臺灣高等法院民事判決 108年度上易字第704號上 訴 人 王適嶼訴訟代理人 陳純仁律師
王樂軍被上訴人 新竹縣政府法定代理人 楊文科訴訟代理人 劉邦繡律師
陳彥仰律師上列當事人間確認地上權存在等事件，上訴人對於中華民國108年5月17日臺灣新竹地方法院107年度訴字第913號第一審判決提起上訴，本院於108年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此為民事訴訟法第247條第1項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照)。本件上訴人主張其所有門牌號碼為新竹市○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）對被上訴人所有坐落新竹市○○段○○○○○號如後附新竹市地政事務所複丈日期108年1月29日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A、F、G、H所示土地、31-1地號如附圖編號C、E所示土地、31-2地號如附圖編號D所示土地（下合稱系爭土地）有地上權存在，惟經被上訴人否認，則上訴人就系爭土地是否有地上權之存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去。是上訴人提起本件訴訟，即有確認利益存在，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地為被上訴人所有，坐落系爭土地上之系爭房屋，自民國（下同）55年起即為訴外人即伊之父親王士賓所有，並作為牧場之用。嗣系爭房屋經王士賓輾轉贈與訴外人王樂庭、王樂軍、劉介正後，由伊於105年間因贈與而受讓取得系爭房屋事實上處分權及系爭土地之占有。伊與系爭土地前占有人和平、公然、繼續占有系爭土地合計已逾20年，依民法第772條準用第769條、第947條規定，自得請求登記為系爭土地之地上權人，被上訴人並應配合伊辦理地上權登記。並聲明：確認上訴人所有之系爭房屋，對該屋坐落之基地有地上權存在；被上訴人應配合上訴人就系爭房屋坐落之土地設定地上權予上訴人（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人所有之系爭房屋，對該屋坐落之基地即被上訴人所有系爭30-1地號如附圖編號A部分，面積33.3平方公尺、F部分面積58.1平方公尺、G部分面積16.32平方公尺、H部分面積10.21平方公尺；系爭31-1地號如附圖編號C部分，面積2.05平方公尺、E部分面積9.34平方公尺；系爭31-2地號如附圖編號D部分，面積0.54平方公尺土地有地上權存在；被上訴人應配合上訴人就系爭房屋坐落之土地設定地上權予上訴人。
二、被上訴人則以：上訴人所提王士賓牧場登記證書之場址為新竹縣○○市○○里53號之1，與系爭房屋之地址不符，故不能證明王士賓自55年起即有占有系爭土地之事實。又上訴人並未舉證證明係以行使地上權之主觀意思而占有系爭土地，且觀之上訴人所提93年至98年、106年1月至6月土地使用補償金繳款書可知，上訴人顯非係以行使地上權之意思而占有系爭土地。上訴人未能證明係以行使地上權之意思而有持續占有系爭土地之事實，則上訴人請求確認對於系爭土地之地上權存在，及伊應配合上訴人就系爭房屋坐落之土地設定地上權予上訴人，即屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見原審卷第75頁、本院卷第119頁至第120頁）：
㈠上訴人目前為系爭房屋之事實上處分權人，系爭房屋係劉介正於105年間贈與上訴人。
㈡被上訴人目前為系爭31-1、30-1、31-2地號土地所有權人。
㈢系爭房屋占有使用系爭31-1、30-1、31-2地號土地之位置及面積分別如附圖編號A至H所示。
㈣上訴人就系爭31-1、30-1地號土地有繳付土地使用補償金。
㈤上訴人前手王樂軍於98年間有繳付系爭房屋占用系爭31-1、
30-1、30-2地號土地，面積共計153.76平方公尺部分，自93年1月1日起至98年12月31日止之土地使用補償金共計176,824元。
㈥王樂庭於94年12月30日與被上訴人簽訂臺灣省新竹縣公有耕
地租賃契約，由王樂庭向被上訴人承租坐落同段31、32地號內土地，約定租賃期間自95年1月1日起至100年12月31日止。
四、本件上訴人主張系爭土地為伊所有，系爭房屋自55年起為王士賓所有，並作為牧場之用，嗣系爭房屋經王士賓輾轉贈與王樂庭、王樂軍、劉介正後，再由劉介正於105年間贈與伊，伊因而受讓取得系爭房屋事實上處分權及系爭土地之占有。伊與系爭土地前占有人和平、公然、繼續占有系爭土地合計已逾20年，自得請求登記為系爭土地之地上權人，被上訴人並應配合伊辦理地上權登記等語；被上訴人則以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠上訴人及其前手王士賓等人是否有以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地逾20年？㈡上訴人請求確認對系爭土地有地上權存在，被上訴人應配合上訴人就系爭土地設定地上權，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人及其前手王士賓等人是否有以行使地上權之意思，和
平、公然、繼續占有系爭土地逾20年？上訴人主張系爭房屋於55年間即為王士賓作為經營光賓農牧場之用，伊與系爭土地之前占有人和平、公然、繼續占有系爭土地逾20年等語，並提出牧場登記證書、臺灣省新竹縣公有耕地租賃契約、新竹市警察局第一戶政事務所門牌證明書、新竹市稅務局房屋稅籍證明書、不動產買賣契約書、買賣契約書、新竹縣建築建造執照、臺灣省新竹縣政府公有土地繳納代金租聯單、新竹縣政府通知（55年2月15日府地用字第13224號）、同意書、聲請書等影本為憑（見原審卷第7頁、第55頁，本院卷第37頁、第45頁至第59頁、第149頁、第225頁至第249頁）；惟為被上訴人所否認。經查：
⒈光賓農牧場之場址為新竹縣○○市○鎮里53號之1，嗣於63
年9月1日整編為新竹縣○○市○○里○鄰○○路○○○巷○號，又於76年9月1日整編為新竹縣○○市○○里○鄰○○路○○○巷○○號即系爭房屋之現在門牌號碼，而堪認系爭房屋之門牌號碼與光賓農牧場之場址相符（見原審卷第7頁、本院卷第37頁）。惟系爭房屋經原審會同兩造及新竹市地政事務所測繪人員於108年1月29日前往現場履勘，並經新竹市地政事務所測繪人員測量結果，系爭房屋占有使用系爭30-1地號如附圖編號A部分（面積：33.3平方公尺）、F部分（面積：58.1平方公尺）、G部分（面積：16.32平方公尺）、H部分（面積：10.21平方公尺）土地，系爭31-1地號如附圖編號C部分（面積：2.05平方公尺）、E部分（面積：9.34平方公尺）土地，系爭31-2地號如附圖編號D部分（面積：0.54平方公尺）土地等情，有原審勘驗筆錄及新竹市地政事務所108年2月27日新地測字第1080001561號函檢附之土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第66頁至第70頁）。依原審勘驗筆錄及附圖所示，系爭房屋主體為2層磚造房屋，坐落在系爭30-1、30-
2、31-1、31-2地號土地上，面積合計為38.88平方公尺〔計算式：33.3（編號A）＋2.99（編號B）＋2.05（編號C）＋
0.54（編號D）＝38.88〕，另屋後方於系爭30-1地號土地上增建1層磚造房屋，面積為26.53平方公尺〔計算式：16.32（編號G）＋10.21（編號H）＝26.53〕。上訴人雖主張王士賓經營光賓農牧場之房屋係王士賓於54年12月23日向訴外人吳錦來及吳郭粉購買，並舉新竹縣建築建造執照、不動產買賣契約書、買賣契約書為證（見本院卷第47頁至第59頁、第149頁至第151頁）。惟依新竹縣建築建造執照及買賣契約書所載，該買賣建物係坐落買賣當時之新竹市○○段447-1地號土地上，為2層加強磚造建物（1、2層建物面積各為28平方公尺），另有1層磚瓦造廚房（面積為20.25平方公尺），與系爭房屋係坐落在系爭30-1、30-2（該2筆土地均於78年4月3日分割自30地號）、31-1、31-2（該2筆土地均於78年4月3日分割自31地號）地號土地上不同，建物面積亦不相同。則系爭房屋是否即為王士賓於54年12月23日向吳錦來及吳郭粉購買之前揭房屋，並位於王士賓經營光賓農牧場之範圍內，已有可議。另觀原審勘驗筆錄記載：「系爭房屋前方目前有鐵皮圍籬，阻隔明湖路243巷道路，系爭房屋前方有水泥空地，旁側則有大片雜草，系爭房屋主體為二層樓瓦石造房屋，屋頂則有鐵皮屋頂。」、「（系爭房屋）後方則有增建一層樓高度的房屋存在，另一側有鐵皮屋頂，下方置放水塔。勘驗當日電錶已拆除，大門深鎖。107年10月23日暫停供電，因為107年9月電費未繳，打開門鎖後進入屋內查看，堆放雜物，甚多灰塵，並無居住跡象，二樓則上鎖無法進入。」等語，及系爭房屋現況照片（見原審卷第57頁至第60頁），可知系爭房屋之用途應為住家，並非作為養殖雞隻之牧場使用。復參以上訴人於原審自承：被上訴人在100年間不再將系爭31-1、31-2地號等2筆土地出租給伊，伊就將上面靠近馬路邊的雞舍拆除，但是系爭房屋後方目前還是有雞舍存在，雞舍並未存在新竹市地政事務所108年1月29日複丈成果圖測繪的建物範圍內等語（見原審卷第90頁至第91頁），顯無從證明系爭房屋確屬王士賓於54年12月23日向吳錦來及吳郭粉購買之上揭房屋，並位於王士賓經營光賓農牧場之範圍內。上訴人復未能舉其他事證證明系爭房屋確係王士賓於54年12月23日向吳錦來及吳郭粉購買之上揭房屋，則上訴人主張王士賓於55年間即使用系爭房屋云云，尚難憑採。再者，上訴人之前前手王樂軍於98年間繳付系爭房屋占用系爭31-1、30-1、30-2地號土地面積共153.76平方公尺，自93年1月1日起至98年12月31日止之土地使用補償金共計176,824元乙節，有新竹縣縣有基地使用補償金收入繳款書可資參照（見原審卷第8頁至第11頁）；其前手劉介正於98年6月間因王樂軍贈與受讓取得系爭房屋之事實上處分權，並繼續占用系爭土地之情，亦有新竹市稅務局房屋稅籍證明書可佐（見原審卷第12頁），復為兩造所不爭執，堪認系爭房屋自上訴人之前手王樂軍、劉介正自93年起占有使用系爭土地至上訴人因劉介正贈與受讓取得系爭房屋之事實上處分權，繼續占用系爭土地迄今，合計未達20年。況上訴人與前手王樂軍、劉介正均為各別獨立之自然人，上訴人主張合併計算各自占有系爭土地之期間，亦乏依據。綜上，上訴人主張其與前手王士賓等人和平、公然、繼續占有系爭土地已逾20年云云，尚屬無據。
⒉按地上權之時效取得，以行使地上權之意思而占有土地為要
件，不能僅憑占有人在他人土地上有合法建築物或其他工作物或竹林之客觀事實，經過一定之期間，認其因時效取得地上權。占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院64年台上字第2552號民事判例、98年度台上字第755號、100年度台再字第6號民事判決意旨同此見解）。準此，上訴人主張時效取得地上權，尚須以上訴人及其前手係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地始足當之。此參占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有，為民法第944條第1項所明定，則上訴人以行使地上權之意思而占有系爭土地，即與法律推定之占有態樣不同，自應就其係以行使地上權之意思占有系爭土地，負舉證責任，上訴人主張其不必證明係以行使地上權之意思占有系爭土地，即得因時效取得地上權云云，尚難憑採。次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。如占有系爭土地之始，係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號民事判例意旨同此見解）。查：
⑴上訴人提出不動產買賣契約書、臺灣省新竹縣政府公有土
地繳納代金租聯單、新竹縣政府通知、同意書、聲請書等影本（見本院卷第47頁至第57頁、第225頁至第249頁），主張王士賓於54年12月23日向吳錦來及吳郭粉購買上揭房屋後，受讓吳郭粉向新竹縣政府承租坐落新竹市○○段○○○○○○○號土地之承租權，並經新竹縣政府同意承租，王士賓就系爭房屋所坐落之前開土地既與被上訴人成立租賃契約，則基地租賃亦可成立地上權，足見上訴人及其前手均有成立及行使地上權之意思云云。然上訴人無法證明系爭房屋確係王士賓於54年12月23日向吳錦來及吳郭粉購買之上揭房屋等情，已如前述；且依新竹縣政府通知王樂軍繳納無權占有系爭土地（面積合計153.76平方公尺）之土地使用補償金之98年1月13日府財產字第0980007938號函說明略謂：「台端（按即指王樂軍）所有建物（門牌號碼為新竹市○○路○○○巷○○號）按新竹市地政事務所建物測量成果圖所載占用本府經管之新竹市○○段30-1、30-2及31-2地號內縣有土地，面積合計153.76平方公尺，因與本府間並未成立租賃或其他合法使用之法律關係，屬無權使用……」等語（見原審卷第8頁）可知，兩造間就系爭房屋占有之系爭土地並未有合法之使用權源。是上訴人前揭主張，委無可採。
⑵至上訴人另提出其前手王樂庭與被上訴人於94年12月30日
訂立之台灣省新竹縣公有耕地租賃契約，主張依土地法第102條及民法第422條之1規定，租用基地建築房屋之承租人亦可取得地上權云云。然依該租賃契約書所示，王樂庭係自95年1月1日至100年12月31日止，向被上訴人承租坐落同地段31、32地號內土地種植農作物（見原審卷第55頁），此為兩造所不爭執，顯見王樂庭向被上訴人承租前開2筆土地並非作為建築房屋之用；且系爭房屋坐落之系爭土地亦非屬王樂庭向被上訴人承租之標的。是上訴人主張兩造成立基地租賃契約，伊取得系爭土地之地上權云云，亦無足採。
⑶另上訴人前手王樂軍於98年間繳付系爭房屋占用系爭31-2
、30-1、30-2地號土地，面積共計153.76平方公尺，自93年1月1日起至98年12月31日止之土地使用補償金，已如前述；上訴人亦繳付占用系爭30-1、31-1地號土地，面積共計143.76平方公尺，自106年1月1日至106年6月30日止之土地使用補償金共計22,643元等情，有新竹縣縣有土地使用補償金收入繳款書在卷可考（見原審卷第13頁）。惟被上訴人以新竹縣政府98年1月13日府財產字第0980007938號函通知王樂軍繳付前開土地使用補償金時，該函已說明：「台端所有建物（門牌號碼為新竹市○○路○○○巷○○號）按新竹市地政事務所建物測量成果圖所載占用本府經管之新竹市○○段30-1、30-2、31-2地號內縣有土地，面積合計153.76平方公尺，因與本府間並未成立租賃或其他合法使用之法律關係，屬無權使用。除應即停止使用行為外，台端無法律上之原因而使用縣有土地，獲得相當於租金之利益，依民法第179條不當得利法則，應負返還使用期間所受利益之義務。」等語（見原審卷第8頁至第9頁）。
且上訴人與王樂軍為姐弟關係，則上訴人自王樂軍、劉介正輾轉受讓取得系爭房屋事實上處分權，應已知悉系爭房屋無權占用系爭土地之情，其所繳納之系爭土地使用補償金，係因系爭房屋無權使用系爭土地，獲得相當於租金之利益，依民法第179條不當得利規定，應負返還被上訴人使用期間所受之利益義務甚明，尚難謂此係占用系爭土地之對價，並得以變更為係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地。
⑷從而，上訴人主張伊及其前手王士賓等人係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地云云，尚屬無據。
㈡上訴人請求確認對系爭土地有地上權存在，被上訴人應配合
上訴人就系爭土地設定地上權，有無理由？末按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。民法第769條、第772條定有明文。準此，不動產之占有人須具備和平、公然、繼續占有他人不動產達20年及基於行使地上權而占有等要件，始得依上開規定，請求登記為地上權人。查，上訴人所有系爭房屋縱合併其前手王樂軍、劉介正繼續占有使用系爭土地仍未達20年，且上訴人亦未能舉證證明其與前手王樂軍、劉介正均係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地；另縱如上訴人所稱系爭房屋係自其父親王士賓所有，再經王士賓輾轉贈與王樂庭、王樂軍、劉介正後，再由劉介正於105年間贈與上訴人迄今，繼續占有系爭土地已逾20年，然上訴人亦未能舉證證明其與前手王士賓、王樂庭、王樂軍、劉介正等人亦均係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地。揆諸前揭說明，自不符時效取得地上權之要件。是上訴人請求確認對於被上訴人有系爭土地有地上權存在，被上訴人應配合上訴人就系爭土地設定地上權云云，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第772條準用同法第769條規定，請求確認上訴人所有門牌號碼新竹市○○路○○○巷○○號房屋，對被上訴人所有系爭30-1地號如附圖編號A、F、G、H部分，系爭31-1地號如附圖編號C、E部分，系爭31-2地號如附圖編號D部分所示土地有地上權存在；被上訴人應配合上訴人就系爭房屋坐落之土地設定地上權予上訴人，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 陳筱蓉法 官 高明德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
書記官 郭彥琪