臺灣高等法院民事判決
108年度上易字第176號上 訴 人 張孫碧霞訴訟代理人 諶亦蕙律師
簡維能律師洪祜嶸律師被 上訴 人 何逵英訴訟代理人 連堂凱律師複 代理 人 鍾佩君律師上列當事人間返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國107年12月14日臺灣臺北地方法院106年度訴字第3932號第一審判決提起上訴，本院於109年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣玖拾壹萬零捌佰玖拾肆元，及自民國一０六年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國100年5月26日簽立協議書（下稱系爭協議書），合夥出資購買門牌號碼新北市○○區○○路000○00號4樓之1房屋（下稱系爭房屋），約定投資獲利由兩造均分。嗣系爭房屋於102年5月23日出售，伊於102年6月11日中午某時許，委請台北富邦銀行安和分行行員張玉美前往被上訴人在臺北市○○區○○路00巷00○0號開設之星盟旅行社股份有限公司（下稱星盟旅行社）拿取獲利款項，被上訴人交付面額各為新臺幣（下同）48萬0,062元、48萬6,540元、49萬8,600元、35萬5,400元、43萬0,000元之支票5紙（合計225萬0,602元，下合稱系爭支票），經張玉美轉由伊提示兌現。惟被上訴人遲未提供交付投資之結算對帳單，伊以106年2月8日律師函請求告知投資結算及對帳事宜，經被上訴人函覆並提供系爭支票簽收單、對帳單、不動產買賣契約第1頁等資料，伊始發現可分得獲利額為316萬1,496元，被上訴人迄今未給付差額91萬0,894元等情。爰依系爭協議書或民法第672條第2項規定，擇一求為命被上訴人給付91萬0,894元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。
二、被上訴人則以：伊業將上訴人投資協議所可分得獲利額316萬1,496元全數給付完畢。當初伊依上訴人要求簽發面額不超過50萬元之系爭支票，並先後於102年6月10日、同年月11日分別將現金43萬元、48萬0,894元交付上訴人，上訴人不得事隔多年再為請求等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，全部提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人91萬0,894元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造於100年5月26日簽立系爭協議書，約定共同出資500萬元，購買系爭房屋，迨出售扣除各項成本費用後，餘額由兩造均分，系爭房屋於102年5月23日出售，上訴人可分配獲利316萬1,496元，上訴人已兌領被上訴人交付系爭支票計225萬0,602元等節，為兩造所不爭執（見本院卷第211頁），復有系爭協議書、系爭房屋異動索引、對帳單、不動產買賣契約書、上訴人開設之台北富邦銀行000000000000、000000000000號帳戶交易明細表附卷可考（見原審調字卷第8、10至1
6、22至28頁）。
五、上訴人主張被上訴人尚未給付投資獲利款91萬0,894元，爰依系爭協議書約定或民法第672條第2項規定，擇一請求被上訴人給付等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。茲將被上訴人是否業已給付之爭點，分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。被上訴人抗辯先後於102年6月10日、同年月11日分別將現金43萬元、48萬0,894元交付予上訴人，既為上訴人否認，原應由被上訴人舉證證明已交付91萬0,894元之事實。
㈡次按當事人提出之私文書，必先證其真正而無瑕疵者，始
有訴訟法上之形式證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質證據力之可言（最高法院91年度台上字第1233號判決意旨可參）；又民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年渝上字第10號判例可資參照）。查，被上訴人主張交付現金91萬0,894元予上訴人云云，固提出系爭支票簽收單影本為證（見本院卷第127至129頁），上訴人否認其上手寫記載「總金額0000000+5006=0000000，6/11給現金910894，其餘尾款分5次支票付款」，以及「張孫碧霞102年6月11日」簽名之真正，經本院將系爭支票簽收單影本與其它參考筆跡文件送請鑑定，法務部調查局以108年6月19日調科貳字第10803246570號函覆「因送鑑資料不足，以現有資料歉難鑑定；如仍需鑑定……」，並表示待鑑定文件若係影本或傳真本有可能遭剪貼、偽變造方式處理，故無法鑑定等語，有本院公務電話可稽（見本院卷第147至148、151頁）。況據證人張玉美證稱：兩造都是伊朋友，伊幫上訴人打給被上訴人詢問投資獲利款項乙事，被上訴人說不想見到上訴人，請伊去星盟旅行社拿票，伊約於102年6月11日中午1時許到星盟旅行社，請被上訴人影印系爭支票，再將系爭支票原本轉交上訴人，也請上訴人在系爭支票影本上簽收，再傳真給被上訴人，並用電話跟被上訴人確認已經收到傳真。被上訴人於106年2月間聯絡伊並傳真簽收資料，伊表示此與當初簽收傳真資料不同，上面沒有伊簽收紀錄及簽名，當時也沒有記載「總金額0000000+5006=0000000，6/11給現金910894，其餘尾款分5次支票付款，請簽收張孫碧霞102年6月11日」等內容。伊無法確定系爭支票簽收單上「張孫碧霞」簽名是否是上訴人簽名，只能確定伊在當初在收到系爭支票影本有簽名，伊拿給上訴人的時候，也請上訴人親自簽名等語（見原審訴字卷第43至45頁）。又證人盧慧嬪證稱：102年6月11日張玉美幫忙上訴人去收系爭支票，伊陪上訴人在富邦銀行安和分行等，張玉美大約是中午將近1時，拿回系爭支票，伊影印支票給張孫碧霞簽收，再依照張玉美指示回傳給被上訴人，伊沒看到簽收單上有手寫文字等語（見原審訴字卷第93頁）。張玉美既證稱系爭支票簽收單影本並非其向被上訴人拿取系爭支票或傳真予被上訴人之簽收單，盧慧嬪亦證稱當天簽收單沒有手寫文字，被上訴人既未能證明系爭支票簽收單影本之上訴人簽名為真正。另其上記載「6/11給現金910,894」，亦與被上訴人所稱先後於102年6月10日、同年月11日，分別交付現金43萬元、48萬0,894元予上訴人之主張不符，被上訴人執系爭支票簽收單影本抗辯已交付現金91萬0,894元予上訴人云云，自不足取。
㈢又證人即星盟旅行社會計李春燕固到庭證稱：上訴人跟被
上訴人約好後，伊先後於102年6月10日、同年月11日，在合庫銀行自強分行提領43萬元、48萬0,894元，並在提領當天當場交給上訴人，但沒有請上訴人簽收，事後遭被上訴人責罵等語（見原審訴字卷第46頁背面至第48頁背面），並提出合作金庫商業銀行歷史交易明細表、星盟旅行社內部傳票及會計電腦系統紀錄翻拍照片為證（見原審卷訴字第19至21頁），惟李春燕既係星盟旅行社之會計，倘其受被上訴人指示先後兩天分別提領現金43萬元、48萬0,894元交付予上訴人，何以悖離常情未請上訴人書立收據，供其製作會計憑證使用，甚在遭被上訴人責罵後，竟未再聯繫上訴人簽立收據，供其製作會計憑證報帳使用，誠屬可疑，則被上訴人提出星盟旅行社內部傳票及會計系統紀錄，充其量僅係片面製作文書，並不足以證明有交付現金91萬0,894元予上訴人之事實存在。
㈣另被上訴人聲請命上訴人提出系爭支票簽收單影本之原本
，因上訴人表示已無留存，依民事訴訟法第345條規定，應認其主張為真實云云。然聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出。又下列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當事人於訴訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。三、為他造之利益而作者。四、商業帳簿。五、就與本件訴訟有關之事項所作者，民事訴訟法第342條第1項、第344條第1項分別定有明文。查上訴人固不爭執有簽收系爭支票，然爭執簽收之文書並非被上訴人提出之系爭支票簽收單影本，足認上訴人所指其簽收文書，與被上訴人所提出之系爭支票簽收單影本並不相同，分屬兩份不同之文書，則上訴人自無執有系爭支票簽收單影本之原本，更非上訴人因本件訴訟有關事項所製作或於訴訟中曾引用或為上訴人利益製作之文書，亦非商業帳簿或被上訴人依法律得請求交付，且本院亦未命上訴人提出，是被上訴人執同法第345條規定應認其交付現金之抗辯為真實云云，洵無理由。
㈤另被上訴人提出102年5月8日上訴人與李春燕對話錄音光碟
及譯文（見原審訴字卷第23至27頁），雖為上訴人所不爭執（見本院卷第237頁），惟上訴人在對話中提及「他們現在說叫我400萬元在那要我領走」、「沒有啦，我沒有要一次領，聽說一次領說會扣什麼稅」、「我們昨天就跟他說50差不多48多」等語，惟上述400萬元金額與本件獲利金額316萬1,496元並不相符，且在被上訴人所稱交付現金（即102年6月10日、同年月11日）之前，對話內容中「50」「48多」皆未清楚說明究為現金或支票，被上訴人亦稱對話中確實未提及現金交付乙事（見本院卷第286頁），顯無從遽依對話內容認定被上訴人已交付2筆現金計91萬0,894元予上訴人之事實，自難資為有利於被上訴人之認定。
㈥被上訴人所提上開證據及證人李春燕之證詞，無法證明其
已交付91萬0,894元予上訴人，則上訴人依系爭協議書約定，請求被上訴人給付91萬0,894元本息，洵屬有據。又本院既認定上訴人依系爭協議書所為請求有理由，自無再審酌其就同一聲明，另依民法第672條第2項規定所為選擇合併之訴部分，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭協議書約定，請求被上訴人給付91萬0,894元，及自起訴狀繕本送達翌日（即106年4月20日，送達證書見原審調字卷第45頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 周祖民法 官 趙伯雄正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
書記官 陳韋杉