臺灣高等法院民事判決 108年度上易字第503號上 訴 人 陳永享
黃歐檨共 同訴訟代理人 王東山律師複 代理 人 李美寬律師被 上訴 人 鍾肇雄
趙明芳共 同訴訟代理人 黃曙展律師上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國108年3月20日臺灣士林地方法院107年度訴字第1163號第一審判決提起上訴，本院於108年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人陳永享、黃歐檨（下各以姓名稱之，合稱上訴人）主張：伊夫婦原為臺北市士林區「士東市場」第105號攤位「陳家燒臘店」合夥人，於民國（下同）104年3月31日與被上訴人鍾肇雄、趙明芳（下各以姓名稱之，合稱被上訴人）簽訂「權利及技術移轉專屬授權書」（下稱系爭授權書），約定將陳家燒臘店之營業執照、技術專屬授權智慧財產及其他相關軟硬體設備（施）等，共同作價新臺幣（下同）800萬元，伊夫婦保留10%股權（計價100萬元），其餘90%股權作價700萬元讓與被上訴人，由被上訴人全權負責經營陳家燒臘店，兩造成立隱名合夥契約。惟於隱名合夥期間，被上訴人屢以虧損為由，拒絕分配盈餘，亦拒絕交付帳冊供伊夫婦查閱，且鍾肇雄對伊夫婦提起業務侵占告訴，兩造間之信賴關係已蕩然無存，無法再繼續隱名合夥關係。伊夫婦乃於107年4月2日依民法第708條、第686條規定，向被上訴人聲明退夥，爰依民法第709條規定請求被上訴人返還出資等語。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間為合夥關係，非隱名合夥，並約定自104年4月1日起算5年期間內不得退夥。陳永享未依約完整傳授廣東臘肉、肝腸、臘腸、金銀肝、脆皮鴨、叉燒、萬寶醬之製作技術予訴外人即伊等之子鍾復，影響陳家燒臘店營運，且黃歐檨藉管帳為由，保管使用陳家燒臘店在士林區農會天母分行帳戶之存摺及印章，未詳加指導和鍾復一起經營陳家燒臘店之訴外人董安妮（鍾復之女友）管理陳家燒臘店帳務事宜，上訴人於104年4月至105年2月間更侵占挪用陳家燒臘店之存款、貨款逾100萬元。陳家燒臘店自105年2月至108年6月累積虧損約123萬元，倘返還上訴人之出資只有倒閉一途，上訴人不得於不利於合夥事業之時期聲明退夥。且上訴人聲明退夥之事由均可歸責於己，為權利濫用。又兩造之合夥未經解散清算確定盈虧，上訴人亦不得請求返還出資等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第196、198頁）㈠兩造於104年3月31日簽署系爭授權書。
㈡被上訴人依系爭授權書給付上訴人下列款項：
1.由趙明芳於104年3月30日匯款300萬元至黃歐檨在中國信託銀行天母分行帳號000000000000號帳戶。
2.由趙明芳於104年3月30日匯款300萬元至黃歐檨在合作金庫士林分行0000000000000號帳戶。
3.由鍾復於104年3月30日匯款100萬元至陳永享在士林區農會天母分行帳號00000000000000號帳戶。
4.由鍾復於104年3月31日匯款100萬元至陳家燒臘店在士林區農會天母分行帳號00000000000000號帳戶。
㈢上訴人委請律師於107年3月31日發函聲明退夥，於同年4月2日送達被上訴人。
五、上訴人主張兩造間就陳家燒臘店此事業為隱名合夥關係，伊等已依民法第708條、第686條規定聲明退夥，被上訴人依民法第709條規定應返還伊等之出資100萬元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執論斷如下：
㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例要旨參照）。又按合夥為2人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。
㈡上訴人主張兩造間就陳家燒臘店係成立隱名合夥契約，為被
上訴人所否認，自應由上訴人就上開事實負舉證之責。經查：
1.綜觀系爭授權書第1條第4款：「雙方同意為確保乙方（即被上訴人，下均同）能尊重陳家燒臘店之傳統及品質，也為便於甲方（即上訴人，下均同）協助輔導鍾復順利承接陳家燒臘店及辦理攤位轉移事項，甲方保留10%股權（計價新台幣100萬元正）。」、第5款：「陳家燒臘店餘90%股權之權利讓渡金，則以新台幣700萬元作價讓予乙方，乙方同意於104年4月1日起兩週內，匯入甲方指定帳戶內後，甲方同意充分配合將陳家燒臘店之權益及專屬授權之技術配方（如第2條）點交及辦理轉移予乙方，合約生效後雙方為『合作夥伴』。」、第3條第3項：「第三階段『經營輔導及辦理攤位轉移手續』：甲方同意協助鍾復無縫接軌承接陳家燒臘店之經營與生產事宜；乙方同意1至3年內，配合甲方決定適當時間辦理105號攤位之權益轉讓及變更。」、第4條：「㈠甲方同意自104年4月1日起算5年內，現有設備自接收日起設備(施)故障需要維修時，保固1年；其工作場地因故租約中止必須遷移而重新建置時，所需費用甲方同意由第1條第3項費用中支應；乙方鍾復應負責執行本合約內設備(施)所需之定期保養，或故障及維修重建時之相關庶務工作。㈡雙方議定5年期後，設備(施)因場地遷移必須重新建置時，其所需費用，則由乙方全權負責支應，甲方同意善盡協助規劃及設計之責。」、第5條：「雙方同意合約生效日起，陳家燒臘店由乙方全權負責經營，雙方雖為『合夥關係』，如因營運或管理不善造成財務虧損，概與甲方無關。」、第6條：「……甲方同意善盡督(輔)之責，據以協助達到陳家燒臘店永續經營之目標。」等約定，可知系爭授權書明定兩造是「合作夥伴」、「合夥關係」，且上訴人除保留對陳家燒臘店10%之出資外，於3年內辦理攤位權益轉讓及變更前，攤位權益仍屬上訴人所有，上訴人須傳授、協助產品之製作、工廠管理及市場銷售事宜，於5年內如須遷移重新建置工作場地時，所需費用上訴人同意自第1條第3項之香腸製作設備(設)建置費250萬元中支應，上訴人亦自承為因應銷售旺季，自103年10月起每天至伊位在臺北市○○路○○巷○○號之工廠製作臘腸、肝腸及指導鍾復操作機器等情（見本院卷第204頁），足認陳家燒臘店係兩造相約出資以經營共同之事業，並非僅是被上訴人之事業，則兩造間所簽訂之系爭授權書，自屬合夥性質，而非隱名合夥。又系爭協議書第5條雖約定自合約生效日起，陳家燒臘店由被上訴人全權負責經營，然此僅為執行合夥事務之約定，尚難認屬隱名合夥而非合夥。
2.再者，上訴人前於原審法院106年度訴字第300號交付帳簿事件（下稱另案）中，主張兩造乃陳家燒臘店之合夥人，被上訴人為執行合夥事務合夥人，上訴人為不執行合夥事務之合夥人，訴請鍾肇雄、鍾復將陳家燒臘店自104年4月1日起至107年2月28日止之特種序時帳簿（零售）資料交付上訴人以供查閱等，有另案起訴狀、判決書足憑（見原審107年度士調字第298號卷第10頁，原審卷第48頁），並經本院調閱另案卷宗查核無訛，上訴人於本件翻異前詞，主張兩造間係成立隱名合夥契約，於本件未提出其他確切可信之反對憑證，且有違禁反言之訴訟上誠信原則，為無可取。又上訴人雖以陳家燒臘店之商業登記為獨資，主張兩造間乃成立隱名合夥契約云云，惟按現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，尚不能以商業登記為獨資遽認上訴人為隱名合夥人（最高法院65年台上字第2936號判例意旨參照），上訴人此部分主張，難認可採。
3.此外，上訴人並未提出其他證據以實其說，依首揭說明，上訴人主張兩造間所成立者為隱名合夥契約，洵無足採。㈢又按隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人
之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第709條固有明文。惟查，本件上訴人主張兩造間就陳家燒臘店係成立隱名合夥契約，為無足採，已如前述，上訴人復表明不主張其他法律關係（見本院卷第196頁）。準此，上訴人主張依民法第708條、第686條聲明退夥，再依上開規定請求被上訴人返還出資額，即非有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第709條規定，請求被上訴人給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯法 官 劉又菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
書記官 林吟玲