臺灣高等法院民事判決 108年度上易字第215號上 訴 人 何榮華訴訟代理人 古乾樹律師被上訴人 陳柏蓉訴訟代理人 張運弘律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年12月28日臺灣桃園地方法院106年度訴字第1340號第一審判決提起上訴，本院於108年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊前透過信義房屋桃園大業寶山店，於民國（下同）103年10月10日，購買由被上訴人委託信義房屋台北民權店銷售、坐落於桃園市○○區○○段○○○○○號（權利範圍全部，地目：林）○○○區○○段○○○○號（權利範圍全部，地目：建）、同地段866地號土地（權利範圍46/100，地目：建）土地（下合稱系爭土地，分則稱1221地號、865地號、866地號土地），及土地上同地段760建號（權利範圍全部，門牌號碼為桃園市○○區○○路○○巷○○號）1至5樓房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），總買賣價金為新臺幣（下同）1,210萬元，伊並於103年11月5日取得系爭房地之所有權移轉登記，另於104年1月16日經被上訴人交付系爭房屋。詎伊於取得系爭房地所有權後，發現系爭房屋4樓屋頂即5樓前平台上所裝設之棚架為違章建築（下稱頂樓加蓋棚架），另1221地號土地為山坡地保育區，依法不得建築、開墾，但該土地上竟有1座鋼筋混凝土建構之巨型水塔違建（下稱系爭水塔），此乃該社區其他住戶無權占用作為供應社區自來水使用之瑕疵，與被上訴人提供仲介之「標的物現況說明書」（下稱現況說明書）上記載「標的物是否有增建、違建之情況？」及「本標的物及共用部分是否有占用他人土地，或有被占用、借用或其他遭他人無權使用之情形」中均勾選：【否】之情形不符，亦與被上訴人於簽立系爭買賣契約時口頭說明無違建、無遭他人占用部分不相符合。伊因被上訴人故意不告知前述瑕疵而受有系爭頂樓加蓋棚架需拆除無法使用之系爭房屋價值減損，及須支出拆除該違建之費用17,924元、拆除後重新搭建防漏水斜屋頂設施之施作費53,582元、拆除系爭水塔之費用213,150元及重新裝設自來水使用之費用674,957元之損害。爰依物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，請求被上訴人負損害賠償之責或減少買賣價金，再依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付伊因買受系爭房地後所受之前揭損害合計959,613元，求為命被上訴人應給付上訴人959,613元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保請准為假執行之宣告（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人959,613元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：依系爭買賣契約第1條、第17條第9、11、12項約定可知，兩造於簽立契約時，均同意以系爭房地現況交付，且已針對委託書上誤載之處加以更正，故系爭房地並無上訴人所主張之瑕疵存在，上訴人主張依民法第359條請求減少價金及返還溢領價金之不當得利，為無理由。又依民法第356條之規定，上訴人負有買受人之盡速檢查及通知義務，上訴人所主張之各項瑕疵，只須透過勘查系爭房地即可完成，惟上訴人竟於系爭房地移轉登記近3年後，始提出所謂之通知並主張瑕疵，則本件因上訴人怠為檢查與通知，依民法第356條之規定，應為已經承認受領買賣標的物。況上訴人於締約之際，明知系爭房地有頂樓加蓋棚架及系爭水塔，自不得於日後再行主張伊應負瑕疵擔保責任。又若買受人因怠於通知，而應為承認已受領之物，已不得再行主張物之瑕疵保責任，請求損害賠償，卻認其仍得行使不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，任令出賣人承受須證明其所交付之物無瑕疵或該瑕疵係不可歸責於己之困難，則民法第356條第1項、第2項之立法目的，即無從落實，有失體系解釋上之衡平。是本件上訴人未依民法第356條之規定，從速檢查系爭房地之瑕疵而視為承認受領之物，除喪失依買賣物之瑕疵擔保請求權外，亦不得再依不完全給付之債務不履行之規定，行使其損害賠償之權利等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第94頁至第95頁）：㈠兩造簽立系爭買賣契約，由上訴人向被上訴人買受1221、86
5、866地號土地及坐落866地號上之760建號之5層樓房屋，被上訴人並已於103年11月25日移轉所有權登記予上訴人，且已交付系爭房地予上訴人。而系爭房屋頂樓確有加蓋之鋼架鐵皮造棚架，該加蓋之棚架確為違章建築，此已經桃園市龜山區公所於105年12月9日以桃市龜山字第1050038230號函違章建築查報單查報無訛。
㈡系爭水塔確位於上訴人所買受之1221地號土地上，1221地號
土地之地目為林、使用分區為山坡地保育區、使用地類別為林業用地，系爭水塔為違反規定設置之違建物，該水塔係供系爭房屋及包括附近其他23戶之住戶共同使用之供水設備。
㈢系爭房屋使用之水錶為81年5月16日經當地住戶徐文雄辦理
裝置總表在案，並以此設立分錶，交由徐文吉使用，嗣再過戶給被上訴人，後來再過戶給盛方開發股份有限公司，嗣於104年1月21日又過戶給上訴人使用，此有台灣自來水股份有限公司第二區管理處龜山服務所106年12月8日台水二龜業字第1060002294號函可參。
㈣系爭水塔於系爭房屋興建完成後申請水錶時即已存在。
㈤經宏觀不動產估價師事務所就系爭頂樓加蓋棚架及水塔之設
置部分為系爭房屋價值減損之鑑定結果，認頂樓加蓋棚架（即報告中所稱之雨遮）之拆除清運費用為17,924元、水塔拆除清運費用為213,150元、水塔拆除後維持自來水條件所需費用為674,957元，共計減損906,031元；至若拆除頂樓加蓋後，重新搭水防漏水斜屋頂設施之施作費用需53,582元，以上合計959,613元。
四、本件上訴人主張伊於103年10月10日，向被上訴人購買系爭房地，總價金為1,210萬元，並於103年11月5日取得系爭房地所有權移轉登記，另於104年1月16日經被上訴人交付系爭房屋。惟於取得系爭房地所有權後，發現系爭房屋頂樓加蓋棚架為違章建築，另1221地號土地為山坡地保育區，竟設置有系爭水塔，為該社區其他住戶無權占用作為供應社區自來水使用之瑕疵，與被上訴人於簽立系爭買賣契約時口頭說明，及現況說明書上勾選系爭房屋無增建、違建，系爭土地無遭他人無權使用之情形不符。伊因被上訴人故意不告知前述瑕疵而受有系爭頂樓加蓋棚架需拆除無法使用之系爭房屋價值減損，及須支出拆除該頂樓加蓋棚架違章建築、拆除後重新搭建防漏水斜屋頂設施、拆除系爭水塔、重新裝設自來水使用等費用之損害，爰依物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，請求被上訴人負損害賠償之責或減少買賣價金，再依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付伊因買受系爭房地後所受前揭損害合計959,613元等語；被上訴人則以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠上訴人主張被上訴人故意不告知系爭房地有前述瑕疵存在，依買賣物之瑕疵擔保規定，請求被上訴人賠償其所受損害959,613元本息，有無理由？㈡上訴人主張依不完全給付債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償其所受損害959,613元本息，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人主張被上訴人故意不告知系爭房地有前述瑕疵存在，
依買賣物之瑕疵擔保規定，請求被上訴人賠償其所受損害959,613元本息，有無理由？⒈上訴人於系爭買賣契約成立時，是否已知悉系爭房屋有頂樓
加蓋棚架，及1221地號土地上有系爭水塔之違章建築存在？按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」、「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」、「買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」民法第354條第1項、第2項、第355條第1項分別定有明文。是以，買受人於契約成立時，知買賣標的物有瑕疵時，出賣人即不負物之瑕疵擔保責任。經查：
⑴被上訴人於現況說明書之「本標的物是否有增建、違建之
情況？」、「本標的物及共用部分是否有占用他人土地，或有被占用、借用或其他遭他人無權使用之情形」欄位固均勾選「否」〔見原審臺灣士林地方法院106年度訴字第514號卷（下稱士林地院卷）第12頁〕；惟證人即上訴人購買系爭房地時所委託之房屋仲介人員黃昭維於原審證稱：
伊有帶上訴人至現場看過系爭房屋2、3次，簽約時，系爭買賣契約是寫現況，且簽約時系爭房屋之增蓋部分就存在，伊有跟上訴人確認系爭水塔是坐落在上訴人購買之土地上；因為系爭房屋老舊，故在系爭買賣契約後面有約定不負房屋之瑕疵擔保責任，只負擔重大瑕疵擔保責任等語〔見原審臺灣桃園地方法院106年度訴字第1340號卷（下稱桃園地院卷）第24-3頁至第24-4頁〕，可知上訴人在與被上訴人簽立系爭買賣契約前，經證人黃昭維陪同至現場看過系爭房地時，即已知悉系爭房屋除系爭買賣契約第1條第1項第1款（增建違建事項）所記載之「陽台外移及二樓部分加蓋」增建物外，亦應知悉4樓頂樓即5樓前平台有加蓋鋼架鐵皮造棚架，及系爭土地上有設置系爭水塔。再者，頂樓違法加蓋增建，為我國現今社會現況普遍存在之現象，並經報章媒體多所報導，且頂樓加蓋增建物多為未合法取得使用執照之違法增建物，僅主管機關是否已列為即時拆除、暫緩拆除或可補照申請合法。另觀之系爭房屋頂樓加蓋之照片（見桃園地院卷第102頁及外放鑑定報告照片2下方、照片3上方），可發現不論從任何角度觀察該房屋，均可輕意發現該頂樓加蓋棚架所在，且顯非建物原先本體結構之一。是一般人於買受系爭房屋看到該房屋頂樓加蓋棚架時，即可知悉該頂樓加蓋棚架為違法增建物。本件上訴人於簽約買受系爭房地前，在證人黃昭維陪同下，既已看過系爭房地，自可透過親身觀察系爭房屋之方式，知悉系爭房屋有頂樓加蓋棚架之違章增建物存在，尚難於事後再諉為不知有該頂樓加蓋棚架之違章建築存在。再參以系爭買賣契約第16條（交屋約定）第13項至第15項分別記載：「本物件併同出售之壽山段865地號及東嶺段1221地號因無法得知是否屬於主建物座落地號之建築基地，其是否可適用自用優惠稅率，須以稅捐機關審查結果為準。
」、「本物件土地東嶺段1221土地使用分區為山坡地保育區林業用，其需取得『農業用地作農業使用證明』始得申請不課徵土地增值稅……」、「本物件土地東嶺段1221土地使用分區為山坡地保育區林業用地，依農業用地興建農舍辦法第5條規定，屬不得申請興建集村農舍及個別農舍之土地」等語（見桃園地院卷第35頁），已一再說明本件買賣標的物中有屬山坡地保育區之1221地號土地，且不確定該地號與865地號是否為系爭房屋之建築基地。再佐以上訴人自承該水塔係位於系爭房屋後方擋土牆山坡地上等語（見桃園地院卷第162頁），及觀之系爭水塔所在之照片（見桃園地院卷第171頁及外放鑑定報告照片3下方），可知系爭水塔後方緊臨山坡地。是上訴人透過系爭買賣契約前開記載內容，及至現場查看系爭房地之現況，暨證人黃昭維已告知系爭水塔係坐落在系爭土地上等情，應可知悉系爭水塔係位於1221地號土地上，且1221地號土地屬山坡地保育區之山坡地，依法不得任意設置地上物或建築等，此亦為一般人所知悉。是上訴人於買受系爭房地時，已知悉其買受之1221地號土地上有系爭水塔之存在，且該水塔係未經主管機關許可設置之水塔。
⑵另參以系爭買賣契約第9條第6項約定：「違章建築物部分
：如交屋前收到違建查報、拆除通知或執行拆除者，買賣雙方同意由信義房屋委請估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，以減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）時，則由買方（按即上訴人）自行負擔風險，但是賣方（按即被上訴人）在交屋前已收到相關單位之查報、拆除通知而未告知者，賣方除須按上述鑑價方式減少價金外，亦須負擔鑑價費用及損害賠償之責。」等語（見桃園地院卷第32頁）可知，兩造已於系爭買賣契約約定，就買賣標的物之違章部分，若收到違建查報、拆除通知或執行拆除時，買賣雙方應如何加以處理之方式，亦即上訴人於買受系爭房地時，即應知悉買受系爭房地時，系爭房屋頂樓有加蓋棚架及1221地號土地上有系爭水塔之違章建築，有隨時遭拆除之風險。則桃園市龜山區公所於105年12月6日勘查系爭房屋，認定頂樓加蓋之鋼架鐵皮造棚架為違章建築，桃園市政府建築管理處並於105年12月19日通知上訴人應自行將前開違章建築拆除之風險，此有桃園市龜山區公所105年12月9日桃市龜工字第1050038230號函違章建築查報單、桃園市政府建築管理處105年12月19日桃建拆字第1050068153號函在卷可按（見桃園地院卷第101頁、士林地院卷第13頁），自應由上訴人自行負擔。
⑶綜上，縱被上訴人於現況說明書之「本標的物是否有增建
、違建之情況？」、「本標的物及共用部分是否有占用他人土地，或有被占用、借用或其他遭他人無權使用之情形」欄位均勾選「否」，惟上訴人至遲於簽立系爭買賣契約時，即應已知悉系爭房屋頂樓有加蓋棚架，及1221地號土地上有系爭水塔違章建築存在乙事。是上訴人主張被上訴人於簽立系爭買賣契約時故意不告知系爭房地有前述違建之瑕疵存在，且被上訴人於現況說明書上勾選系爭房屋無增建、違建，系爭土地無遭他人無權使用，伊於取得系爭房地所有權後，始發現系爭房屋頂樓有加蓋棚架之違章建築，1221地號土地為山坡地保育區，竟設置有系爭水塔，為該社區其他住戶無權占用作為供應社區自來水使用之瑕疵云云，委無可採。從而，上訴人於簽立系爭買賣契約前，既已知悉系爭房屋頂樓有加蓋棚架，及1221地號土地有設置系爭水塔之違章建築，依民法第355條第1項規定，被上訴人即不負物之瑕疵擔保責任。是上訴人主張被上訴人應依民法第354條、第359條、第360條規定，負物之瑕疵擔保責任，並賠償其所受損害959,613元本息，尚屬無據。
⒉次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之
物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。民法第356條著有明文。再按標的物之價值及效用，有無滅失或減少之瑕疵，在出賣人固應負瑕疵擔保之義務，在買受人亦應負檢查及通知之責任。其怠於通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，應視為承認其所受領之物，蓋以對於標的物瑕疵之擔保，以從速決定為宜，不應使出賣人久負不可知之責任也。至標的物之瑕疵，非即時所能知，而於日後始行發見者，買受人對於出賣人，亦應負通知之責任。若發見瑕疵後，怠於通知，亦視為承認其所受領之物。亦本條所由設也（民法第356條立法理由參照）。本件縱如上訴人所述，其於簽立系爭買賣契約時，僅知悉有該頂樓加蓋棚架及系爭水塔之存在，但並不知該等設置物係屬違章建築，亦不知該水塔為附近其他23戶之住戶共用水之所在。然上訴人於103年11月5日即取得系爭房地之所有權移轉登記，被上訴人並已於104年1月16日交付系爭房地予上訴人乙節，為上訴人所不爭執，依前開規定，上訴人即應盡從速檢查系爭房屋頂樓加蓋棚架、1221地號土地上之系爭水塔是否為違章建築，及系爭水塔是否作為供應社區自來水使用之瑕疵之責任。況關於頂樓加蓋部分，自外觀而言，即非屬建物本體，且係位於4樓前方屋頂上方、5樓前方平台上，其高度並與5樓屋頂幾乎等高，且不在上訴人取得所有權登記之範圍內，該部分屬違章建築至為明顯。另系爭水塔位於屬山坡地之1221地號土地上，水塔後方復緊臨山林，一般人均應可疑該等設置是否有違相關法規；且依1221地號土地之土地登記謄本所載（見桃園地院卷第159頁），其上並未登記蓋有合法建物。是上訴人於取得房地所有權時，如有疑問，亦應盡速請相關機關協助確認。再者，上訴人自承系爭房屋附近房屋均於頂樓設置水塔，而其買受之水塔卻非設置於頂樓上，其係從水單上之公共水費，打電話問自來水公司才知道是共用水塔等語（見桃園地院卷第24-2頁背頁），足認系爭水塔是否為共同水塔乙事，亦為上訴人於買受系爭房地後收到水費使用單時，可立即查知之事情。惟上訴人卻未於104年1月16日被上訴人交付系爭房地後，從速檢查，並將檢查後之結果通知被上訴人，卻遲至105年間因與他人發生裝修上之爭執後，始要求相關機關確認是否有違建之情事，並至106年1月13日始具狀向被上訴人提起本件訴訟，顯難認上訴人有為從速檢查並通知被上訴人之情況。依前開規定及說明，應認上訴人顯有不依通常程序即時檢查及怠於通知而視為承認瑕疵之情形。是上訴人依民法第359條、第179條之規定，請求減少價金或損害賠償，亦屬無據。
㈡上訴人主張依不完全給付債務不履行之法律關係請求被上訴
人賠償其所受損害959,613元本息，有無理由？復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條有明文規定。又前開規定所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。查，依系爭買賣契約所載，買賣標的物為系爭房屋（1層至5層）及1221地號、865地號、866地號土地；且本件上訴人於買受系爭房地、簽立系爭買賣契約時，即已知悉系爭房屋頂樓有加蓋棚架，及1221地號土地上有系爭水塔之違章建築存在；又依系爭買賣契約第19條約定，兩造合意依現況點交等語（見桃園地院卷第36頁）；另證人黃昭維於原審亦證稱：兩造簽約時就約定依現況交屋，簽約時，頂樓加蓋棚架就已存在等語（見桃園地院卷第24-3頁背頁）。則被上訴人既已依系爭買賣契約約定之買賣標的，將系爭房地所有權移轉登記及交付予上訴人，並依系爭房地之現況點交予上訴人，應認被上訴人已依債務本旨向上訴人提出交付，並無不完全給付之情事。是上訴人依不完全給付債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償其所受損害959,613元本息，尚乏依據。
六、綜上所述，上訴人依系爭買賣契約，民法第354條、第359條、第360條、第179條、第227條等規定，請求被上訴人應給付959,613元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 2 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 陳筱蓉法 官 高明德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 2 日
書記官 郭彥琪