臺灣高等法院民事判決 108年度上易字第65號上 訴 人 謝家進訴訟代理人 黃冠瑋律師複 代理人 林宜樺律師被上訴人 林向榮訴訟代理人 劉師婷律師
林垕君律師上列當事人間請求給付代墊款事件，上訴人對於中華民國107年10月31日臺灣臺北地方法院107年度訴字第2132號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於108年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人在原審依民法第281條第1項、第749條起訴請求上訴人應給付新臺幣（下同）80萬元本息（見原審卷第137、139頁），嗣上訴人上訴後，被上訴人追加依民法第546條第1項之規定為請求（見本院卷第301頁、第331至332頁），經核其追加請求之基礎事實均係民國94年12月13日清償上訴人借款80萬元所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。合先敘明。
貳、實體方面被上訴人主張：上訴人前於87年8月7日向中華商業銀行股份有
限公司（下稱中華商銀）借款80萬元（下稱系爭借款），由上訴人委任伊擔任連帶保證人，兩造間存有委任契約關係。臺灣金聯資產管理股份有限公司（下稱臺灣金聯公司）自中華商銀受讓系爭80萬元借款債權後，向伊請求代償上訴人債務，伊之姊陳林玉芬於94年12月13日清償該80萬元保證債務，經該公司開具代償證明書予伊。伊自得依民法第281條第1項、民法第749條及追加民法第546條第1項規定，請求上訴人給付80萬元，及自94年12月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴）〔被上訴人在原審請求陳駿弘（原名陳亮甫）給付部分，不在本院審理範圍〕。
上訴人則以：被上訴人之保證契約是存在於銀行與被上訴人之
間，兩造間並無委任關係存在。民法第749條代位權請求之消滅時效自主債務發生日87年8月7日起算，被上訴人於106年12月15日提起本件訴訟已罹於時效。被上訴人之姊陳林玉芬為被上訴人之利益，於94年12月13日代其向中華商銀清償保證債務80萬元，陳林玉芬及被上訴人間有無因管理之法律關係，陳林玉芬得依民法第176條第1項規定向被上訴人請求返還80萬元必要支出費用，嗣陳林玉芬於108年5月16日將該筆債權轉讓與伊，伊以所受讓之債權，與伊所負債務為抵銷等語，資為抗辯。
其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人於87年8月7日向中華商銀借款80萬元，被上訴人為連帶
保證人，中華商銀嗣將系爭借款債權讓與臺灣金聯公司，陳林玉芬於94年12月13日以被上訴人名義清償80萬元保證債務，經臺灣金聯公司開具代償債務證明書予被上訴人，並豁免餘欠不足清償等情，為兩造所不爭執（見本院卷第99頁、第215頁），並有債權讓與證明書、公告報紙、代償債務證明書、臺灣金聯公司函及陳報狀影本在卷可稽（見原審卷第91至95頁、第147至149頁，本院卷第191至197頁），堪認為真正。
被上訴人依民法第281條第1項、第546條第1項、第749條之規
定，請求上訴人給付80萬元，為上訴人以前開情詞所否認。經查：
㈠被上訴人依民法第281條第1項規定得請求上訴人給付80萬元。
1.連帶債務人於對外關係雖各負全部之債務，於對內關係則由各債務人相互間，按一定之比例，共同分擔全部之債務。依民法第280條規定：「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。」是決定分擔部分之比例，應依債務人間之約定或法律之規定，如法律未有規定契約亦無約定者平均分擔。上訴人於87年8月7日向中華商銀借款80萬元，依中華商銀87年8月7日放款借據末之名冊暨簽章欄顯示，借款人上訴人、被上訴人及陳駿弘3人，借款金額分別為80萬元、100萬元、10 0萬元，該欄前之「注意事項」欄記載「本名冊暨簽章欄位所載各組之各借款人為同組其他借款人之連帶保證人。」〔見臺灣士林地方法院107年度訴字第151號卷（下稱士林地院卷）第44頁〕，被上訴人（保證人）以明示之意思與上訴人（主債務人）負連帶責任，被上訴人並無分擔部分，並為兩造所不爭執（筆錄見原審卷第157頁）。是系爭借款80萬元內部最終應由上訴人（主債務人）全部負責。
2.民法第281條第1項規定：「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」蓋連帶債務人中之1人，因清償等原因而消滅連帶債務時，該債務人之給付，超過自己應分擔之部分，使他債務人亦同免責任，自得向他債權人請求償還，此即連帶債務人間之求償權。民法第281條第2項之承受權，與求償權係併存，求償權係新生之權利，原債權縱附有擔保，亦非求償權所得主張，民法為加強求償權之效力，而賦予求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利，惟此項承受權與求償權係屬各自獨立，故其消滅時效應各自進行，求償權之消滅時效自其成立時起算，而基於承受權所行使之原債權時效自原債權得行使時起算。求償權為新債權，自成立時起時效開始進行，依民法第125條規定，其期間為15年。陳林玉芬於94年12月13日以被上訴人名義清償其保證債務80萬元，業如前述，被上訴人依民法第281條第1項行使之求償權，為新生之權利，自94年12月13日成立時起時效開始進行，其期間為15年。被上訴人於106年12月25日提起本件訴訟（收狀章見士林地院卷第10頁），其民法第281條第1項之求償權，尚未罹於時效。
被上訴人自得依民法第281條第1項規定，請求上訴人償還80萬元，及自免責時即94年12月13日起之法定遲延利息。
3.代位權與求償權兩種權利，保證人得擇一行使，且得一併行使，其中之一因行使而達目的時，則其他之一種即歸消滅。代位權得實行原有之擔保權，求償權不能實行原債權之擔保，代位權依原債權之時效，早已進行，求償權為新債權，其時效依民法第125條為長期時效，且重新開始進行。被上訴人依民法第749條行使保證人之代位權部分，此之代位權係取得債權人之權利，代位權依原債權之時效，早已進行，中華商銀於94年3月18日聲請執行時聲請狀及陳報債權利息是自90年2月16日起算（見本院卷第145至166頁），可推知利息繳納至90年2月16日，則原債權時效應自90年2月16日起算，被上訴人於106年12月25日提起本件訴訟，其代位權已罹於時效。
4.被上訴人主張兩造間有委任關係，而追加依民法第546條第1項請求支出之必要費用及利息部分，上訴人否認兩造間有委任關係。由於保證人所以為主債務人擔任保證之情形，可能為委任、無因管理、贈與或其他原因，而被上訴人未再舉證證明其係受上訴人之委任為保證，尚難認為兩造間有委任關係，則被上訴人不得依民法第546條第1項請求上訴人給付。
㈡被上訴人對上訴人原有求償權，然上訴人以自陳林玉芬所受讓之債權為抵銷後，被上訴人無得請求之款項。
1.陳林玉芬於108年5月16日出具予上訴人之債權轉讓契約書（下稱系爭債權轉讓契約書）記載：「甲方（即陳林玉芬）於94年12月13日就林向榮與中華銀行間所生之80萬元保證債務，為避免林向榮受該公司強制執行，而由甲方代林向榮向臺灣金聯公司清償該80萬元之債務，就甲方為林向榮代償該80萬元債務所生之一切債權、利息及其所有相關權利，茲甲方願全數讓與乙方...」，除函知被上訴人外，並於108年6月19日準備程序中將民事上訴理由續(二)狀連同上開債權轉讓契約書、律師函影本交付被上訴人，有準備程序筆錄、債權轉讓契約書、律師函影本在卷可稽（見本院卷第213至224頁）。陳林玉芬於108年8月28日在本院證稱：被上訴人有做上訴人之連帶保證人，因為伊媽媽擔心新北市○○區○○路○○○巷○○號1樓房屋（下稱系爭房地）被拍賣，跟伊講伊才去處理，80萬元純粹是伊自己的錢，伊幫被上訴人拿去中華商銀還款，系爭債權讓與契約書是伊簽的等語（見本院卷第249至253頁），陳林玉芬為被上訴人支出必要或有益費用80萬元，依民法第176條第1項規定，得請求被上訴人返還其費用及自支出時起之利息，陳林玉芬已於108年5月16日將該債權讓與上訴人，上訴人並於同年6月19日準備程序中將相關文件交付被上訴人，該債權讓與已對被上訴人生效。
2.民法第334條所謂之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期為要件，且為消滅債務之單獨行為，只須與該條所定要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。被上訴人依民法第281條第1項對於上訴人原有求償權80萬元，業如上㈠所述，然上訴人以自陳林玉芬所受讓之債權為抵銷後，被上訴人無得請求之款項，故被上訴人請求上訴人給付，為無理由。
3.至被上訴人主張：中華商銀於94年2月間持債權憑證向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請強制執行伊所有系爭房地，伊請陳林玉芬協助，結果系爭房地仍遭拍賣，拍定價格為406萬元，陳林玉芬當時告知已處理完畢，卻僅交付被上訴人100多萬元，何以強制執行80萬元保證債務後僅餘100多萬元，其餘款項不知所蹤，經查知當年陳林玉芬疑似透過人頭以偽造假債權2,500萬元之方式取得拍賣款項，因中華商銀未受分配而於94年11月8日向法院提起分配表異議之訴，陳林玉芬為避免擴大事端，遂給付中華商銀80萬元，中華商銀於95年3月24日具狀表示因與債務人達成和解撤回分配表異議之訴，陳林玉芬為被上訴人清償80萬元保證債務，實非陳林玉芬以個人財產支付，其最終仍自被上訴人房地拍賣款支出云云，並提出新北地院94年度執字第9874號卷宗、分配表異議之訴起訴狀、陳報狀影本為證（見本院卷第145至165頁、第205至209頁），查被上訴人所提上開證據僅能認為系爭房地遭拍賣，中華商銀提起分配表異議之訴後，因和解而撤回分配表異議之訴之事實，不足以證明系爭80萬元保證債務是以系爭房地拍賣款項清償；陳林玉芬既到庭作證係以其自己的錢清償，不知道、不清楚強制執行事宜等語（筆錄見本院卷第251、253頁），而被上訴人就其主張系爭80萬元保證債務是以系爭房地拍賣款項清償部分，未再舉證證明，難認為真實。另被上訴人主張：陳林玉芬與被上訴人間並無債權債務關係，由陳林玉芬之證詞可稽云云，查陳林玉芬於108年8月28日在本院作證時，關於「證人與被上訴人間有無債權債務關係」之詢問，回答「沒有」之事實，有筆錄可稽（見本院卷第251頁），由於陳林玉芬於同年5月16日已將對被上訴人之債權讓與上訴人，其於債權讓與之後，證稱其與被上訴人間無債權債務關係，尚無違誤。附此敘明。
綜上所述，被上訴人依民法第281條第1項、民法第749條之規
定請求上訴人給付80萬元，及自94年12月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付80萬元本息，並為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。另被上訴人追加依民法第546條第1項之規定為請求部分，為無理由，併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
民事第十八庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 林政佑法 官 周美雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
書記官 呂 筑