臺灣高等法院民事判決 108年度上國字第4號上 訴 人 曾崇寧被 上 訴人 臺灣士林地方檢察署法定代理人 朱家崎訴訟代理人 林宣君上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國107年11月30日臺灣士林地方法院107年度國字第7號第一審判決提起上訴，本院於108年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為張清雲，嗣變更為朱家崎，有法務部民國108年1月31日法令字第10808503040號派令可考（見本院卷第81頁），並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第79頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。
二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法（下稱國賠法）第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件上訴人起訴前曾提出請求書向被上訴人請求國家賠償，惟經被上訴人拒絕等情，有上訴人106年10月25日、107年2月20日請求書，及被上訴人106年度賠議字第5號、107年度賠議字第2號決定書附卷可稽（見原審卷第82至102頁），堪認本件上訴人對被上訴人請求國家賠償，已踐行協議先行程序。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人所屬公訴昆股檢察官，於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）106年度易字第407號審理該案被告陳重亦、林來於105年1月13日涉嫌傷害伊之刑事案件（下稱另案刑事案件）時，向伊表示因訊問證人後不足認定林來有動手實施攻擊行為，故希望伊先對林來撤回告訴，他會補具更正起訴意旨的起訴書，將原起訴該兩人共同傷害部分改為只起訴陳重亦傷害，林來則會另為不起訴處分，伊是聽到檢察官說會再補具更正起訴書，才願意對林來撤回告訴，不然另案刑事案件之兩位被告既經共同起訴，一部撤回告訴會被視為全部撤回，但後來收到另案刑事案件判決書，才知道原來檢察官根本沒有補具更正起訴書，以致該兩位被告都經另案刑事案件法官判決公訴不受理，造成伊對該兩位被告提起之刑事附帶民事訴訟求償部分亦遭駁回，伊始知遭該檢察官詐騙，據此，被上訴人應對伊負國家賠償責任。而伊因另案刑事案件提起附帶民事訴訟求償金額為新臺幣（下同）927,321元，因公訴不受理遭駁回而受有損害，及因遭詐騙受有精神上之損害110萬元。又被上訴人對伊告發昆股檢察官涉嫌貪瀆罪，逕行簽結，剝奪伊之訴訟權，原審竟援引國賠法第13條駁回伊之請求，已違反憲法第24條、第171條、大法官釋字第466、574、591號解釋等語。爰依國賠法第2條第2項規定，求為命被上訴人給付上訴人2,027,321元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人2,027,321元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人前於106年9月27日對伊所屬公訴昆股檢察官提出涉犯貪汙治罪條例之告訴，經伊所屬檢察官以106年度他字第4145號案件偵辦後，認昆股檢察官當庭向法官更正起訴事實為林來與陳重亦並非共同正犯關係，並未表示對林來撤回起訴，係上訴人當庭撤回林來之傷害告訴，並自行簽名於筆錄上，另案刑事案件法官於判決理由認定檢察官未以撤回起訴書撤回林來之起訴，即不生撤回之效力乙情，非昆股檢察官所能置喙，昆股檢察官所為與刑責無涉等節，而以106年12月15日士檢清偵文106他4145字第1069015242號函結案（下稱系爭刑事案件），從而，昆股檢察官未曾因承辦另案刑事案件而犯職務上之罪，並經判決有罪確定，即無適用國賠法之規定等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」、「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。」，國賠法第2條第2項、第13條分別定有明文。而第13條之立法意旨為「推事、檢察官或其他有審判或追訴職務之公務員，實施審判或追訴，亦屬執行職務行使公權力之範圍，惟審判及追訴，關於法律之適用及證據之取捨，難免有不同之見解，不能因其見解之不同，而令負賠償責任。為維護審判獨立，外國立法例多以明文否定或限制審判官之侵權行為性」。是如對於有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，國賠法第13條既特別規定，須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之，自不能僅依國賠法第2條第2項規定，請求該有審判或追訴職務之公務員所隸屬機關賠償其所受損害（最高法院75年度台再字第115號判決意旨參照）。又據憲法第24條關於國家賠償之立法，並不禁止法律因國家機關功能之差別，而對國家賠償責任為合理之不同規定，國賠法針對審判及追訴職務之特性，而為前開第13條之特別規定，為維護審判獨立及追訴不受外界干擾所必要，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法並無牴觸（大法官釋字第228號解釋及理由意旨參照）。
㈡查上訴人前於106年9月27日對被上訴人所屬公訴昆股檢察官
提出涉犯貪汙治罪條例之告訴（即系爭刑事案件），經被上訴人所屬檢察官以106年度他字第4145號案件偵辦後，以昆股檢察官當庭向法官更正起訴事實為林來與陳重亦並非共同正犯關係，並未表示欲對林來撤回起訴，係上訴人當庭撤回林來之傷害告訴，並自行簽名於筆錄上，另案刑事案件法官於判決理由認定檢察官未以撤回起訴書撤回林來之起訴，即不生撤回之效力乙情，非昆股檢察官所能置喙，昆股檢察官所為與刑責無涉等為由，而以106年12月15日士檢清偵文106他4145字第1069015242號函結案，是昆股檢察官未曾因承辦另案刑事案件而犯職務上之罪，並經判決有罪確定乙情，為兩造所不爭執（見本院卷第127頁），據此，被上訴人所屬公訴檢察官並無因其參與另案刑事案件，而遭起訴並經判決犯職務上之罪有罪確定之情形，乃顯不符合國賠法第13條規定之特別要件。
㈢上訴人雖主張憲法第24條規定並無檢察官須以受刑事有罪判
決才能請求國家賠償之特別要件，依憲法第171條規定，國賠法第13條抵觸憲法而屬無效云云。惟大法官釋字第228號解釋理由書已闡明：各級有審判或追訴職務之公務員，就同一案件所形成之心證或見解，難免彼此有所不同，為維護審判獨立及追訴不受外界干擾，以實現公平正義，上述難於避免之差誤，在合理範圍內，應予容忍，不宜任由當事人逕行指為不法侵害人民之自由或權利，而請求國家賠償，唯其如此，執行審判或追訴職務之公務員方能無須瞻顧，保持超然立場，使審判及追訴之結果，臻於客觀公正，人民之合法權益，亦賴以確保，至若執行此等職務之公務員，因參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定時，則其不法侵害人民自由或權利之事實，已甚明確，非僅心證或見解上之差誤而己，於此情形，國家自當予以賠償，方符憲法第24條規定之本旨等語，又查另案刑事案件第一審士林地院106年度易字第407號判決認為：「檢察官雖於106年8月22日本院審理期日當庭將上開犯罪事實更正為『被告陳重亦基於傷害之犯意』，並表明被告陳重亦與林來非共同正犯關係…檢察官既未以撤回書撤回被告林來傷害告訴人之起訴事實，即不生撤回之效力，本院仍應就此予以審判」及上訴人對林來撤回告訴，基於告訴不可分原則，效力及於陳重亦等，因此對林來及陳重亦均諭知公訴不受理判決，此有該判決在卷可稽（見原審卷第73、74頁）。經檢察官提起上訴，上訴意旨為：「於審理中，經交互詰問被告（即林來及陳重亦）及相關證人後，已確定被告林來並未涉案，被告林來既非共犯，自無告訴不可分原則之適用…且檢察官論告時，亦當庭更正本件犯罪事實係被告陳重亦單獨涉犯傷害罪嫌，原審應就被告陳重亦傷害部分為實體判決，另對被告林來部分為公訴不受理判決，方屬適法。…又檢察官論告時，當庭更正本件犯罪事實，法院應命檢察官補正起訴書，若不補正，始可諭知公訴不受理判決」等語；本院106年度上易字第2437號判決則認為：告訴不可分原則所謂之「共犯」，乃告訴人形式上所指之犯人，而非實體上認定應否負擔共犯罪責之人，當不以經實質審理結果確認為正犯或共犯為必要，因此，上訴人於另案刑事案件第一審審理期日當庭表示對林來撤回告訴之時，即已生撤回告訴之效力，且撤回之效力及於陳重亦，此時已屬於訴訟條件之欠缺，檢察官於上訴人撤回告訴之後，始為起訴事實之更正，無論其係以言詞更正或以撤回書、補充理由書等書面方式更正，均無從補正告訴業經撤回之訴訟要件欠缺等語，亦有本院106年度上易字第2437號判決在卷可憑（見原審卷第77、78頁）。是關於上訴人撤回林來部分之告訴是否及於陳重亦與檢察官得否以口頭更正起訴事實、是否須以書面撤回起訴事實之一部及法院應否先命檢察官補正等法律上見解，檢察官、第一審法院及第二審法院所見均不相同，尚難以此法律上見解之差誤，逕認該檢察官有詐騙或不法侵害上訴人之自由或權利之情事，藉以維護審判獨立及追訴不受外界干擾，方符憲法第24條之意旨。因此，上訴人一再指摘國賠法第13條抵觸憲法云云，殊無可採。
㈣上訴人復主張被上訴人就系爭刑事案件未為起訴或不起訴處
分，逕行簽結，剝奪其依法定程序救濟之訴訟權，再以昆股檢察官未因承辦另案刑事案件受有罪確定判決，扼殺其請求國家賠償之權利，實乃違反憲法第7、16條規定及大法官釋字第466、574、591號解釋，是系爭刑事案件須在保障訴訟權正當行使、符合法律程序、不違憲之情形下獲判無罪判決基礎上，始能有國賠法第13條及釋字第228號解釋之適用，不包括違憲之簽結程序，否則違反憲法第23條規定之比例原則云云。惟查，「簽結」係檢察官以便宜方式暫時終結其偵查，並無確定力，依「臺灣高等檢察署所屬各地方檢察署及其檢察分署辦理他案應行注意事項」第11條規定：「檢察官辦理『他』案於簽結後，應即將法律上之原因通知告訴人、告發人、受調查人及其選任辯護人，不得用『本案簽結』作復。告訴人、告發人如有異議時應就其異議部分詳為審酌，以決定是否應再行調查或簽報檢察長後，復知告訴人、告發人。」，是簽結案件得視情況繼續偵查，並無終局終結偵查之效果，與訴訟救濟之有無無涉。且國賠法第13條係以檢察官犯職務上之罪，經判決有罪確定為要件，則昆股檢察官既未經法院認定就承辦另案刑事案件有執行職務侵害人民自由或權利，並判決有罪確定之情事，即與國賠法第13條規定之特別要件不符，至於檢察機關以簽結方式暫時終結偵查，告訴人、告發人等倘有不服，如何救濟，該「簽結」制度是否妥適，要係屬另一問題，終究不是「判決有罪確定」。甚者，大法官釋字第228號解釋理由書亦闡釋：「按憲法所定平等之原則，並不禁止法律因國家機關功能之差別，而對國家賠償責任為合理之不同規定。國賠法針對審判及追訴職務之上述特性，而為第13條之特別規定，為維護審判獨立及追訴不受外界干擾所必要，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法第7條、第16條、第23條及第24條並無牴觸」等語，而無抵觸憲法之情。是據上所述，足認國賠法第13條以檢察官犯職務上之罪經判決有罪確定為特別要件，並無違反前揭憲法規定及大法官解釋。
㈤上訴人再主張當時昆股檢察官謊稱渠已與法官協議好，陳重
亦部分有動手會重判，林來部分確實沒有動手，是否可以先把林來部分撤回，渠會補更正起訴書，以此誘騙伊撤回告訴，但該檢察官後來並沒有提出更正起訴書，而該檢察官明知告訴不可分原則，除當庭向法官更正起訴事實外，有以撤回書撤回對林來之起訴事實或補提更正起訴事實之理由書之作為義務，卻不作為，依大法官釋字第469號解釋，即應負國家賠償責任等語。惟查，當時昆股檢察官係認為於第一審審理中，已確定林來並未涉案，既非共犯，自無告訴不可分原則之適用，且其亦當庭更正犯罪事實係陳重亦單獨涉犯傷害罪嫌，法院應就陳重亦傷害部分為實體判決，另對被告林來部分為公訴不受理判決，方屬適法，及法院應命檢察官補正起訴書，若不補正，始可諭知公訴不受理判決等情，已如前述，是該檢察官依其對法律之認知，認為上訴人當時撤回對林來之告訴，效力不及於陳重亦，因此，縱使該檢察官當時有勸導上訴人撤回對林來之告訴（僅係假設），亦無欺騙上訴人之意思，且此僅係法律見解上之差異，亦難認該檢察官有不法侵害之情事，至於該檢察官未提撤回書撤回對林來之起訴事實或補提更正起訴事實之理由書，參佐前述檢察官之上訴理由，應係該檢察官認為無提出或補提前述書類之必要之對法律程序之看法，何況依據本院106年度上易字第2437號終審判決之見解，檢察官有無提出前述撤回書或更正起訴書，不影響最終認定之結果，亦即檢察官有無提出前述書類之作為義務與不受理判決結果間無因果關係存在。又大法官釋字第469號解釋係針對最高法院72年台上字第704號判例意旨謂依國賠法第2條第2項後段請求賠償，以被害人對公務員之特定職務有公法上請求權存在，經請求而怠於執行為限部分，認係增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，而宣告不予援用，並未否定國賠法第13條規定對有審判或追訴職務之公務員所屬機關請求國家賠償之特別要件。因此，上訴人前開主張各節，並無可採。
㈥本件上訴人請求另案刑事案件第一審公訴昆股檢察官所屬之
被上訴人國家賠償，該檢察官既未因追訴另案刑事案件犯職務上之罪，經判決有罪確定，則上訴人依國賠法第2條第2項規定請求被上訴人賠償其所受損害2,027,321元本息，即屬無據。另國賠法施行後，公務員於執行公法上職務行使公權力，不法侵害人民之權利者，被害人得依國賠法之規定向國家請求賠償者，但國家並不負民法上之侵權行為損害賠償責任，且被害人不得依民法第186條第1項後段規定，請求該公務員負賠償責任，申言之，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國賠法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184、185、186、188條等關於侵權行為之規定向國家請求賠償，併此敘明。
四、綜上所述，上訴人依國賠法第2條第2項規定，請求被上訴人應給付2,027,321元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。