臺灣高等法院民事判決108年度上易字第720號上 訴 人 王秀真訴訟代理人 王建彬
蕭明哲律師被 上訴人 陳泰瑋訴訟代理人 林宜樺律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
8 年5 月9 日臺灣士林地方法院107 年度訴字第1909號第一審判決提起上訴，本院於109 年1 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人不得於第二審提出新攻擊防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定甚明。經查，上訴人於原審抗辯本件抵押權係擔保訴外人陳俐陵（被上訴人之姊）向訴外人王建彬（上訴人之父）之借款（見原審卷第53頁），嗣於本院審理時，抗辯王建彬實係代理上訴人，出面借貸新臺幣（下同）120 萬元與郭金鳳（被上訴人之母）、陳俐陵二人，並由郭金鳳提供所有坐落新北市○○區○○段00地號土地及其上同段1592建號建物（下稱系爭房地）設定140 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保，上訴人為消費借貸契約債權人、系爭抵押權之抵押權人 （見本院卷第54、90頁），核屬於二審提出之新攻防方法，惟此新攻防方法亦係針對同一消費借貸事實、抵押權設定行為，堪謂係就第一審已提出之攻防方法為補充，與前開規定，尚無不合，應許提出。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：系爭房地原為郭金鳳所有，因訴外人賴卜友（被上訴人胞姊陳巧珍之前男友）欲向王建彬、蔡綉美（王建彬前女友）借款，而擅取系爭房地所有權狀，以郭金鳳、陳俐陵為義務人，上訴人為權利人，設定系爭抵押權。
實則，郭金鳳、陳俐陵與上訴人間並無任何債權債務關係，迄至擔保債權確定日之民國103 年12月14日止，亦未發生任何債務。郭金鳳於106 年9 月7 日死亡，系爭房地由被上訴人繼承，爰依民法第767 條第1 項中段請求塗銷系爭抵押權登記等語。原審判決上訴人應將系爭房地上系爭抵押權登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯略以：系爭抵押權擔保之消費借貸關係，係王建彬代理上訴人出借120 萬元與郭金鳳、陳俐陵。郭金鳳、陳俐陵於102 年12月13日先書立借款同意書，同意以系爭淡水房地設定抵押權為擔保，嗣辦理抵押權設定時，確定借款人為上訴人。消費借貸契約係王建彬代理上訴人，與陳俐陵於102 年12月19日，在王建彬家樓下，對借貸金額、利率、清償期為約定，王建彬同日交付80萬元，及於同月30日再交付40萬元與陳俐陵。陳俐陵於系爭抵押權設定當日，甚親自攜帶系爭房地所有權狀、印鑑、印鑑證明至新北市三重地政事務所協同辦理，堪認消費借貸契約、系爭抵押權設定之意思表示均合致等語。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第417 頁）：
（一）陳俐陵、郭金鳳親自簽發本票、借款同意書各2 紙、授權書1 紙。
（二）系爭房地於102 年12月19日設定上訴人為權利人之最高限額抵押權，擔保債權總額為140 萬元，抵押權利人兼債權人為上訴人，義務人兼債務人則為郭金鳳及陳俐陵，擔保債權總類及範圍係擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所訂最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約，擔保債權確定日期為103年12月14日。
四、被上訴人主張上訴人與郭金鳳、陳俐陵間，無任何債權債務關係，無上訴人主張之120 萬元消費借貸關係，亦無設定系爭抵押權意思表示合致，請求塗銷系爭抵押權登記，然為上訴人所否認，並以前詞抗辯，是本件爭點厥為：上訴人與郭金鳳、陳俐陵間有無設定系爭抵押權意思表示合致？是否存在上訴人主張120 萬元消費借貸意思表示合致？系爭抵押權於擔保債權確定日時，是否存在上訴人所稱擔保債權？被上訴人以民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權，是否有理？茲分述如下：
（一）上訴人與郭金鳳、陳俐陵間無設定系爭抵押權意思表示合致，亦不存在上訴人主張之120 萬元消費借貸契約：⒈按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特
定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881 條之1 第1 項、第2 項之規定自明。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第1055號判例參照）。另確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本件系爭抵押權登記既列載為「擔保債權140萬元」、「擔保債權確定期日103年12月14日」、「擔保債務人（郭金鳳、陳俐陵）對抵押權人（上訴人）現在（包括現在過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約」，有土地、建物登記謄本、土地登記申請書、建築改良物抵押權設定契約書可稽（見原審卷第35至38、40至43頁），則應審究郭金鳳、陳俐陵對上訴人是否負有上開登記之債務，為應否准許塗銷之判斷。
⒉上訴人於原審即自陳對系爭抵押權之設定不知情，當時證件係遭伊父王建彬拿走等語（見原審卷第53頁），後於本院審理時，改稱：本件借貸係王建彬代理上訴人，借貸與郭金鳳、陳俐陵云云。然查，王建彬於原審及本院審理時，均以上訴人之訴訟代理人稱：當時是我前女友蔡綉美幫我處理的，借錢給陳俐陵，由郭金鳳提供系爭房地為擔保，至於為何將系爭抵押權設定給上訴人，只是要給上訴人一個保障等語（見原審卷第59頁、本院卷第37至38頁），蔡綉美於原審以上訴人訴訟代理人身分稱：當時是我、王建彬一起借錢給陳俐陵，她以母親淡水之房屋抵押，一開始借80萬元，後來陸續借40、60、25萬元，就80、40萬元有設定抵押權給我們，我們一起交付借款給陳俐陵等語（見原審卷第59至60頁）。後於本院審理時，以證人身分具結證稱：借前開款項給陳俐陵時，都是我出面跟她談的，她房子當時值600 多萬元，頭胎已經借了400 多萬元，我說二胎頂多再借120 萬元，約定利息2.5 分，但因為金主是王建彬，所以我有跟王建彬說，也有跟她說出錢的是王建彬，洽談貸款過程中，並沒有提到上訴人的名字，我和王建彬是在設定抵押權後、拿到他項權利書當天，在王建彬住處樓下，一起拿70幾萬元給陳俐陵（預扣三個月利息），當月底再給30幾萬元（也預扣三個月利息）等語（見本院卷第273 至276 頁），證人陳俐陵則結稱：否認上訴人主張之消費借貸契約，沒有向王建彬、蔡綉美借款，亦無受領上訴人所稱80萬、40萬元款項，當時是賴卜友要向王建彬、蔡綉美借錢，要我交付借款同意書、本票為擔保，但後來根本沒有拿到錢，也沒有聽過上訴人的名字，是郭金鳳死亡，系爭房地要辦理過戶，才發現該房地上抵押權人之名字是上訴人等語（見本院卷第282 至284 頁）。綜以前開上訴人、王建彬以上訴人訴訟代理人身分所陳、證人蔡綉美、陳俐陵證言，王建彬、蔡綉美與陳俐陵雖就借貸是否成立、款項是否交付乙節，說法不一致，蔡綉美對於交付款項數額若干，前後說法亦不同，但其等言及借貸過程中無敘及上訴人乙情，確與上訴人在原審自承對消費借貸、系爭抵押權不知情等說詞相合，亦無王建彬以本人（上訴人）名義出借款項、設定系爭抵押權事實存在，故上訴人翻異原審所言，改稱係王建彬代理伊出面締約，與陳俐陵洽談借貸及設定系爭抵押權云云，應無可採。
⒊上訴人另以郭金鳳、陳俐陵簽發借款同意書、授權書，陳
俐陵簽發本票、抵押權設定契約書、王建彬於102 年12月
18、19、30日均有提領款項紀錄，佐證系爭抵押權設定、
120 萬元消費借貸意思表示均有合致及交付借款事實。至借款同意書上未記載債權人、抵押權人，係為保留給金主指定借款人、抵押權人空間（見本院卷第420 至421 頁），雖有前開文書、王建彬存摺影本各1 份在卷可憑（見原審卷第68至70、72至76頁、本院卷第135 至137頁）。然查，前揭借款同意書、授權書、本票上均未列載債權人、受款人姓名，陳俐陵就自身何以書立前開文書，在本院證稱：賴卜友說要向王建彬、蔡綉美借錢，拿借款同意書、授權書給我簽，我填寫該等文書，也拿回去給媽媽郭金鳳親簽，媽媽雖然中風，但是還可以慢慢簽，後來我將借款同意書、授權書交給賴卜友，但後來都沒有看到錢，錢是賴卜友說要借的，他之前曾跟我姐姐陳巧珍在一起過，我否認上訴人主張之消費借貸，沒有跟王建彬借貸，之前也沒聽過上訴人名字，遑論王建彬有說要代理上訴人借貸，我也不同意以系爭房地作為擔保，沒有於102 年12月19日在王建彬新莊住處樓下和他見面、就消費借貸契約意思表示合致，本票是賴卜友要我簽給蔡綉美，不是給王建彬，也沒有受領上訴人所說102 年12月19日之80萬、102 年12月30日之40萬元。至於系爭抵押權，我沒有委託任何人辦理，卷內系爭抵押權登記申請資料中印章（陳俐陵、郭金鳳）、印鑑證明、身份證影本、健保卡影本雖然是真正，但這是之前蔡綉美帶我去樹林一家計程車行，以我媽媽的基隆房子設定抵押，借款200 萬元，該200 萬元我有拿到，蔡綉美因此才有這些文件。我也沒有上訴人所說，在陳肇泰代書送抵押權設定時，親送所有權狀、印鑑證明及印鑑至三重地政事務所給蔡綉美等語（見本院卷第282 至28
6 頁）。陳俐陵證稱未參與系爭抵押權設定過程，與證人陳肇泰（辦理系爭抵押權設定之代書）證稱：我前受蔡綉美委託辦理郭金鳳名下基隆、淡水房屋之抵押權設定，蔡綉美說要借錢給對方，金主是王建彬，問我可否將抵押權設定在他女兒名下，我說可以，我想三親等內的債權應該都是存在的，我問她為何不設定在王建彬或蔡綉美名下，她沒有特別回應，我也沒問王建彬，因為事情都是蔡綉美跟我接洽，淡水房屋之抵押權文件（印鑑、身分證影本、印鑑證明、房屋所有權狀）是蔡綉美在三重地政門口拿給我的，當天賴卜友也在場，有看到一個小姐拿所有權狀、印鑑證明及印鑑給蔡綉美，但對於剛才在庭的陳俐陵沒有印象，我也沒有因本件設定事宜，向陳俐陵、郭金鳳、王建彬、上訴人確認其等之間有無設定抵押權意思，我沒看過陳俐陵、郭金鳳，只有看到授權書，後來只有問王建彬要如何處理債務問題等語一致（見本院卷第278 至282 頁），顯見系爭抵押權設立之時，抵押擔保債務人（郭金鳳、陳俐陵）與抵押權人（上訴人）應互不相識，陳俐陵亦無參與系爭抵押權設定行為，故系爭抵押權雙方意思表示難認合致，上訴人辯稱有保留金主指定借款人、抵押權人空間云云，亦無可採。
⒋至上訴人以證人蔡綉美前開證言、王建彬於102 年12月18
、19、30日提領款項紀錄，佐證借貸存在且付款120 萬元事實。惟查，上訴人抗辯之借款金額與蔡綉美證述內容，已存在是否預扣利息之不同，陳俐陵既明確否認受領款項，徒以前開提款紀錄及王建彬前女友蔡綉美之證詞，實難逕為有利上訴人認定。況上訴人於原審即稱對本案不知情，蔡綉美證及伊與陳俐陵間議談借貸過程，亦無敘及上訴人名字，陳俐陵亦稱之前沒有聽過上訴人名字，係辦理郭金鳳之遺產過戶始知其名等情，均證上訴人抗辯係王建彬代理上訴人，以上訴人本人意思與陳俐陵締結120 萬元之消費借貸契約事實不存在。
（二）系爭抵押權於擔保債權確定日時，不存在上訴人所稱擔保債權：
系爭抵押權於103年12月14日擔保債權確定，有土地及建物登記謄本在卷可憑（見原審卷第36、38頁），上訴人除抗辯王建彬代理上訴人與郭金鳳、陳俐陵，於102 年12月間締結120 萬元消費借貸契約外，別無其他擔保債權之抗辯，前開消費借貸債權既不存在，已認定如上，則系爭抵押權於103 年12月14日之擔保債權確定日，已無任何擔保債權存在，亦堪認定。
（三）從而，系爭抵押權之設定兩造（上訴人、郭金鳳及陳俐陵）並無設定抵押權意思表示合致，亦不存在上訴人抗辯之
120 萬元消費借貸契約，擔保債權確定日時，亦無上訴人所稱擔保債權存在，則被上訴人以民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
五、綜上，被上訴人依民法第767 條第1 項中段，請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
民事第十三庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 邱蓮華法 官 湯千慧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 3 日
書記官 江怡萱