臺灣高等法院民事判決108年度上易字第209號上 訴 人 鄭寶貴 高毓徽
高毓霜共 同訴訟代理人 張婉柔律師
郭瑋萍律師吳偉芳律師被 上訴 人 高文源訴訟代理人 宋雲揚律師
陳冠諭律師梁景岳律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國107年12月4日臺灣臺北地方法院107年度訴字第3320號第一審判決提起上訴，被上訴人則追加備位之訴，本院於108年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人在原審起訴主張：伊為門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷0號5樓房屋（下稱5樓房屋）及坐落新北市○○區○○段地號000號基地（下與5樓房屋合稱5樓房地）之所有權人，亦為同址屋頂平台增建如原判決附圖（下稱附圖）所示A、B、C部分未辦理第1次所有權登記房屋（下稱系爭房屋）之事實上處分權人。伊於民國（下同）83年9月間曾同意伊兄即訴外人高文通居住系爭房屋，與高文通間訂有未定期限之使用借貸契約。高文通於104年11月3日死亡，高文通之配偶即上訴人鄭寶貴（下稱鄭寶貴）、女兒即上訴人高毓徽、高毓霜（下與鄭寶貴合稱上訴人）仍繼續占有系爭房屋，伊已多次向上訴人表示終止使用借貸關係，上訴人無權占有系爭房屋等語，爰擇一依民法第767條第1項前段、第179條、第184條第1項前段之規定，聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭房屋騰空返還予被上訴人；㈡願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。被上訴人答辯聲明：
上訴駁回。被上訴人於本院二審追加備位之訴，主張：如認上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，該屋無權占有屋頂平台，伊為屋頂平台共有人之一，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，聲明求為判決：上訴人應將系爭房屋拆除，將坐落之屋頂平台騰空返還予被上訴人及其他全體共有人。經核其追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許。
二、上訴人則以：高文通因合建於73年間取得5樓房屋所有權，並出資於屋頂平台加蓋系爭房屋後舉家遷入居住，至75年間暫遷出另租屋居住，迄83年又遷回系爭房屋居住至今。高文通為系爭房屋之事實上處分權人，未曾讓與其權利與被上訴人，伊等因繼承取得系爭房屋之事實上處分權，被上訴人無權請求伊等遷讓返還系爭房屋。縱認被上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，而與高文通成立借貸契約，其使用借貸目的為讓高文通及上訴人一家三口住到終老，高文通死亡後由伊等繼承該契約，使用借貸契約之目的尚未完成，被上訴人亦不得終止契約請求伊等返還系爭房屋。被上訴人自承屋頂平台由頂層住戶專屬使用，且伊等所有系爭房屋使用屋頂平台為其他區分所有權人明知及同意，故伊等基於明示或默示之分管契約使用屋頂平台，自有正當權源，被上訴人請求伊等拆除系爭房屋返還屋頂平台，為無理由等語，資為抗辯。
上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。備位之訴答辯聲明：備位之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見原審卷第107頁，本院卷1第134頁）：㈠5樓房地於72年11月17日第1次所有權登記為上訴人之被繼承
人即被上訴人之兄高文通所有，高文通於75年7月9日將5樓房地所有權移轉登記予被上訴人，並變更5樓房地抵押權之設定義務人及所擔保債務人為被上訴人（見本院卷2第503、519頁）。
㈡系爭房屋未辦理第1次所有權登記，坐落門牌號碼新北市○○區
○○路0段00巷0號公寓屋頂平台如附圖A（走廊）、B（水泥增建）、C（搭棚）部分所示，面積依序為19.56、
52.81、26.40平方公尺。㈢高文通及被上訴人之母親高張省於83年9月12日死亡後，高文
通與上訴人居住於系爭房屋。高文通於104年11月3日死亡，系爭房屋現仍為上訴人占有使用中。
㈣被上訴人於107年5月2日委請律師發函請求上訴人返還系爭房
屋，於同年月15日送達上訴人。
四、被上訴人先位主張上訴人無權占有被上訴人有事實上處分權之系爭房屋，應遷讓返還予被上訴人等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是兩造爭點為：㈠被上訴人是否為系爭房屋之事實上處分權人？㈡上訴人占有系爭房屋是否有正當權源？被上訴人請求上訴人返還系爭房屋，有無理由？茲論斷如下：㈠被上訴人為系爭房屋之事實上處分權人：
1.按建築物如已足避風雨，可達經濟上使用目的，且具構造上及使用上之獨立性，即屬獨立之建築物，得為物權之客體。所謂構造上之獨立性，係指建築物有屋頂、四周牆壁或其他相鄰之構造物，以與土地所有權支配之空間區隔遮斷或劃清界線，得以明確標識其外部範圍之獨立空間。而所謂使用上之獨立性，乃指建築物得作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。經查，系爭房屋位在屋頂平台，有獨立之出入口，由公共樓梯間進出，與5樓房屋內部未相通，如附圖所示B部分房屋為水泥增建物，由上訴人居住，內部有2個房間、1個客廳，A部分為走廊，堆置物品，有屋頂遮蔽連結B部分，C部分搭棚增建與B部分內部相通，作為廚房及餐廳使用，另有1間廁所，白色磚牆靠屋頂平台入口處有獨立電錶，左側牆壁與隔壁為共用等情，有原審法院勘驗筆錄及現場照片可稽（見原審卷第194至221頁)，足見系爭房屋具有構造上及使用上之獨立性，非屬5樓房屋之附屬建物，得為單獨之物權客體。
2.次按不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法律行為而取得者，興建新建築物，乃建築物所有權之原始取得，非因法律行為而取得，該新建築物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記為生效要件。又未辦理第1次所有權登記之建物，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建築物之事實上處分權讓與受讓人。被上訴人主張系爭房屋為高張省出資興建，嗣讓與系爭房屋之事實上處分權予伊等語，上訴人則辯稱系爭房屋為高文通所興建，伊等因繼承取得系爭房屋之事實上處分權云云。經查：
⑴證人高銘順（高文通、被上訴人之四弟）結證稱：5樓房
屋是73年間以舊宅和人合建分得，興建時有請建設公司先延伸梁柱，等到取得使用執照再增建6樓即系爭房屋，是由母親出資增建，當時還沒有分家，都是屬於公款，錢全部由母親處理。因為高文通是長子，故5樓房屋興建好後母親先登記高文通的名字。家產基本上是母親在支配，伊兄弟包括高文通對於母親如何分配財產都沒有意見（見原審卷第255、256頁）、母親於父親死後，承接父親的事業經營煉焦(煤）廠，北新路老家在跟建商合建時就決定頂樓要加蓋，拿到使用執照後才加蓋，是母親出錢蓋的等語（見本院卷2第139頁），證人高永福（高文通、被上訴人之三弟）於本院結證以：5樓房屋是舊屋拆掉後和建商合建分到，是由母親主導，委託高文通和建商談合建簽約，登記在高文通名下，因為是用高文通名義和建商談的，舊屋是父親的遺產，坐落基地也是母親出資購買，所以由母親支配。屋頂平台加蓋系爭房屋是建商加蓋，母親出錢等語（見本院卷1第214頁），及證人高美玉（高文通四兄弟之姑）於本院具結證述：5樓房屋屋頂平台加蓋系爭房屋是伊嫂（即高張省）加蓋的，當時他們家是伊嫂當家等語（見本院卷2第136頁），徵上可知系爭房屋係高張省以家產出資興建。證人陳淵海（高文通之結拜兄弟）雖於本院證稱：5樓房屋是高家以舊屋房地和建商改建，由高文通簽約，5樓房屋蓋好後又加蓋系爭房屋，是高文通貸款找人去蓋的。高文通父親高進興死亡後，高家事業是由高文通管理，高張省不管財務等語（見本院卷1第210、211頁），然證人陳淵海所證與前揭3名證人之證述相左，且自承均係聽聞高文通陳述，其證言尚難遽採。
⑵上訴人辯稱依重測前之土地登記簿及建築改良物登記簿
所示【見原審107年度司調字第197號卷（下稱調字卷）第111至121頁】，高文通於73年間曾向台灣省合作金庫及台灣中小企業銀行貸款，用以和鄰居林衍惠一同在屋頂平台增建等語，然證人林衍惠於原審證以：伊不清楚屋頂平台增建時所有人是不是高文通的，只知道是他們高家的。伊沒有親自見聞高文通出資興建系爭房屋，是誰出資增建伊不清楚等語(見原審院卷第258至259頁)，尚難認高文通以上述貸款興建系爭房屋，而原始取得系爭房屋之所有權。
⑶再查，高文通四兄弟在母親高張省、姑姑周高燕、高美
玉見證下，於73年2月11日簽署協議書（見本院卷2第37頁，下稱系爭協議書）乙情，為兩造所不爭執，並經證人高美玉、高銘順結證屬實（見本院卷2第136、138、139頁）。觀諸系爭協議書記載：「茲有不動產：㈠新店市○○路000巷0號4樓房屋與地。㈡新店市○○路○○0段00巷0號）5樓房屋與地。㈢○○○○○○小段 000-00、000-00、000-00、000-0、000-0五筆土地。以上3項房地產之不動產係為高文通、高文源、高永福、高銘順4兄弟所共有之財產，爾後應由4人共同處理。」，參諸證人高美玉於本院結證稱：中正路房地登記在高永福名下，北新路房地登記在高文通名下，深坑土地登記在被上訴人名下，所以才寫協議書，由4個兒子協議這些不動產是4兄弟共有等語（見本院卷2第136頁），及證人高銘順於本院具結證以：協議書所載是家裡的財產，都是母親在管理，簽協議書時中正路房地是登記在高永福名下，後來母親指定變更登記到伊名下迄今，北新路房地登記在高文通名下，深坑土地登記在被上訴人名下，但不表示登記在誰名下就是誰的，所以才簽協議書約定是4個共有，但還是歸母親的，4兄弟是依母親的決定簽署協議書等語（見本院卷2第139頁），足見高家家產雖分別登記在高文通等兄弟名下，但實質上為母親高張省所有，高張省以系爭協議書將家產分配為高文通4兄弟共有。又兩造不爭執簽署系爭協議書時，系爭房屋正在興建中（見本院卷2第325頁），且系爭房屋係由高張省以家產出資興建，亦屬於家產，業如前述，衡情高張省應無在家產分配協議中予以排除之理，是上開協議書所指「5樓房屋與地」應包括當時增建中之系爭房屋，而分配予高文通4兄弟共有，始合乎情理。
⑷關於5樓房地於75年7月9日由高文通移轉登記予被上訴人
之原因，經證人高永福結證以：5樓房地移轉登記給被上訴人是母親決定的，因為大嫂（即鄭寶貴）跟母親不合。家產是母親分配，系爭房屋連同5樓房地分配給被上訴人，伊兄弟沒有異議等語（見本院卷1第214至217頁），證人高美玉結證稱：簽訂協議書後，因為鄭寶貴不孝，鄭寶貴娘家親人和高張省吵架，高張省很生氣就說財產不分給高文通，把登記在高文通名下的財產登記到被上訴人名下等語（見本院卷2第137頁），及證人高銘順具結證述：75年時母親決定要將5樓房地及系爭房屋移轉給被上訴人，系爭房屋的權利是被上訴人的（見原審卷第256頁）、高文通夫妻吵架，又跟母親不合，所以母親決定原登記在高文通名下的5樓房地要移轉登記給被上訴人。母親生前有表明高家的財產都不分給高文通，登記在誰名下就是誰的，我們4兄弟都沒有意見。5樓房地依母親指示由高文通移轉登記予被上訴人，包括屋頂增建的系爭房屋一併歸屬被上訴人等語（見本院卷2第139、140頁），可知高文通4兄弟簽署系爭協議書後，高張省因與高文通之妻鄭寶貴失合，決定將5樓房地及系爭房屋改分配予被上訴人，且高文通不得分配家產。佐以上訴人不爭執高文通於76年10月17日出具之立約書（見本院卷2第325頁）所載：「本人之妻鄭寶貴一時衝動回娘家居住1年有餘後，數次與本人談及子女教養問題，並立悔過書，希望重建家庭，本人念及子女並鄭寶貴有悔過之意，仍予寬諒，今特立此約㈠本人同意母親之言分家居住，而前協議（即系爭協議書）家產（不動產2間）由兄弟4人共同所協議（各4分之1）乙案，今本人聲明原本人所分配4分之1家產（不動產）願意由母親保管處理。」（見本院卷2第107、285頁），及證人高美玉證稱：伊有看過立約書，好像是高文通夫妻吵架才寫的，是高文通的筆跡。高文通生前曾經寫過1張放棄高家財產的文書給伊，他死後伊才撕掉。立約書內容有提到本來協議分配給高文通的1/4財產，他願意由高張省保管處理等語（見本院卷2第137、138頁），及證人高銘順證述：立約書是高文通夫妻吵架吵得很厲害，母親要重新分配財產時寫的，伊搬家整理母親的櫃子才發現這張文書，拿給被上訴人看。立約書記載高文通同意原兄弟4人共同協議其所分配4分之1家產願意由母親保管處理，當時他已經依母親指示將5樓房地移轉給被上訴人，移轉登記後才寫立約書等語（見本院卷2第139、140頁），互核以觀，足見高文通已放棄其依系爭協議書分得5樓房地及系爭房屋4分之1之權利，且高張省將5樓房地及系爭房屋分歸被上訴人所有，為高文通4兄弟所同意。又高永福雖於106年11月28日在通訊軟體之家族群組表示：水電費都不想付，房子賣掉算了，大家分一分。祖先留下來的大家都有份等語（見原審調字卷第51頁，本院卷1第315頁對話截圖），然其於本院證稱：因為高文通一家不付系爭房屋水電費，都是二嫂在付，所以伊才為此發言，伊是一時衝動才說大家分一分等語（見本院卷1第219頁），是難僅憑該通訊軟體對話截圖，遽認系爭房屋未分歸被上訴人所有而為高家兄弟共有。再參酌5樓房地移轉登記予被上訴人後，即由被上訴人管理系爭房屋，且於79、80年間由被上訴人將系爭屋出租予表弟汪大川乙情，分經證人汪大川證稱：伊大約於79至80年間向被上訴人承租系爭房屋，伊搬去時是空屋等語（見原審卷第108、109頁），證人高永福證以：被上訴人一家住在5樓房屋，系爭房屋剛蓋好時都沒有人住，後來租給表哥汪大川2年，他搬走後房屋就空著，當時5樓房屋已登記在被上訴人名下，表哥是和被上訴人簽租約等語（見本院卷1第214、217、218頁），證人高美玉證述：系爭房屋本來是空的，後來外甥汪大川從高雄來臺北有住等語（見本院卷2第137頁），證人高銘順證稱：5樓房屋蓋好後是被上訴人在住，系爭房屋有租給表哥汪大川一段時間，後來就空著等語（見本院卷2第139、140頁），益見被上訴人已取得系爭房屋之事實上處分權甚明。
⑸上訴人另辯稱：其等住在系爭房屋30年以上，可見被上
訴人並未取得系爭房屋事實上處分權等語，並提出新北市新店區張北里里長鄭富濃於107年10月8日出具證明書、上訴人之戶籍謄本為佐（見原審卷第113至121頁）。
惟戶籍地址僅係依戶籍法所為登記之事項，要難憑以認定上訴人設籍迄今均居住在系爭房屋。前揭里長證明書固記載：「茲證明本里居民鄭寶貴與其女兒高毓徽、高毓霜等一家人確實長久以來居住於渠等戶籍所在地已達30年以上。」，然該證明書為鄭富濃於法院外之陳述，未經兩造同意不得採為證據，且該證明書所載內容，和上開證人汪大川、高永福、高美玉、高銘順之證言相左，亦與前述高文通出具之立約書記載分家居住，並將所分得家產交給母親保管處理之內容不符，要無足採。
⑹上訴人又抗辯：自系爭房屋增建以來，均由高文通一家
支付系爭房屋之水電、瓦斯費用，足見伊等始為系爭房屋之事實上處分權人等語，並提出電費繳費憑證、水費通知單（繳費憑證）（見原審卷第163至182頁）、天然氣費證明單（見原審卷第239至247頁）為證，然上開水電費繳費單據為106、107年度，天然氣繳費期間為97年至107年，而高文通一家於83年母親高張省死亡後經被上訴人同意搬至系爭房屋居住（詳後述），由高文通一家支付使用系爭房屋所需水電、瓦斯費用本屬當然，自難憑以反謂高文通、上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，上訴人所辯委無足採。
⑺上訴人再辯以：系爭房屋如附圖所示C部分為高文通於83
年所建，屬高文通所有等語。經查，系爭房屋之構造及使用情形如上開1.所述，C部分搭棚增建與B部分水泥增建物內部相通，且系爭房屋A、B、C部分為整體使用無法分離，為兩造所不爭執（見原審卷第260頁)，則C部分房屋不具構造上及使用上之獨立性，已附合而成為B部分原建物之成分，併由被上訴人取得事實上處分權，上訴人所辯殊非可取。
3.基上所述，被上訴人主張其為系爭房屋之事實上處分權人，應為可信。上訴人辯稱伊等因繼承自高文通而取得系爭房屋之事實上處分權，難認可採。㈡上訴人無權占有系爭房屋，被上訴人得請求上訴人騰空返還：
1.按借用人死亡者，貸與人得終止契約，民法第472條第4款定有明文。是借用人死亡者，其與貸與人間之使用借貸關係並不當然消滅，貸與人得依前揭規定，向借用人之全體繼承人終止使用借貸契約，此項使用借貸關係始為消滅。
又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179條所明定。
2.查5樓房屋蓋好後由被上訴人一家居住，為兩造所不爭執（見本院卷1第114頁），嗣被上訴人取得系爭房屋之事實上處分權業經認定如前。又高文通分家後在外租屋，於83年9月12日高張省死亡後，高文通請求被上訴人讓其遷至系爭房屋居住，經被上訴人同意等情，分據證人高銘順證以：在母親過世前後，高文通有跟被上訴人商量，請被上訴人讓他搬到系爭房屋居住，被上訴人有同意讓高文通搬
回來住，因為母親在世時有表明不允許高文通一家回到高家等語（見原審卷第256頁，本院卷2第139頁），高永福證稱：後來高文通一家人搬到系爭房屋住，他們本來在外面租屋居住，高文通拜託被上訴人讓他們一家人搬回來住等語（見本院卷1第214頁）屬實，可見被上訴人與高文通就系爭房屋成立未定期限之使用借貸關係，上訴人則因基於高文通家屬之身分進住，屬於高文通之占有輔助人，高文通於104年11月3日死亡，被上訴人自得依民法第472條第4款規定終止該使用借貸契約。上訴人雖辯稱該使用借貸契約係以高文通一家人住到終老為目的等語，然為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明，要難憑採。
3.被上訴人主張其委請律師於107年5月2日發函催告上訴人遷讓返還系爭房屋，於同年月15日送達上訴人，為兩造所不爭執，被上訴人又於起訴狀主張高文通死亡後，上訴人已無權占有系爭房屋，爰請求上訴人遷讓返還等語（見原審調字卷第7、11頁），該狀繕本於107年7月30日送達上訴人（見原審調字卷第73至75頁，於107年7月20日寄存送達，經10日發生效力），足認被上訴人已向高文通之全體繼承人為終止使用借貸契約之意思表示，系爭房屋之使用借貸關係業經合法終止，上訴人占有系爭房屋之法律上原因消滅。被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人將系爭房屋騰空返還予被上訴人，洵屬有據。本院既認被上訴人基於前揭請求權所為請求為有理由，則就被上訴人另主張依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段規定所為請求，即無須再予論斷。
五、綜上所述，被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人將系爭房屋騰空返還予被上訴人，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本院認定被上訴人先位之訴為有理由，自無就備位之訴法律關係為裁判之餘地。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯法 官 劉又菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
書記官 林吟玲