臺灣高等法院民事判決 108年度上易字第509號上 訴 人 陳鈺美訴訟代理人 李富湧律師複代理人 陳垚祥律師被上訴人 張金蓮訴訟代理人 潘維成律師複代理人 劉育志律師被上訴人 簡献僮上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
8 年3 月18日臺灣桃園地方法院107 年度訴字第2310號第一審判決提起上訴，本院於108 年9 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分被上訴人簡献僮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
一、上訴人主張：被上訴人簡献僮（下簡稱簡献僮）於民國98年10月1 日以其所有坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○ ○號、權利範圍均為全部之土地，及其上123建號即門牌號碼桃園市○鎮區○○街○○號、權利範圍全部之建物（以下合稱系爭不動產），設定擔保債權總金額新臺幣（下同）90萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人張金蓮（下簡稱張金蓮）；復於101 年10月
1 日以系爭不動產設定擔保債權總金額400 萬元之第三順位最高限額抵押權予伊。嗣簡献僮之其他債權人向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請拍賣系爭不動產，經執行法院以106 年度司執字第27282 號給付票款執行事件（下稱系爭執行事件）拍定，並於107 年8 月20日製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年10月2 日實施分配，系爭分配表將張金蓮列入受分配次序5 所示之執行費7200元及次序13所示之第二順位抵押權優先債權本金90萬元，且均足額受償，伊則列入次序6 所示之執行費2 萬6400元及次序14所示之第三順位抵押權優先債權330 萬元，然其中次序14僅受償189 萬0210元。惟張金蓮並未證明其對簡献僮有何債權存在，且縱認有債權存在，然簡献僮曾經匯款70萬元給張金蓮，且簡献僮向伊借款時曾表示將要清償第二順位抵押權所負債務等情，顯見系爭抵押權所擔保之債務亦已經簡献僮清償而消滅，張金蓮自不得於系爭執行事件受分配。又系爭抵押權所擔保之債權是否存在已影響伊於系爭分配表受償之金額，自有訴請確認該債權不存在之必要，併爰依強制執行法第41條規定，請求剔除系爭分配表次序5 之執行費債權7200元及次序13之第二順位抵押權優先債權90萬元等語。於原審聲明：㈠確認張金蓮對簡献僮於98年10月1 日設定系爭抵押權所擔保之90萬元債權不存在。㈡系爭執行事件於107 年8 月20日作成之系爭分配表，其中分配次序5 所列代扣張金蓮之執行費7200元、分配次序13所列張金蓮第二順位抵押權之債權90萬元，均應予剔除，不得列入分配。【原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服全部提起上訴】並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認張金蓮對簡献僮所有系爭不動產於98年10月1 日設定系爭抵押權所擔保之90萬元債權不存在。㈢系爭執行事件於107 年8 月20日作成之系爭分配表，其中分配次序5 所列代扣張金蓮之執行費7200元、分配次序13所列張金蓮第二順位抵押權之債權90萬元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人方面：㈠張金蓮抗辯：伊與簡献僮原為男女朋友，簡献僮自90年起即
常以需款購買工程材料為由，向伊借款數萬元至數十萬元不等，累積借款金額90萬元（下稱系爭借款），經伊催討未果，簡献僮乃於96年間簽發付款日96年7 月25日面額55萬元、付款日97年1 月4 日面額15萬元、付款日97年2 月5 日面額20萬元之本票3 紙（下稱系爭3 張本票），復於98年10月1日以系爭不動產設定系爭抵押權予伊，以擔保系爭借款。然簡献僮迄今尚未清償系爭借款；至其於104 年7 月9 日匯款70萬元予伊，係在給付伊因參與簡献僮友人即訴外人黃崇城之工程投資案所應取得之部分款項，與系爭借款無關。從而伊於系爭執行事件，以系爭不動產第二順位抵押權人受分配次序5 、13所示之執行費7200元及借款90萬元，於法有據。
上訴人既亦承認簡献僮曾向其表示系爭抵押權係擔保對伊之債務，復無法證明簡献僮已清償系爭借款之事實。則上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨請求將伊於系爭分配表次序5 、13所示二筆債權剔除，自無理由等語。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡簡献僮未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、經查，簡献僮於98年10月1 日以其所有系爭不動產為張金蓮設定第二順位之系爭抵押權；復於101 年10月1 日以系爭不動產為上訴人設定第三順位最高限額抵押權。嗣簡献僮之其他債權人向執行法院聲請以系爭執行事件拍賣系爭不動產並經拍定，執行法院於107 年8 月20日製作系爭分配表，定於同年10月2 日實施分配，系爭分配表將張金蓮列入分配次序
5 所示之執行費7200元及次序13所示之第二順位抵押權優先債權本金90萬元，均足額受償，另將上訴人列入分配次序6所示之執行費2 萬6400元及次序14所示之第三順位抵押權優先債權330 萬元，其中次序14僅受償189 萬0210元。上訴人乃於原定分配日前之107 年8 月27日具狀對系爭分配表所列張金蓮上開債權聲明異議，執行法院就其聲明異議部分未更正分配表，上訴人乃於107 年9 月6 日提起本件訴訟，已遵守強制執行法第41條第3 項所定期間等情，業據上訴人提出執行法院107 年8 月20日函文暨所附系爭分配表、民事聲明異議狀、土地及建物登記謄本為憑（原審卷第5 頁至13頁、14頁至21頁、22頁至36頁），並經本院調閱系爭執行事件卷宗查核屬實，堪認為實在。又簡献僮以系爭不動產為張金蓮設定系爭抵押權所擔保之債權是否存在，既攸關上訴人於系爭分配表所得受分配之金額多寡，並致其法律上地位不安，而此不安狀態得以確認判決除去，則上訴人提起本件確認抵押權擔保之債權不存在訴訟，自有即受確認判決之法律利益，亦併先敘明。
四、然上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權不存在，張金蓮不得於系爭分配表列入受分配等語，則為張金蓮所否認，並以前詞置辯。本院判斷如下：
㈠查系爭抵押權於98年10月1 日設定登記時，其擔保債權總金
額為90萬元，擔保債權種類及範圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務」，擔保債權確定日期則為
100 年9 月24日等情，有抵押權設定契約存卷可佐（見本院卷第134 頁）。又張金蓮抗辯：系爭抵押權所擔保之債權即係簡献僮向伊所為之借款90萬元乙情，已據提出系爭3 張本票及上訴人不否認由簡献僮簽立之字據1 紙（下稱系爭字據）為證（見本院卷第136 頁、178 頁、184 頁）。觀諸上開由簡献僮親簽之系爭字據已清楚記載：「本人簡献僮向張金蓮借貸金額以本票為依據，以房屋、土地所有權狀為抵押，口說無憑特立此據」等語（見本院卷第178 頁）；佐以同由簡献僮簽發之系爭3 張本票，分別為到期日96年7 月25日面額55萬元、到期日97年1 月4 日面額15萬元、到期日97年2月5 日面額20萬元，合計金額為90萬元，與系爭抵押權擔保之債權總金額90萬元相同；再觀諸張金蓮前即持系爭3 張本票，主張簡献僮以系爭不動產作為向其借款之擔保並設定系爭抵押權，然屆期未獲給付等語，向法院聲請拍賣抵押物裁定，經原法院核發106 年度司拍字第777 號准予拍賣抵押物裁定，此有本院調閱該拍賣抵押物民事卷宗可考。是系爭3張本票雖因未記載發票日而屬無效票據，惟此僅張金蓮無從持以行使票據權利而已，自無礙系爭3 張本票已足作為被上訴人間確有成立90萬元消費借貸之憑據至明。再者，針對系爭借款已交付之事實，經本院依職權對張金蓮進行當事人訊問後，其所陳：伊與簡献僮原為男女朋友，簡献僮自90年間起經常在伊經營之卡拉OK店內，以需款購買工程材料等為由，向伊借款數萬元至數十萬元不等，無約定利息，嗣因伊多次催討未果並會算借款金額已累積有90萬元，簡献僮乃於96年間簽發系爭3 張本票，復再於98年10月1 日以系爭不動產設定系爭抵押權予伊，以擔保系爭借款90萬元等語（本院卷第156 頁至159 頁），已核與證人即簡献僮之友人陳世欽到庭證述：伊認識簡献僮10幾年，簡献僮從事建築工程；簡献僮在93、94年左右帶伊去張金蓮開設的卡拉ＯＫ酒店，伊因而認識張金蓮，當時他們二人為男女朋友關係；簡献僮常帶伊去喝酒，並常以需進料、支付工程款為由向張金蓮借錢周轉，金額有3 萬元、5 萬元，還有一次是30萬元，張金蓮有時會當天拿現金給簡献僮，有時也會說沒錢，伊看過有10次以上，大概是伊認識張金蓮的一、二年期間，簡献僮都沒有提到利息，通常會說工程款下來就會還，但後來都沒還錢，這些年張金蓮經常向伊抱怨簡献僮沒有還錢。直到約三、四年前，伊仍有與簡献僮、張金蓮見面，簡献僮亦持續跟張金蓮借款，之後伊就沒再見到簡献僮，當時簡献僮在外面向很多人借款，張金蓮也找不到簡献僮，伊曾詢問張金蓮到底借多少錢，張金蓮表示前前後後加起來有100 多萬元，並表示簡献僮有設定抵押等語（本院卷第162 頁至165 頁），大致相符，堪認張金蓮確實已交付系爭借款予簡献僮無訛。至證人陳世欽證述其實際見過簡献僮向張金蓮借款之次數、各次借款之實際金額及時間等部分細節，雖與張金蓮所述有所出入，惟此或因時間經過致未能完整記憶，或因個人主觀感受不同所致，不能認為悖於常情，自無礙上情之認定。是以，簡献僮設定系爭抵押權時，既對張金蓮負有系爭借款90萬元之債務，自屬系爭抵押權應擔保之範圍，至臻明瞭。況參酌上訴人亦已自承：簡献僮向伊借款時曾表示確有積欠第二順位抵押權人即張金蓮債務等語，有其於107 年8 月27日向執行法院提出之民事聲明異議狀及本件起訴狀可考（見原審卷第2 頁至3 頁、14頁），則系爭抵押權所擔保之債權確實存在，要屬明確。
㈡上訴人雖另主張：縱認系爭抵押權係在擔保簡献僮對張金蓮
之系爭借款債務，然簡献僮已於104 年7 月9 日匯款70萬元至張金蓮之帳戶，簡献僮亦曾向伊表明第二順位抵押權所擔保之債權即將清償完畢，可見系爭借款已經簡献僮清償完畢等語，然此既為張金蓮所否認，上訴人自應就系爭借款已因清償而消滅之事實負舉證責任。上訴人固以簡献僮曾於104年7 月9 日匯款70萬元至張金蓮設於渣打銀行中壢分行帳號000000000000之帳戶為據，且簡献僮確有匯款70萬元之事實，亦有張金蓮該銀行帳戶存摺明細及平鎮區農會108 年6 月
5 日覆函暨取款憑條、匯款申請書等件足稽（見原審卷第78頁，本院卷第91頁至95頁）。惟當事人交付款項之實質原因甚多，並非僅囿於借款、還款一途，無從單憑簡献僮匯款之事實即謂其係在清償系爭借款。且張金蓮抗辯：簡献僮匯款70萬元之舉，係因伊前曾以簡献僮名義參與其友人即訴外人黃崇城之工程投資案，該筆70萬元匯款係簡献僮給付伊所應取得之部分投資款或獲利，與系爭借款無關等語，亦據提出黃崇城（Rtn .Peter）之名片及匯款申請書為證（本院卷第
208 頁、210 頁）；並有證人陳世欽證述：簡献僮約在7 、
8 年前曾因位在龍潭之土地開工需要錢並募款，有聽簡献僮說張金蓮投資110 萬元，本來投資金額100 萬元，後來不夠，每人再加10萬元。伊跟簡献僮是因扶輪社關係認識，這個投資案還有其他扶輪社朋友約十人加入，投資案負責召集募資的人是簡献僮，但工地是扶輪社一位Peter （中文姓名忘記）所有，這個投資案後來有分配利益，除拿回本金外，還分了40萬元，即每股拿回150 萬元，因伊原本也想投資且尚有其他扶輪社朋友也有分到，故伊知悉此事。但張金蓮曾向伊抱怨說她連本金也拿不足，只拿到70萬元，因為當時張金蓮的投資是掛在簡献僮名下，所以錢分給簡献僮，但簡献僮只拿70萬元給張金蓮，張金蓮就一直跟伊抱怨，當時是簡献僮還找得到人的時候等語可佐（見本院卷第165 頁至167 頁）。由此可見被上訴人間尚有其他債權債務關係存在，自不能逕以簡献僮曾有匯款70萬元之舉，即認已清償對張金蓮所負之系爭借款債務。且張金蓮迄今既仍持有簡献僮簽立表明負債之系爭字據及系爭3 張本票，則張金蓮抗辯：系爭借款尚未獲得任何清償，否則簡献僮應取回系爭字據及系爭3 張本票，或於其上記載一部清償等語，亦非全然無據。至簡献僮於向上訴人借款之際，縱曾表示取得借款後即會清償對第二順位抵押權人所負債務等語，惟此不排除僅係簡献僮為向上訴人借款之託詞，更無從據此推認簡献僮事後確有清償系爭借款之事實，難為上訴人有利之認定。此外，上訴人未再提出其他事證以實其說，則其主張系爭抵押權所擔保之債權已因清償而不存在云云，自無可取。
㈢準此，系爭抵押權所擔保之債權即簡献僮對張金蓮所負系爭
借款90萬元，既仍存在，則系爭分配表將張金蓮列入受分配次序5 所示之執行費7200元及次序13所示之第二順位抵押權優先債權90萬元，洵無違誤。上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求剔除張金蓮前開二筆受分配債權，自乏所據。
五、綜上所述，上訴人訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表分配次序5所列代扣張金蓮之執行費7200元、及次序13所列張金蓮第二順位抵押權之債權90萬元，均予剔除，不得列入分配，均無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 林哲賢法 官 邱景芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
書記官 陳盈真