個人投資適合度分析，致其申購高風險之基金，且未提供產品為中文說明書或投資人須知供其審閱等情，為被上訴人所否認。經查，上訴人於96年1 月26日在渣打銀行開立信託帳戶（不爭執事項㈢），其與渣打銀行成立信託契約關係，渣打銀行處理信託事務，自應對上訴人負善良管理人之注意義務，至為明確。依照渣打銀行提出上訴人在該行之17筆投資交易明細所載，上訴人於96年1 月29日初次投資連動債商品，96年8 月、12月間曾投資其他基金商品，97年1 月25日係第一次申購印度基金（本院卷一第85、87頁），再參照其於富邦銀行之信託投資明細資料，上訴人於富邦銀行第一筆基金申購日期為97年12月18日，於97年12月26日起定期定額申購礦業基金，有富邦銀行
106 年11月21日北富銀信字第1060004835號函及所附上訴人之基金交易／投資組合明細資料在卷為憑（原審卷二第21至64頁，下稱富邦銀行投資明細），可知，上訴人於97年1 月25日在渣打銀行申購印度基金前，並無申購印度基金之經驗。然渣打銀行提出之該次申購相關文件中，並無印度基金之投資人須知及公開說明書中譯本，於本院審理中僅提出101年6 月25日、106 年12月8 日（最新版）貝萊德全球基金公開說明書版本，自無從作為上訴人申購當時確有提出之證明，渣打銀行是否確有依境外基金管理辦法第20條規定提出，尚非無疑。被上訴人雖辯稱：上訴人申購前有填寫如附表二編號2 之96年7 月25日個人投資適合度分析表，分析其投資屬性為可承受投資本金虧損之積極性投資人。由於印度基金非屬渣打銀行依該分析表而建議上訴人投資金融商品之範疇，渣打銀行為證明上訴人乃評估自身之投資需求、風險後，請上訴人簽署風險揭露聲明表云云，並提出上訴人於97年1月25日簽立之信託帳戶投資指示書、風險揭露聲明表為證（本院卷二第25至32頁）。然查，96年7 月25日投資適合度分析中就「對於本筆投資，我的投資需求為（如無以下需求可不勾選）」全未勾選以下項目「即使可能發生損失，我也需要在短期內或在到期日期前將本筆投資變現；我需要透過本筆投資在未來得到定期收入；我將以定期定額的方式繼續增加投資金額；我希望本筆投資與保險結合」，就「我可以接受如果我的投資組合可能：每1 至2 年發生1 年的損失」，劃記「單一國家及產業型商品、本金損失的機率較高」而未勾選「存款，保證型及保本型商品」，就「以下六組不同風險及報酬的投資組合中，我能承受的是：」劃記「投資組合
F 即報酬7 ％或以上，風險15％或以下）」而未選擇「我只考慮到期時保本的投資選擇」（本院卷二第19至20頁）。已是報酬及風險最高之投資組合，印度基金既不符合上開投資適合度分析表之建議商品，顯然渣打銀行已知印度基金是投資風險更高之金融商品，依照應注意事項第2 點規定，銀行對一般客戶應注意避免銷售風險過高，結構過於複雜之金融商品，且上訴人為00年0 月0 日生，教育程度為國中肄業，有個人戶籍資料在卷可佐（本院卷一第175 頁），當時年齡逾67歲，並無投資印度基金之經驗，卷內並無證據認有客觀事實可認上訴人對印度基金有相當專業認識及風險承擔能力，然而渣打銀行之履行輔助人即理專史介勝卻仍推介銷售上訴人申購印度基金，難認已盡善良管理人之注意義務。至於渣打銀行曾製作風險揭露聲明表，劃記「我／我們已提供有關我／我們本人之資訊予渣打銀行，並了解渣打銀行應我／我們要求所提供之投資推介係依據我／我們所提供的資訊而作成。若我／我們所提供的資訊不準確或不完整，則可能會影響投資推介的適當性」、「我／我們對此次投資適合度分析的答案與前次相同（前次填寫日期：2007/07/25，且第4題答案與前次一致）」、「我／我們已作過並獲悉個人投資適合度分析，在經過審慎的考慮與了解此產品的屬性及風險後，決定不參考渣打銀行提供之分析而係依照自己的判斷，來購買此產品」、「我／我們已收到產品的資訊（例如公開說明書或產品條件及說明等等）…」，並記載「我／我們了解並同意若我／我們購買的是非保本型連動式債券／非保本型商品且不符合投資組合度的產品，渣打銀行將於募集截止日前，與我／我們電話聯繫，以確認我／我們充分了解此產品之風險。…若募集截止日前，仍無法與我／我們取得聯繫，渣打銀行將有權取消本筆交易」，交上訴人簽名（本院卷二第26頁），作為證明上訴人乃評估自身之投資需求、風險所為之申購。然而觀之風險揭露聲明表整張字體偏小，並無加大或加粗字體，所稱公開說明書是否為中譯本並未表明，況參照渣打銀行所提出101 年6 月25日貝萊德全球基金公開說明書版本，內容多達164 頁，並包含貝萊德各種基金之介紹，是否確實能使上訴人了解印度基金之內容及申購之高風險，實非無疑，更何況渣打銀行依約仍須再度電話聯繫確認上訴人是否充分了解此產品之風險，而非客戶一經簽署即使渣打銀行免除責任，此部分渣打銀行並未提出證據供本院審酌，上開風險揭露聲明表自無從為有利於渣打銀行之認定。渣打銀行銷售如附表一編號1 之印度基金，違反信託契約之善良管理人之注意義務，上訴人依其與渣打銀行之信託契約關係、信託法第23條、信託業法第35條等規定，請求渣打銀行賠償損失美金1 萬8,359.4 元，自屬有據，應予准許。至於史介勝固然時任上訴人之理專，僅為渣打銀行之履行輔助人，並非應負責之董事或主管人員，亦非信託契約之債務人，自無須負連帶賠償責任。
⒋上訴人另主張陳縈漪於99年6 月接任其之理專後，未依承諾
於印度基金淨值接近其申購成本價時通知其賣出，違反契約之善良管理人之注意義務等語（原審卷一第157 頁反面、本院卷二第14頁），為陳縈漪所否認，並辯稱：有通知上訴人兩次，第1 次上訴人表示要再看看，之後有再通知上訴人，但上訴人在國外而無法聯絡上，上訴人之後再來分行才說當時出國去大陸，並沒說有留電話等語（原審卷一第157 頁反面、本院卷二第13頁）。渣打銀行則辯稱：已每月寄發綜合月結單予上訴人，均有記載「單位參考淨值」，已盡通知義務等語，並提出綜合月結單為證（本院卷一第273 至533 頁）。惟查，渣打銀行就銷售印度基金應負賠償責任，已如前述，陳縈漪僅為履行輔助人，並非董事或主管人員，則渣打銀行或陳縈漪申購後是否盡善良管理人之通知義務，並不影響此部分之判斷，陳縈漪亦無庸依契約關係連帶負賠償責任。
⒌至於辦理附表一所示基金贖回之徐健佑，上訴人就此部分並
未主張有何違反善良管理人之注意義務，則上訴人請求徐健佑及其主管許宏濡應負連帶賠償責任，自無可採。
㈣就附表一編號2 、3 、4 之基金，上訴人請求被上訴人連帶
賠償，是否可採？按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號民事判例要旨參照。查如附表一所示6 筆基金，為不同時期申購、贖回之不同種類基金，本應各自認定基金之投資損益，且上訴人於申購附表一編號3 之基金後，尚於101 年5 月14日申購其他不同之二筆基金，於申購附表一編號4 之基金後，又分別於101年9 月26日、101 年11月28日申購另外二筆不同基金，詳如被上訴人提出之上訴人投資交易明細資料為佐（本院卷一第87頁），則上訴人將系爭基金6 筆之損益合併計算而主張受有損害，顯屬無據，仍應個別認定。而如附表一編號2 、3、4 之基金贖回時，扣除申購手續費、信託管理費後，上訴人分別獲利美金2,427.46元、901.77元及1,594.43元，並無損害，揆諸前揭判例要旨，上訴人依契約或侵權行為之法律關係，請求被上訴人負連帶賠償責任，均無從准許之。
㈤就附表一編號5 、6 之基金，上訴人依契約之法律關係請求
被上訴人連帶賠償，是否有據？⒈按金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約
前，應向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險；金融服務業對金融消費者進行之說明及揭露，應以金融消費者能充分瞭解之文字或其他方式為之，其內容應包括但不限交易成本、可能之收益及風險等有關金融消費者權益之重要內容；金融消費者保護法第10條第1 項、第3 項定有明文。又按金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應依金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法之規定向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容及揭露風險。金融服務業提供之金融商品或服務為共同信託基金業務者，並應向金融消費者揭露可能涉及之風險資訊，其中投資風險應包含最大可能損失、商品所涉匯率風險。金融服務業依法令規定得以電話行銷提供金融商品或服務並採取線上成交者，依本辦法規定應說明或揭露事項，得由電話行銷人員以電話說明方式為之。揭露風險辦法第2 條前段、第
6 條第1 項、第2 項第4 款、第8 條亦有明文。⒉就附表一編號5 、6 基金部分，上訴人主張其已明確告知徐
健佑及許宏濡其投資目標為利率比定存利率高一點之保本商品，渣打銀行及其理專徐健佑，竟未依其指示，並未將基金之投資人須知及公開說明書之重要內容於每次交易前提供給上訴人閱覽或對上訴人說明該等基金之特性、屬性或風險，也未提供由上訴人簽署收到該等文件之證據，推介最大可能損失為全部投資之損失之高風險基金，未盡善良管理人之注意義務，造成上訴人嚴重虧損云云，並提出徐健佑遊說上訴人投資比較手稿為證（原審卷一第63頁），為被上訴人所否認。經查，證人即上訴人配偶王惠生證稱：高盛基金賣了之後，買渣打銀行專門為伊等設計的基金。上訴人去渣打銀行買基金時，沒有跟徐健佑說她要投資的基金是什麼樣的基金，都是渣打銀行專門設計的，銀行說四大優點，利潤高、有保險、美國銀行倒不了，始終沒有講什麼基金，是用上訴人名字買的。許宏濡後來就沒有管了，介紹徐健佑之後就調走了，上訴人買基金都是徐健佑建議的，上訴人去渣打銀行時，伊都有跟著去等語（本院卷二第10至11頁），並未證明上訴人有向徐健佑或許宏濡表示投資目標為利率比定存利率高一點之保本商品。而上訴人提出之上開手稿內容僅係有手寫摩根、定存與國債等利率之比較（原審卷一第63頁），是否為101 年1 月所寫，無從判斷，縱為101 年1 月所寫，距離
102 年1 月21日及同年3 月8 日申購附表一編號5 、6 之基金已逾1 年有餘，難認徐健佑未依上訴人之指示推介銷售基金商品，亦無從認定徐健佑有何違反民法第148 條第2 項誠信原則之情形。至於民法第148 條第1 項係有關權利濫用之規定，與本件無涉，亦併敘明。
⒊再查，參照富邦銀行投資明細所載，上訴人於97年12月26日
起至102 年7 月26日止於富邦銀行定期定額申購礦業基金每次美金100 元，後調高為每次美金200 元，共計扣款219 次（原審卷二第22至44頁），對於礦業基金有逾4 年之投資經驗，且於附表一編號4 所示101 年9 月10日以電話申購礦業基金，短期持有即有獲利，有客觀事實可認上訴人對礦業基金有相當專業認識及風險承擔能力。而上訴人申購附表一編號5 、6 所示之黃金基金、礦業基金，係以電話方式為之，並無書面指示，於渣打銀行電話人員向上訴人確認是否知悉該行特定金錢信託投資國內外有價證券作業規則、投資人須知及公開說明書之重要內容，上訴人表示已經知道了，不需要重複一遍，另渣打銀行人員向上訴人確認是否了解基金銷售通路報酬費率及本產品相關內容、屬性、投資目標、涉及風險、報酬、收費標準並同意承擔投資結果及風險，上訴人亦表示知道，渣打銀行人員並告知根據如附表二編號4 所示之上訴人101 年12月13日所填寫之個人投資適合度分析表（下稱0000000 分析表），本次投資在適合項目當中，並確認投資風險屬性包含投資情況及目標等答案與前次投資相同等情，業經原審勘驗渣打銀行提出之電話錄音光碟及譯文可佐（原審卷二第75頁反面、第77至82頁反面），上訴人亦無意見（原審卷二第141 頁）。上訴人於電話中告知渣打銀行人員已了解黃金基金及礦業基金之產品內容、屬性、風險、報酬、收費標準等等重要內容，不需重複說明，並且確認申購商品屬於0000000 分析表之投資項目，則上訴人事後主張被上訴人未於每次交易前交付基金公開說明書中譯本、未告知基金商品風險，推介之商品未依其指示，基金交易應屬無效云云，尚無可採。其申購附表一編號5 、6 所示基金，固然有所虧損，亦難認係因渣打銀行或理專徐健佑為賺取佣金，而未盡善良管理人之注意義務所致。而許宏濡為徐健佑之主管，並未實際對上訴人為推介或辦理申購、贖回基金業務，此為上訴人所不爭執之事實，自無違反善良管理人之注意義務或誠信原則。
⒋再按信託業營運範圍受益權轉讓限制風險揭露及行銷訂約管
理辦法第21條第1 項、第3 項規定：「信託業辦理不具運用決定權之金錢信託（以下簡稱特定金錢信託）或有價證券信託（以下簡稱特定有價證券信託）業務，以受託投資外國有價證券為目的者，應遵守下列事項。但境外基金管理辦法及境外結構型商品管理規則另有規定者，從其規定：…三、對已簽訂信託契約之客戶，得就特定投資標的以當面洽談、電話或電子郵件聯繫、寄發商品說明書之方式進行推介。但不包含最近1 年內以信託方式進行投資之交易筆數低於5 筆、年齡為70歲以上、教育程度為國中畢業以下或有全民健康保險重大傷病證明之非專業投資人」。所規範者為信託業者對於最近1 年內以信託方式進行投資之交易筆數低於5 筆、年齡為70歲以上、教育程度為國中畢業以下等之非專業投資人，應依該條所定方式向客戶「推介」特定投資商品，並非規範對上開非專業投資人，不得以電話之方式交易。上訴人主張其年逾70歲，教育程度為國中畢業以下，渣打銀行以電話方式辦理申購違反上開管理辦法規定云云，並不足採。
⒌上訴人固主張如附表二編號4 所示之0000000 分析表非其簽
名，勾選教育程度為大專以上並非上訴人之真意，亦與上訴人真實學歷不符，渣打銀行未確實執行踐行KYC 之相關程序，0000000 分析表應屬無效云云。然查，上訴人於本院審理中先自認投資適合度分析表上之簽名均為真正（本院卷一第
183 頁），又改稱：0000000 分析表非其簽名，「珍」字三撇不會這樣寫，身分證字號為其所寫云云（本院卷二第14、
152 頁），經以肉眼比對如附表二編號7 所示之簽名為真正之104 年12月17日投資適合度分析表，上開二份投資適合度分析表就「王姜」二字筆劃及整體形勢確屬極為相似（本院卷二第153 頁），且上訴人自承身分證字號為真正，又係以上訴人自承慣用之打勾方式勾選，且上訴人於電話申購中即已確認與0000000 分析表之項目相同，足認0000000 分析表上之簽名應為真正。至於其上所勾選之教育程度為大專以上，固然與上訴人之真實學歷僅為國中肄業不符，然上訴人於96年1 月26日在渣打銀行開立信託帳戶時，在一般開戶申請書上即自行勾選教育程度為「專科」（原審卷二第151 頁），於附表二編號1 、2 所示之投資適合度分析表上則無教育程度之欄位可供勾選，渣打銀行尚難知悉與上訴人實際學歷有何不同，上訴人主張渣打銀行未踐行KYC 相關程序，違反善良管理人之注意義務，尚無可採。至於上訴人所提出之財團法人金融消費評議中心103 年評字第887 號、105 年評字第1280號評議書，均認定渣打銀行未確實執行踐行KYC 之相關程序，係以上訴人於本件系爭基金申購後之102 年7 月24日、102 年8 月6 日前往渣打銀行填寫之如附表二編號5 、
6 所示之投資適合度分析表時，除勾選教育程度為「國小以下」，與前述記載前後矛盾外，上訴人當時已有多檔連動債、基金、債券之投資紀錄，卻於「外匯」、「衍生性金融商品（保本、不保本）」、「固定收益型商品」、「共同基金或單位信託基金」、「股票」、「選擇權或幹桿交易帳戶」勾選「無」或「有投資知識及1 年以上經驗對商品風險識別能力較低」，顯然與其投資經驗不符，而認渣打銀行執行
KYC 程序並未確實而流於形式（原審卷一第39、40、48、49頁），係就系爭基金申購後上訴人所為之不實填載，渣打銀行未能相互勾稽確認所致，自難以上開評議書而為不利於上訴人之認定。
⒍另上訴人主張被上訴人未提出自律規範第4 條所要求之「客
戶年齡與金融商品年限申購聲明」部分。查自律規範係中華民國銀行商業同業公會全國聯合會（下稱銀行同業公會）於96年10月19日訂定發布，嗣於101 年8 月20日廢止（本院卷二第753 頁）。前述「銀行辦理財富管理業務應注意事項」、應注意事項、作業準則，亦於101 年間經金管會廢止，已如前述，即在附表一編號5 、6 所示申購基金前即已廢止，自無適用之餘地，上訴人據此主張被上訴人未提供客戶年齡與金融商品年限申購聲明，並違反上開規範而未盡善良管理人注意義務云云，亦無可採。
㈥上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負過失之連帶
賠償責任，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184 條第1 項前段、第2 項定有明文。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例參照）。又所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為，即與損害間有因果關係。復按民法第184 條第2 項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，揆其旨趣乃因保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。惟其性質上屬於「轉介條款」及「概括條款」，自須引入連結該條以外之其他公私法中之強制規範，使之成為民事侵權責任的內容，俾該項不明確之法律規範得以充實及具體化（最高法院103 年度台上字第1242號判決要旨參照）。另按民法第224 條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，此際，債務人固應負債務不履行之損害賠償責任，但非謂債務人即應負侵權行為之損害賠償責任；債權人如認債務人另成立侵權行為，仍應就所主張之侵權行為負舉證責任（最高法院91年度台上字第
122 號判決要旨參照）。⒉就附表一編號1 所示之基金虧損部分：
⑴渣打銀行應依信託契約關係負賠償責任，業已認定如前，自無庸就是否應負侵權行為責任另為贅述。
⑵渣打銀行之履行輔助人史介勝固有違反善良管理人之注意義
務，然非即謂應負民法第184 條第2 項之侵權行為責任，仍應由上訴人具體指明所違反之保護他人之法律，並負舉證責任。上訴人於原審主張史介勝違反金融消費者保護法云云（原審卷一第176 頁反面），惟金融消費者保護法係於100 年12月30日施行，自無適用。上訴人於本院則援引應注意事項、作業準則及自律規範等為據（本院卷二第741 頁），然前開三規範之對象均為銀行，且應注意事項係金管會針對銀行對非財富管理部門客戶（即一般客戶）銷售金融商品事宜所發布，並非金管會基於法律授權所訂立之法規命令，與行政程序法第150 條規定之要件有別（本院卷二第749 頁），又作業準則及自律規範均是銀行同業公會所訂立，分別經金管會核定或准予備查（本院卷二第751 、753 頁），僅為銀行同業公會所訂定之銀行內部自律規範，前開三規範均無法律之位階，亦未與法律具有相同效力，自非民法第184 條第2項規定之保護他人之法律，故上訴人主張史介勝違反金融消費者保護法或上開三規範而應負侵權行為損害賠償責任，於法未合，無從准許。
⑶又按民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行
為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提（最高法院100 年度台上字第328 號判決要旨參照）。上訴人主張陳縈漪於99年6 月接任其之理專後，未依承諾於印度基金淨值接近其申購成本價時通知其賣出，並曾說對不起，忘記了。導致其失去99年9 月30日至同年11月30日2 個月交易機會造成其財產損害，陳縈漪因執行職務而有重大過失，且違反境外基金管理辦法第5 條、信託法第22條、作業準則第
3 條等保護他人之法律，依民法第184 第1 項前段、第2 項規定應負賠償責任云云（本院卷二第583 頁）。為陳縈漪所否認，並辯稱：上訴人有告知在商品價格到達成本價時要通知，其有通知上訴人兩次，第1 次上訴人表示要再看看，之後有再打電話給上訴人卻無法聯絡上，上訴人之後再來分行才說當時出國去大陸，並沒說有留電話。其並沒說過忘記了等語（原審卷一第157 頁反面、本院卷二第13頁）。證人王惠生則證述：上訴人跟渣打銀行接觸過程中有一起去，剛開始二、三天就去一次。上訴人有跟陳縈漪講如果漲到可以回到本錢就賣掉，後來陳縈漪忘記沒有賣，又跌下來就賠錢。伊等就去找陳縈漪，陳縈漪說忘記了。上訴人從國外回來，才知道只有五天的時間漲超過本錢，但是陳縈漪沒有賣掉。上訴人要出國前有打電話及留電話交代陳縈漪，本錢夠了就賣掉。有時候有接到渣打銀行每月寄送對帳單，每個禮拜去
2 、3 次都有問徐健佑，銀行都說正常。陳縈漪走了交給徐健佑等語（本院卷二第9 、10、12頁）。固然證稱上訴人出國前有留電話，陳縈漪曾說忘記了云云，然尚無其他證據可佐，尚非無疑。且未能以電話通知並非不法行為，而上訴人申購基金後未必造成虧損，影響基金風險及價值之因素眾多，如產業前景、市場資金流向、利率及匯率等不一而足，全球金融市場日有變化，於基金持有期間內，金融市場起伏波動、正負面消息交替出現亦屬常情，上訴人因投資失利所致之財產權之損害亦非陳縈漪所致。再者，上訴人並未否認陳縈漪曾經有通知而未出售，亦自認有收到過渣打銀行寄發之綜合月結單，且與王惠生曾多次到渣打銀行詢問，則上訴人對於印度基金之漲跌情況自應有所了解，然並未提出出國期間之相關證明，無從判斷其所述因出國而失去2 個月贖回機會云云，是否與事實相符。又依上訴人所提出之印度基金走勢圖（原審卷一第6 、8 頁）可知，印度基金自99年6 月間起一路回漲，基金後續走勢在當時未可確知，縱然於出國期間未能於成本價辦理贖回，亦未必再無回本機會，即陳縈漪是否漏未通知上訴人，與上訴人之基金損益並無相當因果關係，上訴人回國後並未立即賣出，終至100 年12月9 日辦理贖回，亦係自己所為之判斷決定。且查，渣打銀行官方網站亦有公告基金之每日最新淨值，上訴人得經由前開綜合月結單以及渣打銀行網站資訊之揭露作為是否贖回基金之參考資訊，且申購基金本即有賺有賠，存有一定之風險，此為投資人需具備之基本認知，上訴人不得以其出國或不諳使用網路或判斷不正確所需承擔之投資失利，指摘應由理專擔負過失之損害。此外，陳縈漪並非銷售基金者，自無違反境外基金管理辦法第5 條規定，而信託法第22條規範者為受託人即渣打銀行，不含受僱人，作業準則非屬保護他人之法律，同前所述。則上訴人主張陳縈漪過失漏未通知賣出基金，違反境外基金管理辦法第5 條、信託法第22條、作業準則第3 條等規範，依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定請求陳縈漪負侵權行為賠償責任，無從准許。
⑷至於辦理基金贖回之徐健佑及其主管許宏濡，上訴人並未主
張有何侵權行為之事實，所援引之應注意事項、作業準則及自律規範等，均為銷售之規範，且非屬保護他人之法律，如前所述，則上訴人請求徐健佑及許宏濡應依民法第184 條第
2 項負連帶賠償責任，不予准許。⒊就附表一編號5 、6 所示之基金虧損部分，依卷存證據難認
渣打銀行、徐健佑、許宏濡違反善良管理人之注意義務或違反誠信原則，已如前述，徐健佑、許宏濡就此部分並無過失不法行為，自對於上訴人之基金虧損並無相當因果關係，上訴人依民法第184 條第2 項、第185 條、第188 條等規定請求渣打銀行、徐健佑、許宏濡應負侵權行為連帶賠償責任，亦無可取。
六、綜上所述，上訴人依信託契約關係，請求渣打銀行應給付美金1 萬8,359.4 元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第
385 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯法 官 紀文惠正本係照原本作成。
不得上訴中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
書記官 吳金來