臺灣高等法院民事判決 108年度上易字第367號上 訴 人 謝新平被 上訴人 張文錦訴訟代理人 吳上晃律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國108年1月31日臺灣新竹地方法院107年度訴字第865號第一審判決提起上訴，本院於民國108年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人謝新平於原審依據民法第254條、第249條第1項第3款向被上訴人張文錦為請求；嗣於本院更正其請求權實係民法第259條第1款解除契約返還價金請求權，不再主張民法第249條第1項第3款部分之請求（見本院卷第276頁筆錄），合於上開規定，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：追加備位被告邱益男（另以裁定駁回）向上訴人表示，其與被上訴人合作開發○○苗栗縣○○市○○段○○○○○○○號等10筆土地，有利潤分配可清償積欠上訴人之借款，嗣即攜帶被上訴人出具之委託書，表示被上訴人委託其出售土地，並授權代為簽訂買賣契約（下稱系爭委託書）。上訴人乃於106年1月18日與邱益男簽定買賣契約，由被上訴人將前開○○段000-74地號土地所有權全部以及同段第000-68地號土地所有權應有部分1/ 9（以下合稱系爭土地，分別時稱為000-74號土地、000-68號土地），以972萬元售予上訴人（下稱系爭買賣契約）。上訴人已支付定金97萬2000元，由於被上訴人並未履約，上訴人遂於106年3月7日將系爭買賣契約通知被上訴人，被上訴人收信後並無回應，縱使邱益男並無代理權，被上訴人亦默示承認或構成表見代理。
上訴人已於107年5月25日發函被上訴人與邱益男，如不承認買賣，則以該函解除買賣契約；再於107年11月15日發函被上訴人與邱益男，催告5日內移轉系爭2筆土地，逾期即解除買賣契約並請求返還定金。系爭買賣契約既已解除，爰依民法第259條第1款解除契約返還價金請求權，請求：被上訴人應給付上訴人97萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人係律師，自應注意締約文件與記載內容是否完備，且上訴人迄未提出系爭委託書原本以供查驗，所述並非可信。被上訴人於106年1月16日出具之委託書予邱益男，委賣標的僅有6筆土地，非系爭委託書所載10筆土地，也不包含系爭買賣契約所載000-74號土地。其次，系爭委託書製做日期是106年1月16日，委託期間則是自3個月前即105年10月18日起算，不符常情。再其次，系爭買賣契約是打字列印，但是第3條付款方式之「不另立收據」字句係手寫，卻欠缺賣方簽章；則上訴人聲稱已交付定金97萬2000元，亦非可採。另一方面，定金以外價款均扣抵邱益男對上訴人債務，以致被上訴人分文未得，實與買賣土地常情不符等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服而提起上訴，聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人97萬2000元，及自107年11月13日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第154、155、279頁）：㈠被上訴人於105年6月15日購入苗栗縣○○鎮○○段000-10、
000-65、000-66、000-67、000-68、000-70、000-71、000-
72、000-73、000-74地號等10筆土地；總價金為2688萬元。被上訴人並與邱益男簽訂「築夢園合作開發契約書」，約定被上訴人負責出資上開2688萬元價款，邱益男出資400萬元，負責規劃、開發、管理、維護及銷售等事宜（見原審卷第51-58頁不動產買賣契約書、9-10頁合作開發契約）。
㈡上訴人於106年3月7日寄發存證信函予被上訴人，主張被上
訴人委託邱益男在106年1月18日出售系爭2筆土地，並已收取定金97萬2000元。嗣於106年9月18日再寄發存證信函予被上訴人，要求被上訴人在「系爭買賣契約」簽名後寄還上訴人（見原審卷第23-28、29-32頁存證信函）。
㈢被上訴人於106年9月21日寄發存證信函予上訴人，表示上訴
人與邱益男之債務問題，請自行向邱益男追討（見原審卷第33頁存證信函）。
㈣上訴人於107年5月25日寄發存證信函予被上訴人及邱益男，
表示如不承認買賣乙事，以本存證信函作解除買賣契約之意思表示，請於文到7日內將所收定金97萬2000元退還，並加倍賠償。107年11月15日再度寄發存證信函予被上訴人及邱益男，請求5日內移轉系爭2筆土地所有權予上訴人，逾期即解除買賣契約，並請求返還定金97萬2000元（見原審卷第34-35、71-73頁存證信函）。
㈤被上訴人於107年11月19日寄發存證信函予上訴人，否認售
地及收受定金，並表示上訴人與邱益男之債務問題，請自行向邱益男追討（見原審卷第75-76頁存證信函）。
㈥上訴人職業為律師（見本院卷第155頁）。
㈦系爭委託書影本如本院卷第231頁、縮小影印文件見同卷第281頁。
六、本院之判斷：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」、「私文書應由舉證人證其真正」、「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」、「當事人就其本人之簽名、蓋章或按指印為不知或不記憶之陳述者，應否推定為真正，由法院審酌情形斷定之」，民事訴訟法第277條、第357條前段、第358條第1、2項分別定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）；私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判例意旨參照）。又同法第358關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院71年度台上字第2635號判決參照）。另按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力；如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院93年度台上字第1210號判決參照）。經查，上訴人主張被上訴人委任邱益男出售系爭2筆土地，並授權邱益男代為簽訂契約，邱益男遂以被上訴人代理人名義，在106年1月18日與其簽訂系爭買賣契約，以972萬元出售系爭2筆土地，邱益男並代收定金97萬2000元等情。此為被上訴人所否認。依前開規定，上訴人應證明被上訴人出具系爭委託書、授權邱益男訂立系爭買賣契約及受領定金97萬2000元。
㈡關於系爭委託書方面：
⒈上訴人主張被上訴人委任邱益男出售系爭2筆土地，並授
權邱益男代為簽訂買賣契約，固然提出系爭委託書影本為證（見本院卷第251頁、第231即281頁）。但是，上訴人自承系爭委託書原本仍在邱益男手中，自己並無原本（見本院卷第155、277頁筆錄）；則上訴人既未提供系爭委託書原本以供查驗，其空言委託書為真正，即屬不足。
⒉其次，系爭委託書製做時間為106年1月16日，第4條卻記
載「委任期間於民國105年10月18日至民國107年10月1日止」（見本院卷第231即281頁），其委託期間之始日與委託書製做日相隔近3個月，實與委託書一般均於委託期間前或委託期間始日製作之常情不符。參以上訴人從事律師工作（見不爭執事項㈥），於106年1月18日邱益男提出此一異常委託書時，應已發覺此情並進行必要查核；但是，上訴人竟然未要求邱益男提出合理解釋，也未向被上訴人求證，殊屬異常。
⒊被上訴人於原審107年11月29日庭期陳明：「原證2委託書
（指系爭委託書）上的簽名是我的，但是我絕對不會簽這種內容的委託書，在106年1月12日被告邱益男有傳一份原證2內容的空白委託書給我，我不同意這個內容所以沒有簽，因此才另行協議簽定106年1月16日的被證1委託書，此事證人何勝欽可以證明」、「原證2的委託書是影本，影本上的簽名看起來是我的，但是被證2的委託書是106年1月16日，原證3的買賣契約是106年1月18日，所以被告邱益男知道我沒有授權他收訂金，因為時間太久了，我不確定我是否有簽原證2的委託書」、「（問：所以你現在不確定有無簽原證2的委託書？）是」、「（問：為何一開始說你決定沒有簽原證2這種內容的委託書？）我剛看我跟被告邱益男LINE群組的留言，發現被告邱益男106年1月12日有傳一份空白的委託書給我」、「（問：這件事情，你一開始就表明絕對沒有簽原證2這種委託書，為何突然又改稱不確定？）時間太久了」（見原審卷第82-83頁筆錄）。綜觀被上訴人陳述全文，已表達由於上訴人只提出系爭委託書影本，且被上訴人另行委託邱益男銷售土地之時間，與庭訊已有相當間隔，被上訴人需要核對委託書原本才能確認簽章之真偽。其在原審並已提出106年1月16日所製做就苗栗縣○○鎮○○段000-10、000-66、000-67、000-68、000-70、000-73等6筆土地，委請邱益男買賣之委託書為證（見原審卷第46-47頁）。被上訴人嗣於本院108年7月11日言詞辯論期日補充：「簽名很像，但是被上訴人很懷疑是貼上去的，我們希望對方提出原件」等語（見本院卷第277頁筆錄）。益證上訴人始終未提出系爭委託書原本，且被上訴人曾在106年1月16日出具另1份委託書予邱益男，以致被上訴人無從僅憑影本判斷系爭委託書之真偽。至於上訴人主張原審開庭過程穿插另一件案子，此時證人何勝欽叫被上訴人不要承認系爭委託書簽名，被上訴人才改口云云（見本院卷第217、255頁）；顯與被上訴人原審陳述意旨不符，故為本院所不採。
⒋何勝欽亦於原審107年11月29日庭期結證稱：「（問：你
今日要作證何事？）證明本案委託的情況」、「我是被告張文錦委託被告邱益男買賣五個區塊土地的見證人，我沒有在任何委託書上簽名見證」、「（問：見證時間、地點？）106年1月16日，在被告張文錦的公司」、「（問：見證過程？）106年1月12日被告邱益男發委託書草稿給我，我把它從橫式修成直式後發到群組，群組是被告邱益男、被告張文錦、我、張銘增、李鴻章、李潔」、「我修正成106年1月16日的委託買賣書，並且在當天和被告邱益男到被告張文錦的公司，之後就簽了被證一的委託書」、「〔問：提示被證一（指原審卷46頁）你講的委託書是否就是這份？〕是」、「（問：當天還有何人在場？）李鴻章、被告張文錦、被告邱益男，其他我不太確定」、「〔問：（提示被證一委託書）委託書後有一份明細，你見證時有無這份明細？〕有」、「（問：上面為何把A2、A5、A8、A9都劃掉？）劃掉就這幾個區塊沒有委託，當場被告二人談的時候有特別說到這幾塊不委託被告邱益男賣，但是沒有說到為什麼」、「（問：被告二人之前有無另行簽立委託書？你清楚嗎？）我不清楚，我只知道106年1月12日的草稿跟106年1月16日的委託書」、「（問：你可以提供LINE的群組給法院參考嗎？）我沒有那個內容了，因為我已經換手機，但是我剛剛有看被張文錦的LINE」、「（問：被證一的委託書是委託賣幾塊地？）是五塊地，但是有一塊000-68是道路」等語（見原審卷第83-86頁筆錄）。
依何勝欽證詞，其在line群組收到邱益男所傳送空白之系爭委託書，加以修改後，成為原審卷第46-47頁委託書，再由被上訴人在106年1月16日交付邱益男，被上訴人並未簽立系爭委託書。
⒌嗣原審108年1月10日庭期勘驗被上訴人手機有關「被上訴
人、邱益男、何勝欽之LINE群組」通訊內容，兩造不爭執勘驗內容如下：（見原審卷第115頁筆錄）⑴於106年1月12日邱益男傳送卷宗第94頁之LINE後（指空
白委託書），再傳送系爭土地之照片兩張，之後何勝欽再傳送同一份空白委託書之照片。
⑵於106年1月17日訴外人張銘增傳送苗栗縣政府公文、違反農發條例陳述意見書之空白例稿。
⑶106年1月18日被告LINE邱益男請其處理。
⑷106年1月19日何勝欽LINE表示會和邱益男及水保技師研討。
⑸106年1月26日邱益男傳送原證2之空白委託書及被告具
名違反農發條例陳述意見書，何勝欽LINE表示回文要有收文戳，其後即無與本件買賣相關之內容。
依上開勘驗內容，邱益男於106年1月12日、同年月26日，兩度傳送原證2之空白委託書（即空白之系爭委託書）予被上訴人，惟被上訴人並未就此回應；可知邱益男直到106年1月26日仍未取得被上訴人之委任或授與代理權，故再度傳送空白之系爭委託書予被上訴人。但是，系爭委託書簽立日期為106年1月16日（見本院卷第231即281頁），對照邱益男在同年月26日尚且傳送空白委託書請求被上訴人授權，顯見106年1月16日系爭委託書並非真正。至於被上訴人身分證影本（見本院卷第191頁），尚無從推翻前開各項證據，故本院無從僅憑此一資料推論系爭委託書為真正。
㈢關於系爭買賣契約方面：
⒈上訴人聲稱邱益男代理被上訴人簽訂系爭買賣契約（見本
院卷第251頁）。但是，上訴人並未證明系爭委託書真正，已如前述；此一主張即有不足。其次，系爭買賣契約書僅由上訴人與邱益男分別在買主與賣方代理人（上訴人主張係受託人之誤，見本院卷第277頁）欄位簽章，賣方欄位則無任何人簽章（見原審卷第16頁契約書），惟上訴人竟於106年9月18日寄發存證信函予被上訴人，要求其在「系爭買賣契約」簽名後寄還上訴人（見不爭執事項㈡）。如被上訴人於106年1月18日確已委託邱益男出售土地，系爭買賣契約對被上訴人發生效力，則以上訴人係律師之法學專業而論，焉有於106年9月18日再要求被上訴人在「系爭買賣契約」簽名之理。
⒉又系爭買賣契約第3條記載：「付款方式：⒈簽約時甲方
（指上訴人）交付定金972,000元。…⒉邱益男另積欠甲方新台幣892萬元，從價金中抵扣，不另付款…」（見原審卷第15頁契約書），依此記載，本件價金除97萬2000元定金外，其餘800多萬元均非支付予被上訴人，而是扣扺邱益男對上訴人所負債務，亦即被上訴人出售系爭2筆土地竟然分文未得（關於上訴人所支付定金97萬2000元，詳後述）；此與一般人出售土地以獲取價金之目的，顯然不符。難認被上訴人同意此種顯然不利條件而訂立買賣契約。
⒊再者，系爭買賣契約第3條以打字記載：「付款方式：⒈
簽約時甲方交付定金972,000元」，該條款後方另以手寫方式增列「不另立收據」（見原審卷第15頁契約書）。但是，上開「不另立收據」文句並無任何人簽章；亦難認為上訴人已交付97萬2000元定金。
⒋至於上訴人所提出面額40萬元、5萬1000元、14萬9000元
，受款人分別為訴外人幸福有限公司、邱鄧金妹、陳芳蘭之匯款單（見原審卷第61頁即本院卷第108頁）；由於前述款項並未匯入被上訴人帳戶，且系爭買賣契約並未約定上開帳戶為受款帳戶，買賣契約第3條也未記載部分價金係匯至上述帳戶，自難認為3筆匯款係支付買賣價金。上訴人另主張邱益男指定其匯款至前揭3個帳戶，並提出手寫字據為證（見本院卷第27頁、原審卷第60頁即本院卷第107頁）；但是，上訴人並無相關資料佐證此係邱益男筆跡，故本院無從採信其說詞（邱益男經原審及本院通知，均未出庭陳述意見）。上訴人另稱其餘37萬2000元係交付現金予邱益男（見本院卷第27、251頁），亦未舉證以實其說。是以上訴人主張其已交付被上訴人97萬2000元定金一節，實無可信。
⒌又按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並
非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院86年度台上字第3609號判決意旨參照）。經查：
⑴上訴人於106年3月7日寄發存證信函予被上訴人，主張
被上訴人委託邱益男在106年1月18日出售系爭2筆土地，並已收取定金97萬2000元。此為兩造所不爭（見不爭執事項㈡）。但是，被上訴人收信後並未回函，充其量是「單純沈默」，此與默示意思表示有間。何況，上訴人106年3月7日信函並非請求被上訴人履約過戶土地，而是要求被上訴人「出售土地後，勿將利潤交付邱益男」（見原審卷第23頁存證信函）；則被上訴人未就此事回應，尤難認為被上訴人默示同意邱益男具有代理權或是構成表見代理。
⑵其次，何勝欽於原審107年11月29日結證稱：「（原告
問：被告張文錦收到我的106年9月18日的存證信函後，被告張文錦有無找你、被告邱益男到被告張文錦的公司談事情？）我們有過去，但是存證信函的事情我不知道，就有問被告邱益男是什麼事情，被告邱益男說沒事，他已經跟原告解決了，因為我沒有看到存證信函我也不知道是什麼事情」、「（問：當天被告張文錦有無拿出存證信函質問被告邱益男為何偽造委託書？）被告張文錦有提有存證信函的事情，但是內容沒有提，被告邱益男就說已經跟原告解決了，我印象中沒有說到偽造二字，被告張文錦有提到被證1的委託書很清楚就是委託賣五塊塊地，而且收款一定要地主才能收，被告邱益男並沒有針對為何賣五塊地以外的土地做交代，只說跟原告解決了」、「（問：當天被告張文錦有無提出原證2委託書質問被告邱益男？）我印象很模糊，我只記得有提到被證1的委託書是委託賣五塊土地，我印象中就是強調那五塊地」、「（問：被證一的委託書是委託賣幾塊地？）是五塊地，但是有一塊000-68是道路」等語（見原審卷第85-86頁筆錄）。足見被上訴人於106年9月18日再度收受上訴人信函，始察覺有異，遂向邱益男質問，並要求其妥善處理。參以被上訴人於106年9月21日回函表示前開存證信函內容僅係邱益男與上訴人糾葛（見不爭執事項㈢），可知被上訴人業已即時回覆上訴人，明確否認邱益男為其代理人。故上訴人主張被上訴人默示邱益男之代理權，否則應負表見代理責任云云（見本院卷第277頁），尚無可採。
⒍是以，上訴人主張被上訴人應受系爭買賣契約所拘束，上訴人已交付定金97萬2000元予被上訴人等情；均非可採。
則上訴人進而主張其催告被上訴人履約未果，遂解除系爭買賣契約，被上訴人應返還定金97萬2000元云云，於法無據。
七、綜上所述，上訴人依據解除契約返還價金請求權，請求「被上訴人應給付上訴人97萬2000元，及自107年11月13日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」；為無理由，應予駁回。是則原審依此駁回其訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章法 官 吳燁山正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
書記官 鄧瑄瑋