臺灣高等法院民事判決108年度上易字第531號上 訴 人 林昀辳
林秀慧共 同訴訟代理人 張進豐律師
張凱婷律師被 上訴人 陳沈榮花訴訟代理人 陳培茵上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國108年1月23日臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第548號第一審判決提起上訴，本院於109年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人共同於民國（下同）105年10月4日向伊借款新臺幣（下同）750萬元，約定月息一分，應於106年10月11日清償，逾期按借款金額25％計付違約金，並提供坐落宜蘭縣○○市○○段000-0、000-00、000-00、000-00地號土地及其上同段0000建號建物（下稱系爭房地）擔保，而設定900萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），伊於同年月11日、16日各交付50萬元、700萬元。惟上訴人未按時繳息，逾期未清償，原應給付本金750萬元、約定利息差額73萬4,875元（106年2月12日至106年10月19日）及此部分之2年法定遲延利息7萬3,486元、違約金187萬元，計944萬3,486元，因逾最高限額抵押權設定之金額900萬元，而以900萬元計，扣除訴外人凌大賢為上訴人代償之800萬元，上訴人尚應給付100萬元。爰依民法第478條規定，提起本訴，並聲明：上訴人應連帶給付被上訴人100萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人則以：本件係林秀慧向被上訴人借款而由林昀辳擔任物上保證人，約定借款利息為月息1分，但無違約金、遲延利息約定。被上訴人於105年10月11日交付50萬元；另700萬元，被上訴人於同年月16日預扣3個月利息22萬5,000元、手續費15萬元、登記費1萬2,500元後，實際交付661萬2,500元；是本件借貸金額為711萬2,500元。上訴人林秀慧將系爭房地出售予凌大賢，約定由凌大賢代為清償積欠被上訴人之750萬元，此已足清償完畢，乃凌大賢於106年2月18日提出750萬元清償，被上訴人竟無正當理由拒絕受領，直至106年10月19日方同意由凌大賢代為清償800萬元以塗銷系爭抵押權，上訴人林秀慧自106年2月18日起無給付利息義務。縱應給付利息，上訴人林秀慧自106年2月13日至106年6月14日陸續匯款19萬8,140元，此加計凌大賢代償之800萬元，共計清償819萬8,140元，借款之本利和計至106年2月18日僅718萬3,625元，計至106年10月19日僅777萬2,347元，已全數清償等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人林昀辳、林秀慧應連帶給付被上訴人100萬元，及林昀辳自106年10月25日起、林秀慧自107年1月18日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第184-185頁）：㈠兩造約定上訴人向被上訴人借貸750萬元，月息1％，清償期106年10月11日。
㈡被上訴人於105年10月11日交付50萬元，另700萬元，被上
訴人預扣3個月利息22萬5,000元（750萬元×1％×3），並扣除手續費15萬元（750萬元×2％）、登記費1萬2,500元後，於105年10月16日交付661萬2,500元予上訴人。
㈢上訴人以系爭房地供擔保，設定最高限額抵押權予被上訴
人，擔保債權總金額900萬元，擔保債權確定日期：106年10月11日，清償日：106年10月11日。
㈣上訴人計清償819萬8,140元，情形如下：
⒈106年2月13日：1萬元。
⒉106年2月23日：2萬元。
⒊106年3月22日：3萬元。
⒋106年4月7日：1萬3,000元。
⒌106年4月10日：1萬2,000元。
⒍106年4月18日：1萬元。
⒎106年4月30日：1萬元。
⒏106年5月4日：1萬元。
⒐106年5月12日：1萬元。
⒑106年5月17日：1萬元。
⒒106年5月18日：1萬元。
⒓106年5月31日：1萬4,985元。
⒔106年6月2日：5,000元、5,085元。
⒕106年6月3日：5,000元。
⒖106年6月8日：6,000元。
⒗106年6月9日：7,000元。
⒘106年6月12日：4,985元。
⒙106年6月14日：5,085元。
⒚106年10月19日：800萬元。
五、被上訴人主張上訴人向其貸得750萬元，依約應清償並應給付之利息、違約金及遲延利息尚欠100萬元，應依民法第478條規定如數給付，為上訴人否認，並以前詞置辯。兩造爭點為：㈠上訴人林昀辳是否為借款人？㈡上訴人借款金額若干？㈢兩造是否約定違約金？㈣兩造是否約定逾期給付之利息應給付法定遲延利息？㈤被上訴人依民法第478條規定，主張上訴人應給付100萬元本息，是否有理由？茲分述如下：
㈠上訴人林昀辳是否為借款人？
被上訴人主張上訴人共同借款並以系爭房地供擔保，上訴人林昀辳則抗辯其僅為物上保證人，非借款人。經查，上訴人林昀辳在貸款契約書（下稱系爭契約書）前言：「立契約書人＿（以下簡稱借款人）…」之空白處，及「債務人及擔保物提供人處」親自簽名蓋印，契約書第5條並記載：「借款人需於本契約簽訂同時，提供下列不動產，辦理抵押權設定登記於債權人…」等文（見司促卷第6頁），自足彰顯上訴人林昀辳以借款人地位簽署系爭契約書，與上訴人林秀慧共同借款，並提供系爭房地以為擔保之事實，被上訴人上開主張，堪可採信。
㈡上訴人借款金額若干？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。又金錢借貸為要物契約，因金錢之交付而生效力，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院108年度台上字第2738號判決參照）。
⒉被上訴人主張上訴人借款750萬元，上訴人則抗辯105年10月1
1日雖取得借貸之50萬元，但剩餘之700萬元，被上訴人交付前先行扣除預收之3個月利息22萬5,000元、巧取利益之手續費15萬元、登記費1萬2,500元，兩造應僅就711萬2,500元成立借貸契約等語。經查，兩造不爭執被上訴人交付借款時，業已預扣3個月利息計22萬5,000元一事，揆諸前開說明，此自不屬上訴人貸得之款項。又證人即借款介紹人陳仕育具結證述：上訴人同意給付手續費即仲介費，兩造本來談的是以總金額3％計算，我很確定我收到的部分是以2％計算即15萬元，我也有報稅，至於另外的1％怎麼談的，我不知道；兩造談的費用另包含代書的設定費等語（見本院卷第157頁），而上訴人為借款確有以系爭房地設定系爭抵押權乙節，為兩造不爭，參諸用以辦理借款、設定抵押權等手續費、登記費，均係為使上訴人順利借款所生費用，上開費用由上訴人負擔，亦合乎常情。是以，被上訴人主張上訴人同意支付手續費15萬元、登記費1萬2,500元，並由其貸得之款項中支付等語，應堪可採信，此等金額應非巧取利益，則被上訴人雖未實際交付上訴人，但仍屬由被上訴人移轉予上訴人之金錢，為上訴人共同貸得之款項，成立借貸契約。綜上，兩造雖約定由上訴人共同向被上訴人借款750萬元，但被上訴人移轉之金錢為105年10月11日之50萬元、105年10月16日之677萬5,000元（計算式：7,000,000-225,000），計727萬5,000元，而借貸契約為要物契約，以交付金錢為成立要件，本件上訴人自僅就727萬5,000元成立借貸之法律關係。
㈢兩造是否約定違約金？
被上訴人主張兩造約定逾期應給付以本金25％計算之違約金，為上訴人否認，本應由被上訴人就此有利於己之積極事實負舉證之責。經查，系爭抵押權之他項權利證明書記載「違約金：依照各個債務契約所約定之計收標準計算」等文（見司促卷第8頁），但系爭貸款契約書第4條則僅有「立約人如有遲延還還本或付利息時，本金自到期日起（分期攤還者自約定攤還__日起），利息自約定繳息日起，除照規定利率計算外，其逾期部分以年息__分__厘計付違約金。（未依約付息則視為債務契約全部到期）。」之繕打文字，空白部分並未經填入任何數字（見司促卷第6頁）；兩造簽署系爭貸款契約書時，既未就空白部分填上25％之數字，此自無從證明兩造約定上訴人應給付以本金25％計算之違約金一事。又被上訴人原主張兩造約定違約金按本金26％計算（見本院卷第61頁），嗣稱以25％計算，惟未提出任何文書證據為證；且證人陳仕育就兩造是否約定違約金，先證稱約定按本金24％計算，後證稱以25％計算（見本院卷第156、158頁），可見其等關於違約金之約定內容所述包含3種版本，則在別無其他證據可佐證被上訴人、陳仕育改稱後之違約金約定內容屬實之情形下，要難逕認被上訴人業已舉證證明兩造約定違約金以25％計算一事，其既未能舉證，本院即不得逕自採信。㈣兩造是否約定逾期給付之利息應給付法定遲延利息？
被上訴人主張兩造約定逾期清償，應就利息部分另按法定利息計付遲延利息，上訴人則否認之。按民法第207條規定，利息不得滾入原本再生利息。且查系爭抵押權之他項權利證明書雖記載「遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之計收標準計算」等文（見司促卷第8頁），但系爭貸款契約書就此別無任何記載（見司促卷第6頁），被上訴人亦未提出其他證據證明兩造確有前述約定，此一主張，自屬未能由其舉證證明，而不可採。
㈤被上訴人依民法第478條規定，主張上訴人應給付100萬元本
息，是否有理由？⒈兩造就727萬5,000元成立借貸之法律關係，業如前述，而就
上訴人於何時清償及應否付息一事，上訴人先主張其出售系爭房地予凌大賢，約定由凌大賢將價金尾款750萬元交付予被上訴人，以清償借款，凌大賢於106年2月18日取得貸款800萬元，欲提出750萬元償還，但為被上訴人無正當理由拒絕受領，其無庸給付利息，被上訴人則否認。查證人凌大賢證稱：我請代書湯和棟與被上訴人聯繫，被上訴人初始表示需800萬元以塗銷系爭抵押權，後表示還有利息、違約金等共850萬元，經過協調，我開銀行本票給被上訴人，以800萬元清償並塗銷系爭抵押權等語（見原審卷第271頁反面、271-1頁），湯和棟則證稱：上訴人委託我和一位陳小姐聯繫處理塗銷系爭抵押權事宜，後來由凌大賢直接和被上訴人聯繫處理等語（見原審卷第241頁），可見其等均未證稱凌大賢曾於106年2月18日現實提出750萬元予被上訴人，為被上訴人拒絕受領之情事。參諸上訴人於106年2月23日至6月14日間仍陸續匯款予被上訴人乙節，為兩造不爭，衡情，果凌大賢確實已於106年2月18日代上訴人現實提出清償而為被上訴人無正當理由拒絕，上訴人焉有可能如此？是上訴人前開抗辯，不足可採。⒉按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，為民法第323條前段所定。兩造就被上訴人於105年10月11日、16日分別交付上訴人50萬元、677萬5,000元一事，成立消費借貸之法律關係，前已述及；且兩造不爭執約定之利息為月息1分，借款應於106年10月11日清償，及上訴人於106年10月11日前僅清償19萬8,140元等事；而前揭50萬元借款自105年10月11日起至106年10月11日之利息為6萬167元【計算式：500,000×1％（12＋1/30），元以下四捨五入，下同】，677萬5,000元借款自105年10月16日起至106年10月11日止之利息為80萬3,967元【計算式：6,775,000×1％（11＋26/30）】，可見上訴人於借款清償期屆至前，清償之19萬8,140元僅得抵充利息，無從抵充本金。又上訴人於106年10月19日始清償800萬元，此加計前述19萬8,140元，共計819萬8,140元。前揭50萬元借款自105年10月11日起至106年10月19日止之利息為6萬1,500元【計算式：500,000×1％（12＋9/30）】、677萬5,000元借款自105年10月16日起至106年10月19日止之利息應為82萬2,033元【計算式：6,775,000×1％（12＋4/30）】。則依民法第323條規定，上訴人於106年10月19日前清償之819萬8,140元先抵6萬1,500元、82萬2,033元利息，剩餘731萬4,607元用以抵充本金727萬5,000元，業已全數清償，被上訴人自不得依民法第478條規定請求上訴人給付100萬元。
六、綜上所述，被上訴人依民法第478條規定，請求上訴人連帶給付100萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人連帶如數給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 謝永昌法 官 趙雪瑛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
書記官 郭晋良