臺灣高等法院民事判決108年度上易字第726號上 訴 人 楊文容
楊文德上二人共同訴訟代理人 林世超律師被 上訴人 張月美
楊景程楊明達楊長青楊富媚上五人共同訴訟代理人 周慧貞律師上列當事人間請求所有權移轉事件，上訴人對於中華民國108年2月22日臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第120號第一審判決提起上訴，本院於109年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人楊文容負擔三分之二，上訴人楊文德負擔三分之一。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。次按共同訴訟人之一人之上訴行為自形式上觀之，為有利於共同訴訟人之行為，其效力及於全體共同訴訟人。本件被上訴人起訴主張：㈠依民國（下國）83年4月13日「共有土地分刈協議書」（下稱系爭分割協議書）約定及借名登記、贈與、繼承之法律關係，請求上訴人楊文容（下逕稱姓名）將坐落宜蘭縣○○鄉○○段0000地號（面積765平方公尺）土地所有權（下稱系爭土地）應有部分3分之2，移轉登記與被上訴人公同共有；㈡代位楊文容依系爭分割協議書約定之法律關係，請求原審共同被告楊文德（下逕稱姓名）將系爭土地應有部分3分之1移轉登記與楊文容，楊文容再移轉登記與被上訴人公同共有。因被上訴人上開主張㈡所為之請求，於楊文容、楊文德（下合稱上訴人）間，具有合一確定之必要，楊文容已合法提起第二審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力應及於同造未提起上訴之楊文德，爰併列楊文德為上訴人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：於43年間，訴外人楊阿振【即楊文容與被上訴人楊景程、楊明達、楊長青、楊富媚（下合稱楊景程等4人）之祖父】、楊清同（即楊文德之父，原為楊阿振五子，出養予楊福壽）各自購買宜蘭縣○○鄉○○段○○○段000地號（原編為臺北縣○○鄉○○○○○000地號，下稱舊320地號）土地所有權應有部分3分之1，楊阿振將其購買部分借名登記於訴外人即其長子楊清松（即楊文容之父）名下。楊阿振於51年9月23日與其子即長子楊清松、次子楊清朝、三子楊清風、四子楊清坤（即被上訴人張月美之配偶、被上訴人楊景程等4人之父）、六子楊金山、七子楊清舜、八子楊阿南等7人，簽立鬮分合約書，約定其所購入舊320地號土地所有權應有部分3分之1，分給其子7人共有。於52年8月23日，舊320地號土地分割增加320-1、320-2、320-3地號等3筆土地，於58年4月23日，上開4筆土地因重劃改編為福山段1499（下稱原1499地號）、1498、1497、1494地號土地（詳如附表一所示）。楊清松於60年5月3日以買賣為原因，另登記取得上開4筆土地所有權應有部分各12分之3。楊清同則於80年6月26日，將其所有1497、1494地號土地所有權應有部分各3分之1贈與登記與訴外人即其子媳游鳳嬌。於83年4月13日，原1499、1
498、1497、1494地號土地之全體共有人即江燦燃、江炳爐、楊清松、楊清同、游鳳嬌，與楊清坤、楊金山、楊清朝等關係人，共同書立系爭分割協議書，約定原1499地號土地全部分歸楊清松取得（各共有人分配取得部分詳如附表二欄所示），該協議書第2條第3款並載明楊清松願將分歸其取得之原1499地號，再分割如原判決附圖（下稱附圖）編號A、B、C、D等4部分，A部分（即系爭土地）及C部分贈與伊等之被繼承人楊清坤，B部分贈與楊金山，D部分贈與楊清朝（詳如附表二所示），並經楊清坤、楊金山、楊清朝允受，惟因系爭土地及分歸楊清同取得之1498-1地號土地為農業用地，其上有非農用設施，依當時農業發展條例第31、39條規定，不能辦理所有權移轉登記，系爭分割協議書第5條因而特別約定：「…，因違規他用致無法辦理移轉登記，現仍保持甲、乙、丁、戊等肆人（按指楊清松、楊清同、江燦燃、江炳爐）共有，嗣後如政令改變更或恢復原田地使用可以辦理產權移轉登記時，丁、戊方貳人（按指江燦燃、江炳爐）應無條件即時提出一切過戶證件及蓋章辦理過戶給甲、乙方（按指楊清松、楊清同）指定之人，不得藉故刁難或拖延，…」。嗣農業發展條例於95年12月22日修正刪除上開農地移轉之限制，於96年1月10日公布施行，系爭土地自斯時起得以課徵土地增值稅方式辦理所有權移轉登記。楊清松於94年9月間死亡，上訴人楊文容為其繼承人，於95年2月9日以分割繼承為由，將系爭土地應有部分12分之7登記於其名下，並於105年10月20日、同年11月8日以買賣、拍賣為由，取得該土地應有部分24分之1、24分之1，楊文容現有系爭土地應有部分3分之2。另楊清同於88年7月29日死亡，楊文德為其繼承人，於97年10月8日以分割繼承為由，將系爭土地應有部分3分之1登記於其名下。而楊清坤基於系爭分割協議書第2條第3項、第5條約定，所取得對楊清松、楊清同之系爭土地移轉登記請求權，因楊清坤已死亡，由伊等共同繼承，而楊清松、楊清同生前未履行系爭分割協議書第2條第3款、第5條約定，楊文德因繼承法律關係，負有將系爭土地應有部分3分之1移轉登記予楊文容之義務，楊文容亦因繼承法律關係，負有將系爭土地全部移轉登記予伊等公同共有之義務，惟楊文容未履行，且怠於行使對楊文德之上開請求權，致系爭土地現仍有應有部分3分之1登記於楊文德名下，伊等為保全債權，爰依系爭分割協議書約定及借名登記、贈與、繼承之法律關係，請求楊文容將系爭土地應有部分3分之2移轉登記與伊等公同共有，並代位楊文容依系爭分割協議書第2條第3款約定之法律關係，請求楊文德將系爭土地應有部分3分之1移轉登記與楊文容，楊文容再移轉登記與伊等公同共有。
二、上訴人則以：楊文容名下系爭土地應有部分3分之2，其中12分之7係因分割繼承楊清松遺產而來，而楊清松生前名下所有系爭土地應有部分12分之7，其中3分之1固沿續自舊320地號而來，但另12分之3係楊清松於60年間自行出資向游阿娥購買取得，且沿續舊320地號而來部分，否認係楊阿振借名登記於楊清松名下。至楊文容名下系爭土地應有部分12分之1，則係楊文容於105年間向訴外人買受、拍賣取得，均與被上訴人無關。又系爭分割協議書第2條第3款所為贈與約定，依當時民法第407條規定，在未為所有權移轉登記前，上開贈與不生效力，被上訴人自不得請求伊等辦理所有權移轉登記，且系爭分割協議書第5條約定之請求對象限於江燦燃、江炳爐，不包括楊清松、楊清同，楊清坤既不具自耕能力，該贈與約定應屬以不能之給付為標的，應屬無效。縱認上開贈與契約約定為有效，依89年1月26日修正公布之農業發展條例第17條規定，楊清坤應於1年內向楊清松、楊清坤請求回復登記為所有人，惟其並未如此為之，且被上訴人遲至107年3月22日始提起本件訴訟，請求權已罹於15年時效，伊等自得拒絕履行等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠楊文容應將系爭土地應有部分3分之2移轉登記與被上訴人公同共有。㈡楊文德應將系爭土地應有部分3分之1移轉登記與楊文容，楊文容再移轉登記與被上訴人公同共有。上訴人於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人主張於43年間，楊清松、楊清同（即楊文德之父，原為楊阿振五子，出養予楊福壽），以買賣為原因，各自登記取得舊320地號土地所有權應有部分3分之1，楊阿振為楊文容與楊景程等4人之祖父，生前於51年9月23日與其子即長子楊清松、次子楊清朝、三子楊清風、四子楊清坤（即被上訴人張月美之配偶、被上訴人楊景程等4人之父）、六子楊金山、七子楊清舜、八子楊阿南等7人，簽立鬮分合約書，約定舊320地號土地應有部分3分之1，分給其子7人共有，做建物基地，嗣舊320地號土地於52年8月23日分割增加320-
1、320-2、320-3地號等3筆土地，於58年4月23日因重劃改編為原1499、1498、1497、1494地號土地（詳如附表一所示），及楊清松於60年5月3日以買賣為原因，另登記取得上開4筆土地所有權應有部分各12分之3，楊清同則於80年6月26日，將其所有1497、1494地號土地所有權應有部分各3分之1贈與登記與訴外人即其子媳游鳳嬌，上開土地全體共有人即江燦燃、江炳爐、楊清松、楊清同、游鳳嬌，與楊清坤、楊金山、楊清朝等關係人，於83年4月13日共同簽立系爭分割協議書，約定原1499地號土地全部分歸楊清松取得（各共有人分配取得部分詳如附表二欄所示），該協議書第2條第3款並載明楊清松願將分歸其取得之原1499地號，再分割如附圖編號A、B、C、D等4部分，A部分（即系爭土地）及C部分贈與伊等之被繼承人楊清坤，B部分贈與楊金山，D部分贈與楊清朝（詳如附表二所示），並經楊清坤、楊金山、楊清朝允受，惟因系爭土地及分歸楊清同取得之1498-1地號土地為農業用地，其上有非農用設施，依當時農業發展條例第31、39條規定，不能辦理所有權移轉登記，系爭分割協議書第5條因而特別約定：「…，因違規他用致無法辦理移轉登記，現仍保持甲、乙、丁、戊等肆人（按指楊清松、楊清同、江燦燃、江炳爐）共有，嗣後如政令改變更或恢復原田地使用可以辦理產權移轉登記時，丁、戊方貳人（按指江燦燃、江炳爐）應無條件即時提出一切過戶證件及蓋章辦理過戶給甲、乙方（按指楊清松、楊清同）指定之人，不得藉故刁難或拖延，…」等語，嗣楊清松於94年9月間死亡，上訴人楊文容為其繼承人，於95年2月9日以分割繼承為由，將系爭土地應有部分12分之7登記於其名下，並於105年10月20日、同年11月8日以買賣、拍賣為由，取得該土地應有部分24分之1、24分之1，楊文容現有系爭土地應有部分3分之2；另楊清同於88年7月29日死亡，楊文德為其繼承人，於97年10月8日以分割繼承為由，將系爭土地應有部分3分之1登記於其名下，及被上訴人為楊清坤等繼承人等情，為上訴人所不爭執，並有舊320地號土地登記總簿、鬮分合約書、宜蘭縣○○鄉○○段0000○0000○0000○○0000地號土地登記簿、系爭分割協議書及附圖、地籍圖謄本、系爭土地登記謄本、上訴人之戶籍謄本、105年10月11日不動產買賣契約書、原審法院105年11月1日宜院平105司執辛字第5116號不動產權利移轉證書、系爭土地自35年起歷次分割登記資料（見原審卷第5至7頁及第150至156頁、第8至9頁背面、第10至20頁、第21至24頁、第25頁、第26頁及其背面及第35至37頁、第33、34頁、第43至48頁、第49頁、第61至139頁）在卷可證，堪信為真實。
五、被上訴人主張於楊清坤與原1499、1498、1497、1499地號土地全體共有人於83年4月13日簽立系爭分割協議書時，系爭土地為農業用地，因受限於當時農業發展條例第31條、第39條規定之限制，不能辦理所有權移轉登記，故系爭土地迄未移轉登記與楊清坤，因農業發展條例於95年12月22日修正刪除上開農地移轉之限制，於96年1月10日公布施行，系爭土地自斯時起得以課徵土地增值稅方式辦理所有權移轉登記，因楊清坤、楊清松、楊清同均已死亡，其等為楊清坤之繼承人，爰請求楊清松之繼承人即楊文容，將系爭土地應有部分3分之2移轉登記與其等公同共有，並代位楊文容請求楊清同之繼承人楊文德將系爭土地應有部分3分之1移轉登記與楊文容，楊文容再移轉登記與其等公同共有等情，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點為：㈠系爭分割協議書第2條第3款有關楊清松贈與系爭土地與楊清坤之約定，是否有效？該贈與契約約定是否違反刪除前土地法第30條之強制規定，而為無效？㈡被上訴人請求楊文容，將系爭土地應有部分3分之2移轉登記與其等公同共有，並代位楊文容請求楊清同之繼承人楊文德將系爭土地應有部分3分之1移轉登記與楊文容，楊文容再移轉登記與其等公同共有，有無理由？本院判斷如下：
㈠按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之
意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406條規定甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。次按89年1月26日刪除前（即64年7月24日修正公布）之土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，依此規定，於上開土地法第30條刪除前約定贈與私有農地予無自耕能力之買受人者，贈與人即因第30條第1項規定，致不能履行其移轉標的物所有權之義務，故該贈與契約係以不能之給付為契約之標的，其契約固屬無效。又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。關於農地之贈與，受贈人雖係無自耕能力之人，如約定由受贈人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。另按在立約當時受贈人雖無自耕能力，而約定待受贈人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍為有效（最高法院106年度台上字第2683號判決參照）。末按「當事人訂立之契約真意發生疑義時，法院應通觀契約全文，斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據（最高法院107年度台上字第1023號判決參照）。
㈡被上訴人主張於83年間，原1499、1498、1497、1494地號土
地全體共有人楊清松、楊清同、游鳳嬌、江燦燃、江炳爐與楊清坤、楊金山、楊清朝等關係人，共同簽立系爭分割協議書，約定依系爭分割協議書約定分割上開土地，其中原1499地號土地全部分歸楊清松取得，系爭分割協議書第2條第3款並載明：「…甲方（按指楊清松）對本筆土地再分刈為肆筆，編號A1499號田、面積七六五㎡及編號C建面積七九㎡等貳筆贈與楊清坤。編號B建、面積七九㎡壹筆贈與楊金山。編號D建、面積二七三㎡壹筆贈與楊清朝。」等語，且查系爭分割協議書上，除有土地共有人之蓋章用印外，並均有關係人楊清坤、楊金山、楊清朝之蓋章用印（見原審卷第21至23頁），參以原1499地號土地，於簽立系爭分割協議書前之82年12月17日，分割增加1499-1地號土地（面積395平方公尺），其土地面積因而由1,160平方公尺縮減為765平方公尺，嗣1499-1地號土地於82年12月29日地目由田變更為建，並經83年4月13日簽立系爭分割協議書時之1499-1地號土地共有人楊清同（12分之4）、楊清松（12分之7）、江燦燃（24分之1）、江炳爐（24分之1）於83年4月29日，以同年3月25日買賣為原因，將面積395平方公尺之1499-1地號土地所有權以買賣為原因，移轉登記與楊清坤，楊清坤於83年5月28日辦理自1499-1地號土地分割登記增加1499-2（面積79平方公尺）、1499-3地號（237平方公尺）等2筆土地後，1499-1地號土地面積，由395平方公尺縮減為79平方公尺，並經楊清坤於83年6月18日以贈與為原因，將1499-1、1499-3地號土地分別移轉登記與楊金山、楊清朝等情，有土地登記簿在卷可證（見原審卷第68至71頁、第74至75頁、第78至79頁、第80至82頁），另1494地號土地則係以83年3月25日買賣為原因，經楊清松、游鳳嬌於83年4月12日移轉登記其等所有權應有部分與江燦燃、江炳爐，使其等取得1494地號土地所有權應有部分各2分之1（見原審卷第131頁及其背面），1497地號土地亦係以83年3月25日買賣為原因，經江燦燃、江炳爐、游鳳嬌於83年4月15日移轉登記其等所有權應有部分與楊清松，使楊清松取得1497地號土地所有權全部（見原審卷第134頁及其背面），1498地號土地則係於82年12月17日分割增加1498-1地號土地後，於83年4月23日更正編定地目為「建」，嗣於83年4月29日，以83年3月25日買賣為原因，經楊清松、楊清同、江燦燃、江炳爐移轉登記其等名下所有權應有部分與游鳳嬌，使游鳳嬌取得1498地號土地所有權全部（見原審卷第135至138頁），堪認原1499、1498、1497、1494地號土地共有人於83年4月13日簽立系爭分割協議書前，實已達成分割協議，並先辦理1499、1498地號土地分割1499-1、1498-1地號土地，及1499-1、1498地號土地地目變更或更正為「建」後，再簽立系爭分割協議書用以證明全體共有人所為上開分割協議意願及楊清松贈與其所分得1499號如附圖所示A、B、C、D與楊清坤、楊金山、楊朝清等事實，再於同年4月間以同年3月25日買賣為原因，辦理系爭分割協議書所約定分割協議之所有權移轉登記。佐以證人楊金山於本院證述被上訴人所提系爭分割協議書原本，係伊所提供，因伊居住的房屋坐落於原1499地號土地B部分，該土地係伊父母出資購買，但登記在長子楊清松名下，當時伊與楊清朝均委託楊清坤處理，後來有分割增加1499-1、1499-3地號土地，伊有登記取得分割後面積79平方公尺之1499-1地號土地，楊清朝亦有登記取得面積237平方公尺之1499-3地號土地，是從楊清坤名下移轉給伊等語（見本院卷第353、354頁），並審酌楊清松生前於86年11月14日有將當時登記於其名下之系爭土地及1498-1地號土地，應有部分12分之7，設定登記存續期間、清償日期均為不定期限之本金最高限額抵押權500萬元與楊清坤（見原審卷第37頁），末查配合辦理上開所有權移轉登記之共有人楊清松、楊清同、江燦燃、江炳爐、游鳳嬌，迄今均未請求撤銷83年4月間以同年3月25日買賣為登記原因所為之相關所有權移轉，益徵楊清松、楊清同、江燦燃、江炳爐、游鳳嬌確均同意系爭分割協議書所定分割協議，並已履行當時得辦理所有權移轉登記部分之土地分割協議、贈與契約約定。
㈢上訴人主張簽立系爭分割協議書，楊清坤並無自耕能力，系
爭分割協議書第2條第3款約定楊清松贈與系爭土地與楊清坤，係以不能給付為契約標的，該贈與契約無效云云。查系爭分割協議書第5條固僅約定：「右土地經再分刈後仝段1499及1498-1號等貳筆地目仍屬田，因違規他用致無法辦理移轉登記，現仍保持甲、乙、丁、戊（按指楊清松、楊清同、江燦燃、江炳爐）等肆人共有，嗣後如政令改變或恢復原田地使用可以辦理產權移轉登記時，丁、戊方（按指江燦燃、江炳爐）貳人應無條件即時提出一切過戶證件及蓋章辦理過戶給甲、乙（按指楊清松、楊清同）指定之人，不得藉故刁難或拖延…」等語（見原審卷第22頁），未明確記載關於楊清坤贈與楊清松部分，將登記予任何或特定有自耕能力之第三人，亦未記載應配合辦理過戶手續之人亦包括楊清松、楊清同。惟參之該協議書第5條已載明系爭土地及1498-1地號地目仍屬「田」，且核與上述原1499、1498地號土地於82年底分割增加1499-1、1498-1地號土地前，整筆均屬農地，嗣於分割增加1499-1、1498-1地號土地後，1499-1地號土地及分割後之1498地號土地地目變更為「建」乙節相符，而原1499、1498、1497、1494地號土地全體共有人即楊清松、楊清同、游鳳嬌、江燦燃、江炳爐，均為有自耕能力之人，且分割後之系爭土地及1498-1地號土地上有非農用設施，為兩造所不爭執。而依簽立系爭分割協議書時之農業發展條例第30條規定：「每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割。」，分割後之1499地號土地（即系爭土地）及分割後之1498地號土地，因屬耕地，且面積未達5公頃，故不能辦理所有權移轉登記。至被上訴人所稱受限於當時農業發展條例第31條、第39條規定，不能辦理所有權移轉登記云云，查農業發展條例係於89年1月26日增訂第31條規定：「耕地之使用，應符合區域計畫法或都巿計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。但因繼承或法院拍賣而移轉者，不在此限。」，及第39條規定：「依第三十一條或前二條申請移轉耕地所有權、不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，應檢具相關文件資料，向該管直轄巿或縣 (巿)主管機關申請；申請時應檢具之文件資料、程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」，系爭分割協議書既係83年4月13日簽立，上開農業發展條例於89年間始增訂之第31條、第39條規定，應與本件無涉。而系爭土地屬特定農業區之農業用地，屬刪除前土地法第30條規定所指之農地，亦為農業發展條例規定之耕地乙節，為兩造所不爭執，其所有權移轉登記，於簽立系爭分割協議書時，應係受到刪除前土地法第30條及當時農業發展條例第30條規定，而不能辦理所有權移轉登記，全體共有人因此於系爭分割協議書第5條特別約定：「嗣後如政令改變或恢復原田地使用可以辦理產權移轉登記時，丁、戊方（按指江燦燃、江炳爐）貳人應無條件即時提出一切過戶證件及蓋章辦理過戶給甲、乙（按指楊清松、楊清同）指定之人，不得藉故刁難或拖延」等語，堪認依系爭分割協議書文字明示之意旨，系爭土地共有人間於83年間簽立系爭分割協議書當時，囿於爭土地受到當時農業發展條例第30條規定及刪除前土地法第30條規定之限制，系爭土地實際上並非供農用，且受贈人楊清坤無自耕能力，是以約定應待政令改變或系爭土地恢復為田地使用，得辦理所有權移轉登記時，就辦理所有權移轉登記，堪認共有人及受贈人楊清坤間，應有如政令改變或恢復原田地使用，原共有人間可以辦理系爭土地之所有權移轉登記時，全體共有人均有無條件即時提出一切過戶證件及蓋章，配合辦理所有權移轉登記之義務之真意，而非有意排除楊清松、楊清同之配合所有權移轉登記義務，且楊清松既因當時法令限制而未能移轉登記取得系爭土地所有權，致未能依系爭分割協議書第2條第3款履行贈與系爭土地與楊清坤之約定，亦足認該第5條約定之真意，當亦包括於楊清松得依系爭分割協議書辦理分割後系爭土地所有權移轉登記所有權時，系爭分割協議書第2條第3款所約定贈與登記系爭土地與楊清坤之清償期始屆至，亦即楊清松對全體共有人之系爭土地移轉登記請求權及楊清坤對楊清松之受贈系爭土地移轉登記請求權，均係以政令改變或恢復原田地使用為清償期，且倘系爭土地係因政令改變或恢復原田地使用時，共有人因此得移轉登記與楊清松時，因系爭分割協議書第5條並約定可移轉登記與楊清松指定之人，是縱受贈系爭土地之楊清坤於得辦理所有權移轉登記時無自耕能力，亦足認當事人間之真意，亦包括已約定得移轉登記與楊清松為履行與楊清坤間贈與系爭土地約定所指定有自耕能力之人之真意，是系爭分割協議書第2條第3款所為贈與約定，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，並非無效，是上訴人辯稱系爭分割協議書第2條第3款有關楊清松贈與楊清坤系爭土地，違反刪除前土地法第30條之強行規定，為無效云云，不足採信。
㈣又不動產之贈與，依修正前民法第407條規定，非經登記固不
生效力，然雙方若就贈與之意思表示一致，依民法第153條第1項之規定，其一般契約之效力究已發生，贈與人應受其拘束，負有依約履行使生贈與效力之義務。於贈與人死亡而由其繼承人繼承後，繼承人亦不能違反該契約而拒絕履行此項義務（最高法院104年度台上字第2296號判決參照）。上訴人辯稱系爭土地之贈與，依系爭分割協議書簽立時之修正前民法第407條規定，以移轉登記為特別生效要件，系爭土地尚未移轉登記予楊清坤或被上訴人，系爭分割協議書所為楊清松贈與系爭土地與楊清坤之贈與契約自未生效云云，依上開說明，顯有誤會，不足採信。
㈤再楊清同生前既參與簽立系爭分割協議書，自亦負有履行該
協議書內容之義務，即負有將其名下之系爭土地應有部分3分之1，移轉登記予楊清松，再由楊清松移轉登記予楊清坤之義務。
㈥復按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1148條第1項前段、第1151條分別定有明文。查楊清松於系爭分割協議書所為贈與楊清坤系爭土地之贈與契約，既已經楊清坤允受而成立，則不論楊清松當時是否確有系爭土地所有權全部之處分權，因贈與契約不以所有人為限，故贈與人超出其應有部分，將整筆土地贈與，該贈與契約於為贈與之共有人與受贈與人間仍然有效，況系爭分割協議書已約定分割後系爭土地分歸楊清松取得，楊清松自負有履行系爭分割協議書所約定分割協議及贈與契約之義務。而被上訴人為楊清坤之全體繼承人，楊文容、楊文德分別為楊清松、楊清同之系爭土地繼承人，楊文容對被上訴人負有依系爭分割協議書約定履行使生贈與效力之義務，楊文德對楊文容、楊文容對被上訴人亦均負有依約履行使生系爭分割協議書效力之義務，楊文容、楊文德不能拒絕履行上開義務。故楊文容辯稱其名下所有系爭土地應有部分3分之2，其中12分之3係楊清松於60年間購買取得，另12分之1係其於105年因買賣、拍賣而取得，被上訴人不得請求其移轉云云，無足採信。
㈦至上訴人辯稱系爭分割協議書係於83年4月13日簽立，依89年
1月26日修正公布之農業發展條例第17條規定，楊清坤應有於1年內向楊清松、楊清坤請求回復登記為所有人，惟其等並未如此為之，被上訴人遲至107年3月22日始起訴，被上訴人本件請求時已罹於15年時效而消滅云云，為被上訴人否認，查系爭分割協議書第5條，係因系爭土地於全體共有人簽立系爭分割協議書時，其上仍有非農用設施，致當時不能辦理所有權移轉登記，而約定於系爭土地得辦理所有權移轉登記時，全體共有人均有配合辦理所有權移轉登記之義務，已如前述。依刪除前土地法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，然系爭土地原共有人未依系爭分割協議書約定移轉登記所有權與楊清松，及楊清松未依系爭分割協議書第2條第3款所為贈與與約移轉登記所有權與楊清坤，係因受限於刪除前土地法第30條及刪除前農業發展條例第30條規定，嗣土地法刪除第30條規定，農業發展條例於89年1月26日亦刪除第30條規定，而承上所述，系爭分割協議書第5條約定，係約定以政令改變或恢復原田地使用作為原1499地號土地全體共有人履行系爭分割協議書所約定分割協議、贈與約定之土地所有權移轉登記之清償期，而系爭土地現仍未恢復田地使用，此為兩造所不爭執；關於政令改變，查農業發展條例於89年1月26日增訂第31條規定：「耕地之使用，應符合區域計畫法或都巿計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。但因繼承或法院拍賣而移轉者，不在此限。」，及第39條規定：「依第三十一條或前二條申請移轉耕地所有權、不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，應檢具相關文件資料，向該管直轄巿或縣 (巿)主管機關申請；申請時應檢具之文件資料、程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」，則自89年1月26日起，經依區域計畫法編定為特定農業區農牧用地之系爭土地所有權之承受人，固不以有自耕能力者為限，但仍受到89年1月26日修正後農業發展條例第31條所規定應符合區域計畫法或都巿計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記之限制，自屬楊清松、楊清坤行使系爭土地移轉登記請求權之法律上障礙。上訴人雖稱依農業發展條例89年修正第17條第1項規定，上訴人亦得於該條例89年1月26日修正通過後1年內請求回復登記為所有權人，乃遲至107年3月22日始提起本件訴訟，已罹於時效云云，惟89年修訂之農業發展條例第17條第1項規定：「本條例修正施行前，繼承人因受原土地法第30條之1及修正前本條例第31條之限制，而以約定或信託方式，將農地或其持分登記於受託人名下者，於本條例修正通過後1年內，得請求回復登記為所有人。回復請求權人並得請求依其持分分割」，而被上訴人係主張楊清松依系爭分割協議書有關系爭土地分歸楊清松取得後，楊清松贈與系爭土地與楊清坤之約定，依系爭分割協議書約定及贈與、繼承之法律關係，請求上訴人移轉登記系爭土地所有權與被上訴人公同共有，並非主張繼承系爭土地之所有權，亦未主張系爭土地係信託登記為楊清松所有，自無該等規定之適用。末按耕地所有權之移轉登記，已於96年1月10日修正為依據土地法及民法之規定辦理，此觀96年1月10日修正後農業發展條例第31條規定即明，而被上訴人所繼承楊清坤對楊清松之贈與系爭土地移轉登記請求權，及所代位楊清松對楊清同之分割系爭土地移轉登記請求權，其請求權時效應以得行使之時起算，亦即均應以農業發展條例96年1月10日修正第31條規定時起算，則被上訴人於107年3月22日提起本件訴訟請求，上開請求權均尚未罹於15年時效。是上訴人所為上開時效抗辯，於法不合，無足採信。
六、綜上所述，被上訴人依系爭分割協議書所為分割協議、贈與約定及繼承之法律關係，請求楊文容將系爭土地應有部分3分之2移轉登記與被上訴人公同共有，並基於上開法律關係及民法第242條前段規定，代位楊文容請求楊文德將系爭土地應有部分3分之1移轉登記與楊文容後，楊文容再移轉登記與被上訴人，核屬有據，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 游悅晨法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一（舊320地號整編、分割、面積及約定分管使用情形：
舊320地號土地 （面積3,497平方公尺） 52年8月23日整編為宜蘭縣冬山鄉員山段八寶小段，並分割為4筆： 58年4月23日土地重劃改編為宜蘭縣冬山鄉福山段： 82年12月17日分割後地號 83年5月30日分割後地號 分割後地號 320地號（面積1,160㎡） 1499地號（面積1,160㎡） 1499地號（面積765㎡，即現存1499地號） 未變動 1149-1地號（面積395㎡，82年12月28日變更地目為建） 1499-1地號（面積79㎡） 1499-2地號（面積79㎡） 1499-3地號（面積237㎡） 320-1地號（面積1,156㎡） 1498地號（面積1,156㎡） 未變動 320-2地號（面積779㎡） 1497地號（面積779㎡） 未變動 320-3地號（面積402㎡） 1494地號（面積402㎡） 未變動附表二（83年4月13日系爭分割協議書約定宜蘭縣○○鄉○○段0000○0000○0000○0000地號土地分割方案）：
土地地號 約定分割後歸屬之人 分割後再分割/贈與 1499地號（面積1,160㎡，包括現存1499地號及82年12月17日分割增加之1499-1地號，即43年間楊阿振出資購買舊320地號土地所有權應有部分3分之1登記於楊清松名下部分） 楊清松 再分割為4筆如附圖所示： 1.編號A部分面積765㎡（即現存1499地號，系爭土地）及編號C部分面積79㎡（即現存1499-2地號），贈與楊清坤。 2.編號B部分面積79㎡（即現存1499-1地號），贈與楊金山。 3.編號D部分面積237㎡（即現存1499-3地號），贈與楊清朝。 1498地號（面積1,156㎡） 楊清同、游鳳嬌 再分割為2筆，1498地號（面積608㎡）土地分歸游鳳嬌取得，1498-1地號（面積547㎡）分歸楊清同取得。 1497地號（面積779平方公尺，即楊清松於60年間自行購買原1499地號土地所有權應有部分12分之3部分） 楊清松 無。 1494地號（面積402㎡） 江燦燃、江炳爐共有，應有部分各2分之1， 無。