臺灣高等法院民事判決 108年度上易字第181號上訴人即附帶被上訴人 黃瑤麗訴訟代理人 廖修三律師
黃俊瑋律師黃承風律師被上訴人即附帶上訴人 孫培蓉
孫帝夫共 同訴訟代理人 劉宏邈律師複 代理 人 黃子峻律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107年11月16日臺灣士林地方法院106年度訴字第903號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於108年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命黃瑤麗㈠拆除原判決附圖1所示E部分之地上物，返還該部分土地及原判決附圖2所示F部分土地；㈡給付孫培蓉、孫帝夫各超過新臺幣參仟玖佰柒拾貳元、參仟陸佰柒拾貳元本息，及自民國一百零六年五月十八日起，至返還原判決附圖1所示C、D部分土地之日止，按月給付孫培蓉、孫帝夫各陸拾柒元；及各該部分假執行之宣告，暨命黃瑤麗負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，孫培蓉、孫帝夫在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一審訴訟費用關於命黃瑤麗負擔部分及第二審訴訟費用關於上訴部分，由黃瑤麗負擔十分之三，餘由孫培蓉、孫帝夫負擔；關於附帶上訴部分，由孫培蓉、孫帝夫負擔。
事實及理由
壹、程序部分被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）孫帝夫為美國人（見原審㈠卷第160頁），其向原審法院提起本件訴訟，依涉外民事法律適用法第1條規定旨意，適用我國民事訴訟法，應認上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）住所地之我國法院，有國際管轄權，合先敘明。另關於由不當得利而生之債，依其利益之受領地法；關於物權依物之所在地法，同法第24條本文、第38條第1項分別定有明文。孫帝夫主張坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱256地號土地）係伊共有，遭上訴人無權占用，依民法第767條第1項及第179條規定，請求上訴人拆屋還地，暨返還不當得利，依上開規定，應適用我國法審判，併此陳明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：256地號土地為伊共有。詎上訴人所有如原判決附圖（下稱附圖）1編號A至E所示之地上物（以下各稱編號A至E地上物，合稱為系爭地上物），各占用該土地（以下各稱編號A至E土地，面積分別如附圖1所示），另上訴人占用附圖2編號F所示空地（下稱編號F土地，面積6.75平方公尺，與編號A至E土地合稱為系爭土地），均係無權占用，上訴人因此受有相當於租金之利益，致伊受有無法使用系爭土地之損害等情。爰依民法第767條第1項、第179條規定，求為命：㈠上訴人拆除系爭地上物，返還系爭土地予伊；㈡上訴人給付被上訴人孫培蓉、孫帝夫各新臺幣（下同）3萬9170元、3萬6210元，及均自起訴狀繕本送達翌日（民國106年5月18日）起算之法定遲延利息；㈢上訴人自106年5月18日起至返還系爭土地之日止，按月給付孫培蓉、孫帝夫各659元之判決（原審判命上訴人拆除編號C、D、E地上物，返還該部分土地及編號F土地，並給付孫培蓉、孫帝夫各1萬0450元、9661元，及均自106年5月18日起算之法定遲延利息，暨自106年5月18日起至返還上開土地之日止，按月給付孫培蓉、孫帝夫各176元，另駁回被上訴人其餘請求。兩造各自對其敗訴部分，提起上訴、附帶上訴）。於本院附帶上訴聲明為：㈠原判決關於駁回下列第㈡至㈣項之訴及該部分假執行之聲請，均廢棄。㈡上訴人應拆除編號A、B地上物，返還該部分土地。㈢上訴人應再給付孫培蓉、孫帝夫各2萬8720元、2萬6549元，及均自106年5月18日起算之法定遲延利息。㈣上訴人應自106年5月18日起至返還系爭土地之日止，按月再給付孫培蓉、孫帝夫各483元。
二、上訴人則以：系爭土地原為訴外人即孫培蓉之父孫利銳所有，孫利銳同意伊使用系爭土地，被上訴人明知該情事，卻提起本件訴訟，顯與誠信原則有違等語，資為抗辯。於本院上訴聲明為：㈠原判決關於命伊為給付部分及該部分假執行之宣告，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、孫利銳為系爭土地原所有人，於93年1月16日以贈與為原因，移轉該土地所有權登記於訴外人即孫培蓉之弟孫振貴。孫培蓉於99年10月21日向孫振貴購得該土地，並於101年7月30日贈與所有權應有部分2分之1予配偶孫帝夫等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第297頁），並有卷附256地號土地登記第二類謄本、地籍異動索引可憑（見原審㈠卷第14至16頁），堪信為真正。被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，應拆屋還地，並返還不當得利等節，為上訴人否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）關於編號C、D土地：⒈所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。民法第
767條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告對於土地被無權占有之事實無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。編號C、D土地為被上訴人共有乙節，既為上訴人所不否認，則上訴人應就其占有該土地有正當權源之利己事實，負舉證之責。如不能證明，應認其為無權占有。⒉上訴人以伊於75年8月22日向孫利銳購買門牌號碼臺北市
○○區○○街○○巷○弄○號房屋（下稱系爭房屋）事實上處分權（下稱系爭買賣契約），該屋原坐落256地號土地。
嗣系爭房屋於91年改建（下稱改建房屋），未逾原坐落土地範圍，抗辯伊基於系爭買賣契約，就編號C、D土地有占用權源云云。
⑴256地號土地重測前為臺北市○○區○○段○○○○段000
0地號土地，於56年10月13日自重測前同小段93地號（下稱重測前93地號土地）分割而出，有卷附土地登記第二類謄本、臺北市土地登記簿可稽（見原審㈠卷第14、116頁），可知256地號土地與重測前93地號土地範圍截然有別。依系爭買賣契約書所載：「不動產標示：重測前93地號土地上（系爭房屋）」等詞（見原審㈠卷第20頁），可見系爭房屋坐落重測前93地號土地，並未坐落256地號土地，甚為明確。上訴人以系爭房屋原坐落256地號土地，改建房屋未逾原坐落土地範圍，抗辯伊基於系爭買賣契約，就編號C、D土地有占用權源云云，顯與事實不符，自非可取。基此，被上訴人主張上訴人無權占用編號C、D土地，而請求拆除編號C、D地上物，返還該占用土地，應屬有據。
⑵觀諸臺北市歷史圖資展示系統69年版地形圖、68年至73年
航測影像等件（見本院卷第95、97頁），僅能顯示系爭房屋於68年至73年之航測影像，但不能證明該屋原坐落256地號土地。再者，系爭房屋原為1層，面積為51.6平方公尺，有房屋稅籍證明書可稽（見本院卷第254頁），惟改建房屋之高度為2層，面積合計248平方公尺，有陽明山國家公園管理處違建通知單（下稱違建通知單，見本院卷第260頁）為憑，可知改建房屋面積超過系爭房屋面積，益徵上訴人謂改建房屋坐落基地未逾系爭房屋坐落基地範圍云云，不可採信。
⑶權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。民法第148條第1項固有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
①綜觀違建通知單所載：「材料鋼筋混凝土、磚、輕型鋼及
鐵皮等材料」（見本院卷第260頁）；上訴人自陳：編號C地上物為改建房屋之屋角及樑柱所在，形狀呈三角形；改建房屋之2樓業經拆除，現為1層樓房屋（見本院卷第129至131頁照片），編號C地上物（面積1.37平方公尺）占改建房屋之比例甚微各等情，參互以察，足認縱拆除編號C地上物，改建房屋仍保有大部分磚造牆壁及樑柱得以支撐，如能為適當補強再進行拆除工作，應不影響該建物之整體結構安全。況拆除部分建物返還土地之強制執行事件，於實施拆除行為前，執行法院均先命建築師或結構技師等專業人士到場履勘，並製作補強及拆除計畫，而後始進行拆除程序，當不致改變該建物之整體安全結構。上訴人空言抗辯：改建房屋之結構，將因拆除編號C地上物而受影響云云，尚不可信。
②編號C、D土地為被上訴人共有，其於法令限制範圍內，本
得自由使用收益該土地，然現狀為上訴人無權占用，是於排除侵害前，該土地之使用及交換價值均趨近於零。由是可知，被上訴人訴請上訴人拆除編號C、D地上物，尚難謂其所得之利益甚小，而以損害上訴人為主要目的。基此，被上訴人提起本件訴訟，要屬行使權利之正當行為，尚無權利濫用之情事，應可認定。上訴人抗辯被上訴人訴請伊拆除編號C、D地上物，屬權利濫用云云，為不可取。
⒊無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條定有明文。上訴人無權占用編號C、D土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，則被上訴人依不當得利法則，請求上訴人返還該占有利益，應屬有據。
⑴本院審酌編號C、D地上物各為屋角、花台，編號C、D土地
地處偏僻，商業機能普通，有卷附周邊電子地圖可稽（見原審㈠卷第66頁）；參諸土地法第105條準用第97條第1項規定，地租以不超過土地申報地價10％為限等情狀，認本件以編號C、D土地申報地價5％，作為計算上訴人應返還其所受之利益基準為允當。準此，本件起訴狀繕本於106年5月17日送達（見原審㈠卷第26頁送達證書），而編號C、D地上物占用256地號土地面積合計4.26平方公尺（計算式：1.37＋2.89＝4.26），有勘驗筆錄、土地複丈成果圖附卷可佐（見原審㈠卷第75至77、94頁）；256地號土地自101年起至106年，歷年土地申報地價詳如附表一、二「申報地價」欄所示，有公告地價及公告土地現值資料可憑（見原審㈠卷第65頁），則孫培蓉、孫帝夫依民法第179條、第181條但書規定，請求上訴人返還自106年5月17日回溯5年，即101年5月18日之占有利益各為3972、3672元（計算式各詳如附表一、二所示）；暨自106年5月18日起至返還上開土地之日止，按月各給付孫培蓉、孫帝夫不當得利損害金計67元（計算式：4.26×7520×5%÷2÷12＝67，元以下四捨五入），皆屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
⑵二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，此觀民法第334條本文規定即明。是抵銷之規定，以二人互負債務者，方有適用餘地。被上訴人縱通行上訴人所承租之臺北市○○區○○段0○段00000地號土地，然上訴人係該土地之承租人，要無向該土地通行者收取使用費之權利，難謂被上訴人負有給付上訴人土地使用費債務之情形。職是，上訴人以被上訴人積欠伊土地使用費債務，伊得以該債務與其不當得利債務，互為抵銷云云，為不可取。
（二）關於編號A、B、E土地：⒈權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。不動產之使用借貸等債之關係，雖僅於當事人間有其效力，因該債之關係而占有不動產之人，原則上不得執以對抗未繼受該法律關係之第三人。惟於具體個案，如斟酌當事人間之意思、交易情形及不動產使用狀態等一切情狀，認繼受不動產所有權人行使所有權，違反誠信原則、公益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。
⒉細繹孫利銳於90年2月19日出具之同意書（下稱系爭使用
權同意書）記載：同意上訴人修繕擋土牆、水土保持施工計劃、施工要點排水系統，經過本人之土地，地號（256），原則無條件同意上述要點，配合供其使用；上訴人於同年12月7日書立之切結書亦稱：因搶修系爭房屋後側擋土牆及整建房舍，西側排水溝及部分擋土牆依現有地形施工，占用256地號土地，孫醫師願無條件借用供其施工使用，並經孫利銳簽名同意（分見原審㈠卷第54、121頁）等意旨；編號A、B、E地上物各為駁坎、豎井，其功能為協助排水、水土保持，上訴人於90年間為施作該地上物而申請雜項建築執照時，已檢附孫利銳出具之256地號土地使用同意書，有該同意書在卷可憑（見原審雜項執照卷第19頁）。基此足見，孫利銳同意上訴人為施作系爭房屋之水土保持計劃、排水系統，得使用256地號土地，則上訴人基於系爭使用權同意書之法律關係，對孫利銳得主張有權占用編號A、B、E土地，堪予認定。
⒊依上訴人長期占有編號A、B、E土地，並於其上興建編號A
、B、E地上物，作為防災、水土保持之用；被上訴人為孫利銳之女、婿，自陳其所有之建物坐落256地號上（見本院卷第299頁），對該土地使用現況無諉為不知之可能，則其取得256地號土地所有權時，對孫利銳同意上訴人使用編號A、B、E土地乙情，衡諸一般經驗，應無不知之理。基此，被上訴人既知悉該情事，而於取得256地號所有權後，以其不受拘束而訴請上訴人拆除編號A、B、E地上物，返還該占用之土地，其權利之行使，顯與系爭使用權同意書目的相悖，且違反256地號土地周遭居民之公共利益，亦與誠信原則有悖，不應准許其請求，應可確定。
⒋承上所述，上訴人有占用編號A、B、E土地之權源，即非
無權占用。則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還占有該土地之利益，亦非有據。
（三）關於編號F土地：⒈民法第767條第1項規定，乃依所有權受侵害態樣之不同，
為相對應之保護。就所有人行使排除妨害、防止妨害請求權，須以相對人對其所有權已有現實之妨害、或有妨害之虞，為其要件，並依現存之狀況加以判斷，所有權客觀上已受相對人現實妨害，或受妨害之可能性極大者，始足當之。
⒉編號F土地現況為空地，上訴人未占用該土地乙情，為被
上訴人所不爭執（見本院卷第204頁），難謂上訴人對該土地之所有權有構成妨害。上訴人縱曾於拆除改建房屋之2樓期間，於編號F土地上堆置雜物（見本院卷第161頁），然該拆除工作已完畢，現況並未堆置物品，有該土地現況照片可佐（見本院卷第169頁），足見該土地客觀上並未受上訴人現實妨害，亦無妨害之顯著可能性。被上訴人既未證明上訴人對編號F土地之所有權有所妨害，或有妨害之虞，則其本於該土地所有人之地位，請求上訴人返還該土地云云，即屬無據。
⒊上訴人並未占用編號F土地，業如上⒉所述，則被上訴人
依民法第179條規定，請求上訴人返還占有該土地之利益云云，尚不可採。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第179條規定，請求上訴人拆除編號C、D地上物，返還編號C、D土地，及給付孫培蓉、孫帝夫各3972、3672元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即106年5月18日起，至清償日止之法定遲延利息，及自106年5月18日起至返還該土地之日止，按月各給付孫培蓉、孫帝夫67元部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並分別為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命上訴人拆除編號E地上物，及返還編號E、F土地，另給付孫培蓉、孫帝夫各6478、5986元本息，及自106年5月18日起至返還土地之日止，按月各給付孫培蓉、孫帝夫109元部分，尚有未合，上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄，並改判如主文第2項所示。另其他不應准許部分（即被上訴人請求上訴人拆除編號A、B地上物，返還該部分土地，及其餘之不當得利），原判決為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 林政佑法 官 邱育佩正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
書記官 林伶芳