臺灣高等法院民事判決108年度上易字第1340號上 訴 人 徐碧雲訴訟代理人 林進塗律師被 上訴人 梁虹（原名梁紅）上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國108年10月9日臺灣新竹地方法院108年度訴字第37號第一審判決提起上訴，本院於109年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命被上訴人給付上訴人逾新臺幣玖萬元本息及該部分假執行聲請暨除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為經營炸雞店，於民國107年1月18日與上訴人簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），向上訴人承租訴外人駱柳璋所有門牌新竹市○○路00號房屋（下稱系爭房屋），並交付履約保證金新臺幣（下同）6萬元（下稱系爭履約保證金），上訴人應於107年3月15日交屋供伊裝潢，租期自107年4月1日起至109年3月31日止，每月租金3萬元，另約定兩造如因一方違約訴訟，所繳納律師費由違約方負擔。嗣伊於107年3月6日加盟口味香炸雞支出加盟金3萬元（下稱系爭加盟金）。詎系爭房屋於約定交屋日前屋頂塌陷，經駱柳璋拆除重建致上訴人未如期交屋，房屋於107年6月底完成重建後（下稱系爭新屋），格局不符伊經營炸雞店之需求，伊於107年7月13日催告上訴人應於7日內交付合於約定使用狀態之租賃物，惟上訴人未回復房屋原格局，且將系爭新屋出租他人，伊已以起訴狀繕本之送達為解除系爭租約之意思表示，並因本件訴訟支付律師費10萬元（下稱系爭律師費），上訴人自應償還伊系爭履約保證金，賠償系爭加盟金及負擔系爭律師費等情。爰依民法第259條第2款、第226條及系爭租約第9條第1款規定，求為命上訴人給付伊19萬元本息之判決（原審就此為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人於原審請求逾前述部分，業受敗訴判決敗訴，非屬本院審理範圍，茲不贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭房屋因須拆除重建，經被上訴人同意延後交屋期限，待重建完成，被上訴人原已同意點交系爭新屋，並經訴外人即屋主駱柳璋之配偶吳玲華通知被上訴人於107年7月4日交屋，惟被上訴人未如期受領，竟於同年月13日催告伊應於7日內交付租賃物。經伊再次通知被上訴人於同年月19日點交，被上訴人按時前來，卻藉詞不為受領，伊已於同年9月20日函告被上訴人解除系爭租約，被上訴人不得請求伊返還系爭履約保證金，賠償系爭加盟金及負擔系爭律師費等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付19萬元本息及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查，系爭房屋為駱柳璋所有，兩造於107年1月18日簽訂系爭租約，由被上訴人向上訴人承租系爭房屋，約定自107年3月15日起至同年月31日止為裝潢展延期間，不計租金，租賃期間自107年4月1日至109年3月31日止，租金每月3萬元。被上訴人已於簽約時支付上訴人系爭履約保證金，嗣系爭房屋遭拆除並在原地重建，至107年6月底重建完成，被上訴人則於107年7月13日寄發存證信函催告上訴人應於7日內交付符合租賃狀態之建物，逾期將終止租賃契約及請求損害賠償；上訴人則於107年7月17日寄發存證信函予被上訴人，請被上訴人於107年7月19日至現場點交等情，為兩造所不爭執（見本院卷第121頁、原判決第7至8頁），並有房屋稅籍證明書、房屋稅繳納證明書、授權書、系爭租約及存證信函在卷可稽（見原審卷一第59、106、110、12至18、19至26頁），堪信為真實。
四、被上訴人主張系爭新屋格局不符伊經營炸雞店之需求，伊曾催告上訴人交付合於約定使用狀態之租賃物，惟上訴人迄未交付，且將之出租他人，伊已以上訴人給付不能及不完全給付為由，解除系爭租約，得依約請求上訴人返還系爭履約保證金、賠償系爭加盟金及負擔系爭律師費等節，上訴人均予否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠系爭租約業經被上訴人合法解除：
⒈本件被上訴人向上訴人承租系爭房屋，約定自107年3月15日
起至同年月31日止為裝潢展延期間，為兩造所不爭執，佐以證人即被上訴人配偶陳吾志證稱：伊於簽訂系爭租約時在場，當初約定（107年）3月15日交屋等語（見原審卷一第249至250頁），堪認兩造原約定上訴人應於107年3月15日交付系爭房屋予被上訴人。惟審諸吳玲華證稱：系爭房屋是107年春節過後開始修繕，3月初發現屋瓦樑柱腐蝕太嚴重而拆除部分屋頂後，整個屋頂塌陷必須重建，房屋原本是1層樓，伊決定重建為2層樓。重建期間，伊曾經在現場見過被上訴人1、2次，第1次是（107年）4月23日，被上訴人當時有抱怨房屋為何從修繕變成重建，並說重建後希望與系爭房屋一樣，伊有建議被上訴人趕快終止契約，另外找地方承租，但後來被上訴人說已經動工可以等，後來伊有打電話詢問被上訴人要不要裝水塔，被上訴人回復要裝水塔、水管及門窗並要求在2樓裝設窗戶，表示希望儘快完成，而房屋是在6月底重建完成等語（見同上卷第215至221頁）；證人陳吾志證稱：上訴人沒有在（107年）3月15日交屋，伊與被上訴人因找不到上訴人，就天天去現場看，同年4月23日遇到吳玲華，知悉重建後為2層樓，伊與被上訴人有建議裝設水塔，被上訴人也有說要保持原來的格局等語（見同上卷第251至253頁），參以吳玲華於107年4月25日向訴外人即上訴人之子徐可詢問被上訴人是否裝設水塔，有通訊軟體對話紀錄在卷可查（見原審卷第240頁），堪認系爭房屋在107年3月15日前遭拆除後，兩造初無為此解除或終止租約之意，且被上訴人事後更同意上訴人延後交屋，僅仍要求重建後房屋之格局，須與系爭房屋相同。又系爭房屋於107年6月底重建完成，被上訴人曾於同年7月13日催告上訴人7日內交付租賃物，上訴人則於同年月17日通知被上訴人於同年月19日交付系爭新屋等情，亦為兩造所不爭，準此，兩造業因房屋之重建完成，改定於107年7月19日交付租賃物。惟系爭房屋為1層樓，系爭新屋則已改為2層樓，此見爭房屋及系爭新屋照片顯示二者層次不同即明（見原審卷一第79至80、159、226至228頁），參以證人溫文賓證稱：伊負責施作系爭新屋的浴室及排水，浴室及洗水槽在1樓，水塔在2樓，後來做水塔的時候，2樓已經蓋好了等語；證人吳玲華證稱：伊於107年6月在系爭房屋重建處遇到被上訴人，被上訴人稱樓梯占用太大，於同年7月19日約定點交時，伊亦在場，當天被上訴人什麼都挑剔等語；證人陳吾志證稱：系爭房屋重建時，被上訴人曾經建議樓梯要設在房屋後端，後來還是設在前端，系爭新屋1樓相較於系爭房屋，有90公分寬的樓梯，浴室變大，剩下空間變小，只能放炸雞攤，至冰箱及冰櫃不知要放於何處，因兩造之前互寫存證信函，所以107年7月19日見面就吵起來等語（見同上卷第204至206、220、252、258頁），再參酌上訴人曾寄發存證信函向被上訴人自承：系爭新屋之逃生門及樓梯未依被上訴人要求之格局完成等語（見同上卷第67頁），堪認被上訴人於系爭新屋興建過程中雖已同意房屋層次由1樓變為2樓，但就樓梯設置於1樓前端導致1樓面積格局與系爭房屋不同，則未曾同意，難認已同意依系爭新屋格局交屋。是上訴人辯稱，被上訴人原已同意系爭新屋之交付，卻因與訴外人何銘憲合作經營炸雞店計畫生變而反悔云云，應與事實不符，不能採信。按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人。民法423條前段定有明文。又債務人非依債務實行提出給付者，不生提出之效力。第235條第1項本文亦有定明文。本件上訴人於107年7月19日交付系爭新屋，因1樓面積格局未經被上訴人同意變更即與原約之系爭房屋不同，已如前述，上訴人所提給付，自不符系爭租約所約定之使用收益狀態，依照前揭規定，不生提出之效力，則上訴人以被上訴人拒絕點收系爭新屋為由，於107年9月20日寄發存證信函解除或終止系爭租約（見同上卷一第132至136頁），即無依據，不生解除或終止之效力。
⒉又上訴人未於前揭約定之給付期限，交付合於債之本旨之租
賃物，其依民法第229條第1項規定，自107年7月19日起負遲延責任後，被上訴人已於107年9月28日及同年11月13日分別寄發存證信函，均表示願意給予上訴人機會，……何時恢復原磚瓦建築房屋結構內方方正正的店面，何時點收房屋等語（見同上卷第27至35頁）。核其內容，應已再次允許上訴人延後交付租賃物，而免除上訴人前揭遲延責任。而系爭房屋滅失後，被上訴人已同意等待原地重建，上訴人依系爭租約交屋之義務自不因房屋滅失而陷於給付不能。準此，被上訴人於108年1月8日提起本件訴訟，主張上訴人因租賃標的物拆除滅失而陷於給付不能，並以起訴狀繕本之送達為解除系爭租約之意思表示云云（原審卷一第7、149頁），亦難生合法解除系爭租約之效力。
⒊惟按繼續性之契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜
，如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上雖應以終止之方法消滅其契約關係，惟究不得因此即謂已履行之繼續性契約，當事人均不得行使解除權。於繼續性質之租賃契約，民法債編「租賃」，就承租人之終止權，固已有特別規定，但在出租人依約交付合於債之本旨之租賃物與承租人前，承租人要非不得依法行使解除權，以解除租賃契約。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項定有明文。所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。又債權人於有因可歸責於債務人之事由，致給付不能情形時，得解除其契約，此觀民法第256條、第226條第1項規定即明。所謂給付不能，則係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意，如應給付物有瑕疵而不能補正或房屋另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用者是。本件上訴人於107年7月19日交付之系爭新屋不符債之本旨，經被上訴人拒絕受領，已如前述，被上訴人另主張系爭新屋已另行出租他人並交付使用之事實，則據提出照片為證（見原審卷一第81、158、160頁），且經上訴人自承：系爭新屋目前出租與第三人經營快炒生意等語（見原審卷一第286頁），堪認屬實。系爭租約既因上訴人於107年7月19日不完全給付，嗣又因租賃物另出租交付他人使用，顯見格局面積已定，其不符系爭租約所約定使用狀態之瑕疵不能補正，而於開始履行租約前陷於給付不能，依照前開說明，被上訴人自得依關於給付不能之規定解除，其於本件訴訟中一再主張上訴人給付不能，且於108年9月12日再追加不完全給付為解除系爭租約之依據（見原審卷二第9、35頁），自已生合法解除系爭租約之效力。㈡上訴人應返還系爭履約保證金：
⒈按契約解除時，當事人之一方受領之給付為金錢者，依民法第259條第2款之規定，應附加自受領時起之利息償還他方。
⒉本件被上訴人簽約時支付上訴人系爭履約保證金，為兩造所
不爭，而系爭租約業經被上訴人合法解除，已如前述，則被上訴人依據前揭規定，請求被上訴人償還系爭履約保證金6萬元，自屬有據。
㈢上訴人應賠償加盟金損失3萬元：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法227條、第226條第1項、第260條分別定有明文。
⒉本件上訴人於107年7月19日提出系爭新屋以為租賃物交付，
其給付不符債之本旨，嗣系爭新屋另出租他人並交付使用，上訴人因可歸責之事由，致給付不能，被上訴人自得依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償損害，此不因系爭租約經合法解除而受妨礙。又被上訴人主張其因計畫經營炸雞店而承租系爭房屋，並已於107年3月6日加盟口味香炸雞而支出系爭加盟金等情，業據其提出合約及績效評估報告為證（見原審卷一第37至42頁）。上訴人就前開證據之形式上真正，及被上訴人主張系爭加盟金因其無法承租系爭房屋已無法取回等節，未為爭執（見本院卷第111至112、198頁），且觀諸前揭績效評估報告，乃以被上訴人在系爭房屋加盟經營炸雞店進行各項績效評估，堪認被上訴人確因上訴人前揭不完全給付，嗣陷於給付於不能而受有系爭加盟金無法取回之損失，是被上訴人因上訴人不完全給付，而依關於給付不能之規定即民法第226條第1項，請求上訴人賠償系爭加盟金損失3萬元，核屬有據。
⒊上訴人雖辯稱：系爭新屋1、2層樓之面積大於系爭房屋，更
有利於炸雞店經營，被上訴人因無法找到炸雞師傅拒絕點交系爭新屋，不得請求伊賠償系爭加盟金云云。查，被上訴人於得悉系爭房屋拆除滅失後同意上訴人延期交屋，等待系爭新屋重建完成，其間雖因何銘憲向其借支薪資而終止與其合作經營炸雞店關係，有收據附卷可查（見原審卷一第36頁），並經被上訴人自承在卷（見本院卷第198頁），堪信為真。然被上訴人於107年3月6日加盟口味香炸雞，上訴人卻因系爭房屋拆除滅失而未依原約定於同年月15日交付予被上訴人，被上訴人雖同意上訴人延期清償，但系爭新屋重建完成後，卻有未經被上訴人同意變更格局之情事，上訴人不能依債之本旨交付租賃物，不因租賃物整體面積變大而得為不同之認定，系爭新屋復又出租他人交付使用格局不能變更而陷於給付不能，被上訴人所支出之系爭加盟金復不能取回，此項損失顯因可歸責於上訴人之事由而造成，至被上訴人與何銘憲合作關係生變，被上訴人則得另覓合作對象，難謂被上訴人係因與何銘憲合作生變而損失系爭加盟金。
⒋另按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約
同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。是當事人若就契約終止效果為約定者，解除契約時，自無適用餘地。系爭租約第9條第1款：「甲（即上訴人人）乙（即被上訴人）雙方應切實遵守本租賃契約各條約定，如有一方違反本契約任何條款時，經他方定7日以上期限催告，違約之一方未於期限內補正者，他方得終止契約並要求違約賠償。如違約的一方為乙方，則甲方將沒收1個月履約保證金為違約金，違約一方為甲方，則甲方需賠償須賠償乙方履約保證金相同之金額作為違約金。乙方不得要求額外賠償之費用，如因涉訴訟所繳納之訴費用、律師費由違約的一方負責」之約定乃有關終止租約之約定，本件被上訴人解除系爭租約，自無前開「乙方不得要求額外賠償」約定之適用，附此敘明。
㈣被上訴人不得請求上訴人負擔系爭律師費：
⒈按契約經解除與契約終止不同，當事人就終止契約所為約定，於解除契約時，並無適用，已如前述。
⒉本件被上訴人依民法有關不完全給付及給付不能相關之規定
解除系爭租約，非依系爭租約第9條終止租約，依照前揭說明，無前揭終止時由違約之一方負擔涉訟律師費約定之適用。被上訴人仍據上開約定，請求上訴人負擔系爭律師費10萬元云云，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第259條第2款、第226條第1項規定，請求上訴人償還系爭履約保證金6萬元及賠償系爭加盟金3萬元，合計9萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年1月22日（於108年1月21日送達上訴人，見原審卷一第69頁之送達證書）起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於被上訴人之請求應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
民事第二十四庭
審判長法 官 周舒雁
法 官 沈佳宜法 官 周群翔正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
書記官 秦千瑜臺灣高等法院民事裁定
主 文本件判決主文欄第一項所載「原判決命被上訴人給付上訴人逾新臺幣玖萬元本息及該部分假執行聲請暨除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。」應更正為「原判決命上訴人給付被上訴人逾新臺幣玖萬元本息及該部分假執行聲請暨除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。」
理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之。前項裁定，附記於判決原本及正本。民事訴訟法第232條第1項前段、第2項前段定有明文。
二、查本院前開判決原本主文欄有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。
三、爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
民事第二十四庭
審判長法 官 周舒雁
法 官 沈佳宜法 官 周群翔正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
書記官 秦千瑜