臺灣高等法院民事判決108年度上易字第997號上 訴 人 吳淑婉訴訟代理人 周福珊律師
王暐凱律師被 上訴人 余寶珠訴訟代理人 王棟樑律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國108年6月11日臺灣新北地方法院108年度訴字第231號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於109年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應將被上訴人所有如附表1所示土地於民國八十七年三月十二日所設定新臺幣壹佰貳拾萬元最高限額抵押權登記予以塗銷。
原判決主文第一項記載「本金最高限額抵押權」應更正為「最高限額抵押債權」。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟
法第446條第1項定有明文。被上訴人於原審起訴請求確認如附表1所示土地（下稱系爭土地）所設定新臺幣（下同）120萬之最高限額抵押債權（下稱系爭抵押債權）不存在（見原審卷第9頁），嗣於本院審理時，追加聲明求為：上訴人應將系爭土地所設定120萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷（本院卷第135、146頁），並經上訴人同意（見本院卷第146頁），依上開規定，應予准許，合先敘明。
被上訴人主張：伊之配偶戴文輝（已於民國102年7月13日死亡
）前於87年3月12日，以所有之系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，存續期間為87年3月12日至88年3月11日止；戴文輝復於95年8月29日間以贈與為原因，將系爭土地所有權移轉登記予伊。上訴人於106年7月3日以其對戴文輝有如附表2所示之債權為由，向原法院聲請拍賣系爭土地，經原法院以106年度司拍字第645號裁定准許（下稱系爭拍賣抵押物裁定），惟系爭抵押債權並不存在。縱認該債權存在，然戴文輝已於91年1月28日，以買賣為原因，將改制前臺北縣○○市○○○段○○○○段0000地號土地應有部分1/4（下稱73-2號土地）移轉登記予上訴人，用以抵償該債權，是該債權亦已消滅。況系爭抵押債權亦已罹於時效，爰求為確認系爭抵押債權不存在。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴（被上訴人於原審另請求確認上訴人持有戴文輝如原判決附表㈡所示之債權對伊不存在部分，經原審判決駁回，未據聲明不服，茲不贅述）。並於本院追加依民法第767條第1項，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
上訴人則以：戴文輝生前向伊借款190萬元，屆期未依約清償，
此經原法院103年度訴字第801號判決（下稱801號判決）確定，被上訴人應受既判力、爭點效之拘束。又戴文輝出售73-2號土地之價金，係分別用以償還戴文輝之其他債權人，而與系爭抵押債權無關。再者，戴文輝贈與系爭土地予被上訴人時，被上訴人明知系爭抵押債權並未清償，系爭抵押權登記亦未塗銷，自應負清償系爭抵押債權之責任。況伊持續向戴文輝及其繼承人追討債權，行使權利，被上訴人時效之抗辯，顯非可採等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於確認系爭抵押債權不存在部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。並就被上訴人追加之訴，答辯聲明：追加之訴駁回。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決先例意旨參照）。被上訴人主張伊為系爭土地之所有權人，而系爭土地上登記之系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，為上訴人所否認，故系爭抵押債權存否即屬不明確，致被上訴人在私法上地位有受侵害之危險，被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，可認被上訴人有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
被上訴人主張系爭土地原登記為戴文輝所有，戴文輝於87年3月
12日就系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，又於95年8月29日以贈與為原因，將系爭土地所有權移轉登記予伊。戴文輝另於91年1月28日以買賣為原因，將73-2號土地移轉登記予上訴人。上訴人於106年7月3日以其對戴文輝有如附表2所示債權為由，向原法院聲請拍賣系爭土地，經原法院以系爭拍賣抵押物裁定予以准許，為上訴人所不爭執（見本院卷第54至55、77頁），並有系爭土地登記謄本、系爭拍賣抵押物裁定、土地登記申請書、異動索引在卷可稽（見原審卷第21至61、79至97頁），自堪信為真實。
被上訴人主張系爭抵押債權不存在，並依民法第767條第1項規
定，請求塗銷系爭抵押權登記，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按訴訟標的以外事項，與為訴訟標的之法律關係有關連之重要
爭點，於確定判決理由對之有所判斷者，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，係為符民事訴訟法上之誠信原則，若當事人、法院再為相反之主張或判斷，與該誠信原則無違時，尚難不許其為之。查上訴人前於另案請求戴文輝之繼承人即被上訴人、戴金華、戴雪如、戴君燕給付借款，因被上訴人、戴雪如、戴君燕已拋棄繼承，乃判決戴金華給付上訴人75萬元本息，並駁回上訴人其餘之訴，有801號判決在卷可佐（見原審卷第163至170頁）。是801號判決雖判令戴金華為給付，但上訴人於另案（原法院106年度司拍字第645號）陳明戴金華於繼承前死亡，有上訴人提出之繼承系統表可憑（附前揭司拍卷），被上訴人自不受該判決既判力之拘束。另801號判決就被上訴人部分既為上訴人敗訴判決，且被上訴人對801號有利於己之判決及其判決理由本不得對之聲明不服，則被上訴人就依法不得聲明不服之801號判決所判斷者，但足以影響本件判決結果之重要爭點即戴文輝是否積欠上訴人借款，為相反抗辯，與誠信原則無違，揆諸前揭說明，801號判決於被上訴人無爭點效之適用。上訴人主張被上訴人應受801號判決既判力、爭點效之拘束云云，殊無足取。
㈢上訴人辯稱其對戴文輝有如附表2所示之債權存在，業據提出抵
押權設定契約書、他項權利證明書、借款契約書、本票、匯款單、收據為憑（見司拍卷）。參以，上訴人於89年間持附表2編號1至3號本票向原法院對戴文輝聲請本票准許強制執行，經原法院准許後，上訴人持該確定裁定對戴文輝聲請強制執行時，戴文輝均未曾異議，有原法院89年度票字第2665號裁定、89年度民執木字第12739號債權憑證在卷可稽（見原審卷第99至105頁）。又前開匯款單收款人為戴文輝，且收據亦載明「今收到吳淑婉共計幣壹拾萬元整，付款性質：借款」等文字，上訴人抗辯有前開債權存在，雖非全然無據。
㈣惟縱認上訴人對戴文輝有如附表2所示之債權存在，然查：
⒈戴文輝於91年1月28日以買賣為原因，將73-2號土地移轉登記予
上訴人，有土地登記申請書及異動索引附卷足憑（見原審卷第87至97頁），且為上訴人所不爭執。被上訴人主張戴文輝係以該土地抵償所欠上訴人之債務，雖為上訴人否認，並辯稱：戴文輝出售系爭73-2號土地之價金，已代戴文輝償還其他債權人云云，並舉辦理系爭73-2號土地登記之代書趙重明為證。查，上訴人因戴文輝屆期未清償如附表2編號1至3號所示本票，而聲請強制執行，嗣予以撤回73-2號土地強制執行，旋即以買賣為原因移轉登記予上訴人，此為上訴人所不爭執（見本院卷第155頁），倘戴文輝未清償其借款，而清償他債權人債務，上訴人斷無可能撤回強制執行之聲請，且證人趙重明於本院證稱：我不知道上訴人與戴文輝金錢往來關係，我也不記得上訴人有無在現場交付現金予戴文輝等語歷歷（見本院卷第108至109頁）。參酌戴文輝出售73-2號土地之價金足以清償戴文輝債務（詳後述）；佐以，上訴人買受73-2號土地後，均未再對戴文輝聲請強制執行，遲至戴文輝過世後之102年12月26日始以前揭債權憑證遺失為由聲請補發（見本院卷第77頁），倘戴文輝尚積欠上訴人借款未清償，何以上訴人於91年至102年間均不曾再向戴文輝聲請強制執行，況上訴人亦未能提出代戴文輝清償其他債權人之證據以實其說，是上訴人前開抗辯，已非可採。被上訴人主張戴文輝以73-2號土地價款抵償如附表2之所示之債權，應屬有據。
⒉又73-2號土地買賣原因發生日為90年11月2日（見原審卷第87頁
），堪認為如附表2所示之債權之清償日。而戴文輝與上訴人於87年3月13日簽立借款契約書，約定借款70萬元（見原審卷第69至71頁），核與如附表2編號1號之本票發票日相同，可見該本票係擔保前開借款契約而簽發，屬同一筆債權。依前開借款契約書第4條約定，月息每萬元275元，合計每月利息19,250元，換算成月息為2.75%，年息為33%，超過民法第205條規定：「利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」，上訴人僅能請求按年息20%計算之利息。
又依前開借款契約書第5條約定，違約金為月息1.5%，即年息18%，是上訴人自87年3月13日起至90年11月2日止之利息51萬137元（700,000×20%×3＋700,000×20%×235/365=510,137，元以下四捨五入，以下同）；自87年6月13日（前開借款契約約定之借款清償日翌日，見原審卷第69頁）起至90年11月2日止之違約金42萬7,364元（700,000×18%×3＋700,000×18%×143/365=427,364）。就附表2編號1號所示之債權合計為163萬7,501元（700,000＋510,137＋427,364=1,637,501）。
⒊如附表編號2、3號之本票，上訴人抗辯到期日均為87年9月12日
（見原審卷第101頁），且該等本票均非屬前開借款契約約定之範圍，僅能依票據法第124條準用第28條第2項規定，按年息6%計算利息，上訴人自87年9月12日起至90年11月2日止之利息8萬4,847元（450,000×6%×3＋450,000×6%×52/365=84,847）。
如附表編號2、3號所示債權合計共53萬4,847元（100,000＋350,000＋84,847=534,847）。
⒋如附表2編號4號所示之匯款，及編號5號所示之收據，雖上訴人
未舉證證明清償日分別為何，本院採最有利於上訴人之認定，認上訴人得自借款日起請求按法定利率之利息，則上訴人就附表2編號4號，自87年3月12日起至90年11月2日止之利息1萬8,233元（100,000×5%×3＋100,000×5%×236/365=18,233元）；如附表2編號5號，自87年5月12日起至90年11月2日止之利息52,192元（300,000×5%×3＋300,000×5%×175/365=52,192元）。此部分債權合計為470,425元（100,000＋18,233＋300,000＋52,192=470,425）。
⒌綜上，上訴人對戴文輝之借款債權本金、利息、違約金共264萬
2,773元（1,637,501＋534,847＋470,425=2,642,773）。被上訴人主張戴文輝以73-2號土地移轉予上訴人，其價金為292萬9.025元，足以抵償前揭債務，惟為上訴人所否認，並辯稱73-2號土地之價金僅164萬元云云。然戴文輝與上訴人就73-2號土地所訂買賣契約既約定價金292萬9,025元（見原審卷第91頁），上訴人自應受拘束。上訴人僅以73-2號土地經執行法院第4次公開拍賣之最低拍賣底價打8折推估價金為164萬元云云，僅係臆測之詞，不足採信。至證人趙重明雖證稱：土地登記申請書之價格是73-2號土地公告現值計算，並非實際買賣價格等語（見本院卷第108頁），然其亦證稱：土地申請書之買賣價格比實際買賣價格高或低，要看市場機制等語（見同上頁），是證人趙重明之證述，無從推翻上訴人與戴文輝於買賣契約約定之價金，而為有利於上訴人之認定。準此，被上訴人主張如附表2所示之債權已清償而消滅，應可採信。
⒍至上訴人抗辯：戴文輝生前多次到樹林鎮農會與上訴人協商還
款事宜，被上訴人也曾於94年10月9日偕同戴文輝至其前配偶林大目辦公室共同協商，並當場交給戴文輝應付款確認單云云，並提出該應付款確認單為證（見原審卷第149頁）。惟該應付款確認單上並無被上訴人或戴文輝之簽名或蓋章，且被上訴人亦否認有收受該應付款確認單，上訴人復未舉證證明該應付款確認單記載之內容為真實，是上訴人上開抗辯亦非可取。
㈤再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767第
1項中段定有明文。查系爭抵押權所擔保之系爭債權業經清償而消滅既經認定如前，依抵押權之從屬性，則從屬於主債務之系爭抵押權即失所附麗。而系爭抵押權登記繼續存在，對被上訴人系爭土地所有權之行使，顯有妨害，被上訴人依上開規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，及於本院
追加依民法767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。從而，原審就確認系爭抵押債權不存在部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人起訴聲明為：「請求確認被告就原告所有如附表1所示不動產所設定新臺幣120萬之最高限額抵押債權不存在」（見原審卷第9、183頁），主張之事實及理由：「被告所提債權證明應有不實，且均已罹於時效，該債權請求權及抵押債權應不存在」、「移轉價金2,929,025元足以清償戴文輝對被告之全部債務，故系爭抵押債權應不存在」等語（見原審卷第11至13頁）；原判決亦認定：上訴人未能舉證證明其對戴文輝有借款債權存在，且縱有借款債權存在，戴文輝亦以出售73-2號土地之價金抵償而使借款債權消滅（見原判決事實及理由、），可徵原判決主文第1項及理由關於「抵押權不存在」，應係「抵押債權不存在」之誤載，且兩造亦陳明：原判決為誤寫誤繕，應予更正等語（見本院卷第145、197頁）。爰由本院將原判決主文第1項關於「本金最高限額抵押權」，於主文第3項更正為「最高限額抵押債權」，附此敘明。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之追加之訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 賴劍毅法 官 陳君鳳附表1：
編號 土 地 坐 落 地目 面積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 新北市 ○○區 ○○ 33 建 677.45 1/4 2 新北市 ○○區 ○○ 34 建 369.53 1/4 3 新北市 ○○區 ○○ 38 林 11264.86 1/4附表2：
序號 名稱 日 期 金 額（新臺幣） 1 本票 87年3月13日 70萬元 2 本票 87年3月12日 10萬元 3 本票 87年5月12日 35萬元 4 匯款單 87年5月12日 30萬元
5 收據 87年3月13日 10萬元正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 郭姝妤