臺灣高等法院民事判決108年度上易字第1010號上 訴 人 賴金山訴訟代理人 賴玉霖被上訴人 周國治
周賢昆周賢德周賢明周賢良兼上列四人 周國雄共同訴訟代理人上列五人共 劉智賢同訴訟代理人上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108年7月11日臺灣新北地方法院108年度訴字第998號第一審判決提起上訴，經本院於109年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人逾返還被上訴人原判決附圖編號A、D土地部分；㈡命上訴人給付被上訴人周國治、周國雄、周賢昆、周賢明各逾新臺幣肆佰元本息，給付被上訴人周賢德、周賢良各逾新臺幣貳佰零壹元本息部分；㈢命上訴人自民國一百零七年一月一日起至返還上開土地部分止，按月給付被上訴人周國治、周國雄、周賢昆、周賢明各逾新臺幣捌元，給付被上訴人周賢德、周賢良各逾新臺幣肆元部分，及該部分假執行之宣告暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人所有盆栽、機車、汽車、雨遮、鐵窗、冷氣架、鐵窗架無權占用伊等共有坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地），如原判決附圖所示編號（下稱附圖編號）Ａ、B、C、D、E、F、G、H、L、M、P部分，面積各為O.24、1.07、5.25、1.09、1.1O、1.10、2.73、O.13、O.19、0.54、6.26平方公尺，合計18.99平方公尺，自應將該等物品移除或拆除，將占用土地部分返還伊等。又上訴人無權占用系爭土地，依社會通常觀念應獲有相當於租金之利益，致被上訴人周國治、周國雄、周賢昆、周賢明（下分稱其名，合稱被上訴人）自102年3月16日起至106年12月31日止，各受新臺幣（下同）5,722元及自107年4月21日起算之法定遲延利息之損害；被上訴人周賢德、周賢良在同期間各受2,861元及自同日起算之法定遲延利息之損害。且上訴人自同年1月1日起至返還占有土地之日止，仍無法律上原因享有不當得利，應每月給付周國治、周國雄、周賢昆、周賢明各108元；每月給付周賢德、周賢良各54元等情。爰依民法第767條第1 項、第179條規定，求為命上訴人返還被占用土地，並如數給付積欠相當於租金損害本息及每月之不當得利金額之判決，並願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人超過之金額請求部分，經原審駁回，被上訴人未上訴已告確定）。
二、上訴人則以：否認汽車、機車為伊所有，且被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，因自74年2月2日取得所有權後32年未曾行使，依民法第197條規定，已罹於時效。又被上訴人先祖當年鑽法律漏洞，未按規定沿建築線起造房子並將法定空地分割販賣給各屋主，致伊所有坐落新北市○○區○○段000地號土地及其上同段702建號，門牌號碼新北市○○區○○街000巷00號房屋（下稱系爭房屋）週邊均為被上訴人所有土地。因此，系爭土地性質應屬建築上所必要留設之法定空地及退縮地，依建築法第11條、第77條規定，若無特別規定，不得分割、移轉，並不得重複使用，被上訴人對該土地應已喪失排他使用權利，伊即使占有使用系爭土地，被上訴人亦無損害可言等語，資為抗辯，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查：被上訴人主張其等為系爭土地共有人，且上訴人在該土地上以附圖編號A、B、C、D、E、F、P處分別擺置有盆栽、機車、汽車等地上物，土地上空則有附圖編號G、H、L、M，附屬於系爭房屋之雨遮、鐵窗、冷氣架、鐵窗架等物，而遭占用，有土地登記謄本，原法院會同地政人員履勘後製作之勘驗筆錄、照片及複丈成果圖足稽（見原審卷第49頁，臺灣新北地方法院107年度板簡字第1047號，下稱簡字卷第65至6
7、68至73、78至79頁），堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人應將占用物排除，返還土地，並給付其等相當於租金之損害乙節，為上訴人否認，並以前詞為辯，經查：
（一）妨害排除部分
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1 項定有明文，上訴人自承以盆栽占用附圖編號A，面積0.24平方公尺、附圖編號D，面積
1.09平方公尺之系爭土地部分（見本院卷第176頁），且有上揭勘驗筆錄、照片可資佐據，被上訴人主張上訴人應排除占用之盆栽，返還占有之土地，應屬有據。上訴人雖以系爭土地為法定空地，被上訴人對該土地已喪失排他使用權利云云置辯，且提出使用執照、土地登記簿、新北市政府工務局108年11月25日新北工建字第1082222162號函為證（見本院卷第33、35、133至134頁）。惟建築法第11條第3 項固規定應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用等語，然要僅係表示應保留作為空地之土地，既屬一宗建築基地之一部，自不得再行申請分割或作其他建築使用之意，並非指喪失排他權利，上訴人以系爭土地為法定空地，即謂被上訴人無物上請求權利云云，依上述說明，應有誤會。
2、至被上訴人主張上訴人以汽車、機車無權占用系爭土地附圖編號B、C、E、F、P等處云云，惟按對於物有事實上管領力之人，始為占有人，為民法第940條所明定，被上訴人對上訴人以所有之汽、機車占用上述編號土地事實，未能舉證以明，復未能說明為何上訴人對於該等土地部分已有確定及繼續之支配關係，或已立於得排除他人干涉之狀態，是其指摘上訴人無權占用上開土地，而負有返還之責云云，即為無據。
3、被上訴人復主張：上訴人以所有系爭房屋之雨遮、鐵窗、冷氣架、鐵窗架等附屬物，無權占用附圖編號G、H、
L、M等土地部分云云，惟依新北市建築管理規則第35條第1項第1 款、第2 項規定：現有巷道係供公眾使用、通行之場所，不得有設置固定式構造物、占用或其他妨礙公共通行、使用行為及危害公共安全行為，且由其使用人、所有權人或管理人負管理維護責任。因此，現有巷道所有權人雖仍有所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，此觀諸民法第773條之規定意旨即明。查：系爭土地屬「樹林都市計畫」範圍，其部分範圍屬69T定243號建築線指定案內指定建築線在案之現有巷道，其餘部分非屬都市計畫道路亦非屬指定建築線在案之現有巷道，有新北市政府城鄉發展局108年11月15日新北城測字第1082126666號函在卷（見本院卷第125頁），是系爭土地應為現有巷道，雖不礙於被上訴人保有所有權，但不得違反供公眾通行的目的而為使用。上訴人所有雨遮等物既為系爭房屋之附屬物，且位處系爭土地上方，並未妨礙供公眾通行之目的，被上訴人主張應予排除云云，應非適法。
4、綜上，上訴人無權占用附圖編號A、D之系爭土地部分，應負返還之責。
（二）相當於租金之不利益請求部分按無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限；又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80% 為其申報地價，分別為土地法第97條第1 項、平均地權條例第16條明定。查：系爭土地於102至104 年公告地價為每平方公尺1萬2,300元，於105至108 年為1萬4,200元，有歷年公告地價查詢結果附卷（見原審卷第55頁），因被上訴人未申報地價（見原審卷第64頁），是該地102至104年申報地價應為每平方公尺9,840元（12300×80%=9840）；於105至108年為1萬1,360元（14200×80%=11360）。復參酌系爭土地位於新北市樹林區住宅區巷道內，土地一部分作為道路使用等情，有系爭土地土地使用分區證明書、街景圖照片附卷可參（見原審卷第33頁、簡字卷第14、16頁）。並非工商業極為繁榮之地段，生活機能普通等系爭土地坐落位置、周邊繁榮程度、經濟用途、交通便利性及生活機能完善度等情，認原告主張相當於租金之利益，以系爭土地申報地價年息3%計算，較為適當。因周國治、周國雄、周賢昆、周賢明各系爭土地應有部分1/5，周賢德、周賢良應有部分各為1/10，有土地登記謄本足按。是上訴人因占用附圖編號A、D土地部分自102年3月16日起至106年12月31日止，應各給付周國治、周國雄、周賢昆、周賢明元相當於租金之損害400元（計算式：【9840 元×（0.24＋1.09 平方公尺）×3%÷12×（33＋16/30）×1/5】＋【11360元×（0.24＋1.09平方公尺）×3%×2×1/5】=400，元以下四捨五入），另自107 年1
月1 日起至返還土地之日止，按月應給付周國治、周國雄、周賢昆、周賢明各8元（計算式：11360元×（0.24＋1.09平方公尺）×3%÷12×1/5＝8元，元以下四捨五入）。應各給付周賢德、周賢良相當於租金損害201元（計算式：【9
840 元×（0.24＋1.09 平方公尺）×3%÷12×（33＋16/30）×1/10】＋【11360元×（0.24＋1.09平方公尺）×3%×2×1/10】=201，元以下四捨五入），另自107 年1 月1 日起至返還土地之日止，按月應給付周賢德、周賢良各4元（計算式：11360元×（0.24＋1.09平方公尺）×3%÷12×1/10＝4元，元以下四捨五入）。上訴人雖以被上訴人之請求已罹於民法第197條之2年時效期間云云為辯，惟租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為同法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。是其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年。被上訴人上述請求均未逾5年期間，上訴人是項抗辯，要不足取。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1 項、第179條規定，請求上訴人返還被上訴人附圖編號A、D土地部分，並給付周國治、周國雄、周賢昆、周賢明各400元，及自107年4月1日起算之法定遲延利息，暨自同年1月1日起至返還上開土地部分止，按月各給付周國治、周國雄、周賢昆、周賢明各8元；給付周賢德、周賢良各201元，及自107年4月21日起算之法定遲延利息，暨自同年1月1日起至返還上開土地部分止，按月各給付周賢德、周賢良各4元部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付超過上開返還之土地部分及金額並准予供擔保為假執行，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡芷瑜法 官 古振暉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
書記官 廖逸柔