臺灣高等法院民事判決108年度上更一字第150號上 訴 人 張月珠
范淑雲莊德和共 同訴訟代理人 李承訓律師
陽文瑜律師被 上訴 人 莊訓基
莊育明莊育喜莊明錦莊育泰共 同訴訟代理人 汪玉蓮律師
黃國益律師上一人之複代理人 許繼中律師
李榮林律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年7月29日臺灣桃園地方法院103年度訴字第407號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為部分訴之變更，本院於109年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人張月珠、范淑雲應將附表一所示之不動產移轉登記予上訴人莊德和。
第二審訴訟費用（含變更之訴）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人莊德和負擔二分之一，餘由上訴人張月珠、范淑雲各負擔四分之一。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款定有明文。查被上訴人於原審聲明：㈠上訴人張月珠、范淑雲（下稱張月珠2人）應將附表一所示之不動產（下稱系爭土地），以買賣為原因於民國98年8月10日所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈡上訴人莊德和（下稱莊德和）應將系爭土地各按附表二所示之所有權應有部分比例移轉登記予被上訴人。經原審判令㈠張月珠2人應將系爭土地移轉登記予莊德和；㈡莊德和應將系爭土地各按附表二所示之所有權應有部分比例移轉登記予被上訴人。上訴人不服全部提起上訴。經本院105年度上字第1348號將原判決均廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院108年度台上字第817號全部廢棄發回本院審理。嗣被上訴人於本院審理中將上開原審聲明㈠訴請塗銷移轉登記部分，變更聲明為：張月珠2人應將系爭土地移轉登記予莊德和（本院上更卷第231頁）。核其變更前後均係本於其等與莊德和間就系爭土地存有借名登記契約，及莊德和與訴外人邱金榮間之買賣契約業經解除等同一基礎事實，且得援用原訴之訴訟資料及證據，與上開規定相符，應予准許。又被上訴人將原訴關於塗銷移轉登記部分變更，實質上係以訴之變更合法為條件而撤回原訴，本院既認被上訴人訴之變更為合法，可認原訴此部分因撤回而終結，本院自應專就變更之新訴審判之（最高法院29年上字第1771號判例參照），此部分自不生上訴有無理由，及原審判決
主文第一項應否廢棄之問題，併此敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：被上訴人莊育明、莊育喜、莊明錦、莊育泰（下稱莊育明4人）之被繼承人莊基順（88年10月17日死亡）與被上訴人莊訓基（與莊基順合稱為莊訓基2人）於76年6月間，共同出資向訴外人邱基正購買系爭土地，並借名登記為莊德和所有。詎莊德和未經伊等同意，擅於98年7月28日將系爭土地以新臺幣（下同）420萬元出售予訴外人邱金榮（下稱系爭買賣契約），並於同年8 月10日移轉登記予邱金榮指定之張月珠2人所有。嗣莊德和於103 年5月7日與邱金榮合意解除系爭買賣契約，渠2人與張月珠2人共同訂立協議書（下稱系爭協議書），莊德和已依約償還第二期款80萬元，張月珠2人即應將系爭土地返還登記予莊德和，惟莊德和怠於行使權利，伊等自得代位請求張月珠2人將系爭土地移轉登記予莊德和。再者，伊等與莊德和間之借名登記契約已經終止，自亦得請求莊德和將系爭土地返還登記。爰依民法第242條、第259條第1款、第179條規定及系爭協議書之法律關係，代位莊德和請求張月珠2 人將系爭土地移轉登記予莊德和，並類推適用民法第541條第2項、第179條規定，求為命莊德和將系爭土地各按如附表二所示之所有權應有部分比例為移轉登記之判決等語。並為變更之訴聲明：張月珠2人應將系爭土地移轉登記予莊德和。對上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：莊德和否認與莊訓基2人就系爭土地有借名登記關係存在，莊德和本有權將系爭土地出售予邱金榮，並移轉所有權予張月珠2人。嗣邱金榮與莊德和雖合意解除系爭買賣契約，惟因被上訴人就系爭土地聲請假處分執行，莊德和無從請求張月珠2人履行系爭協議書，並未怠於行使權利；況莊德和迄今未依系爭協議書返還300萬元價金予邱金榮，且其財產已形減少，張月珠2人自得依民法第264條第1項、第265條行使同時履行抗辯權及不安抗辯權，於莊德和返還剩餘300萬元價金或提出擔保前，拒絕將系爭土地返還移轉登記予莊德和等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於主文第二項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。變更之訴答辯聲明：變更之訴駁回。
三、經查，訴外人莊基順（88年10月17日歿）之繼承人為其配偶莊黃新妹及子女莊育明4人，嗣莊黃新妹於96年3月23日死亡，亦由莊育明4人共同繼承。又訴外人邱金榮於98年7月28日向莊德和購買系爭土地，約定價金420萬元，已付400萬元，莊德和於98年8月10日辦理所有權移轉登記予邱金榮指定之張月珠2人，應有部分各為2分之1；又被上訴人前就系爭土地向原法院聲請假處分，經原法院以101年度裁全字第48號裁定（下稱系爭假處分裁定）准被上訴人供擔保後，禁止張月珠2人就系爭土地為讓與等一切處分行為，被上訴人並持該裁定聲請假處分保全執行，經原法院民事執行處101年度司執全字第247號事件於101年6月5日通知地政機關辦理假處分登記。其後，邱金榮、張月珠2人於103年5月7日與莊德和簽立系爭協議書，合意解除系爭買賣契約，並約定莊德和應返還400萬元予邱金榮等情，已為兩造不爭執（本院上更字卷第232頁），並有莊家系統表、土地登記申請書、土地登記謄本、異動索引、系爭買賣契約書、系爭協議書、已為假處分登記之土地登記謄本、系爭假處分裁定在卷可稽（原審壢簡字卷第9頁、25頁至31頁、41頁至52頁，原審訴字卷一第96頁至98頁、258頁至262頁及卷二第85頁至98頁，最高法院卷第209頁至211頁，本院上更字卷第129頁至131頁），堪信為真實。
四、又被上訴人主張：系爭土地為莊訓基2人借名登記在莊德和名下，嗣經終止借名契約，邱金榮與莊德和亦合意解除系爭買賣契約，伊等得代位莊德和請求張月珠2人返還系爭土地，暨請求莊德和將系爭土地移轉登記返還伊等等語，則為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。本院判斷如下：
㈠莊訓基2人與莊德和間就系爭土地存有借名登記契約：
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力。另主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要(最高法院92年度台上字第1971號裁判要旨參照)。
2.被上訴人主張：莊訓基2人原在桃園縣平鎮市成立東陽汽車修理部，嗣為設廠興建，於68年間籌資購買如附表三編號1至17所示之17筆土地，分別借名登記於莊訓基2人之胞弟莊金蓮、莊國隆、莊國清、莊德和、莊順興（下稱莊金蓮4人及莊順興）名下，並在其上興建東陽汽車修理廠為經營；莊訓基2人於其後10年間又陸續購買上開17筆土地鄰近之土地計15筆（包含系爭土地2筆及附表三編號18至21所示4筆土地在內），亦借名登記在莊金蓮4人及莊順興名下，其中系爭土地與附表三編號18至21所示土地，則係76年6月間同時向訴外人邱基正買受取得所有權等情，已有東陽汽車修理部商業登記資料、臺灣省營利事業統一發證（變更登記）申請書、使用執照（起造人東陽汽車修理廠）、東陽汽車修理廠營利事業登記證、買受17筆土地之不動產買賣契約書、地籍圖、附表三編號20、21所示土地（27-2、29-13）之異動索引等件為證（原審壢簡字卷第10頁至19頁，原審訴字卷一第242頁、245頁），並據系爭土地之原所有權人邱基正於本院102年度重上更㈠字第31號返還土地事件（下稱本院31號事件）證稱：伊是將土地出售給莊訓基，其他人都不認識，當時莊訓基以東陽汽車修理廠要擴廠辦理汽車檢驗為由，向伊購買土地，伊受莊訓基誠意感動，同意出售土地，價金係由莊訓基交付，買賣過程伊僅與莊訓基接洽等語綦詳，有本院31號事件準備程序筆錄及證人邱基正出具之聲明書足憑（原審訴字卷一第164頁至166頁、168頁）。又系爭土地上現有莊訓基、莊育明所有未辦保存登記之一層鋼架造鐵皮屋，供作開設汽車修理廠及檢驗廠之用乙情，亦為兩造不爭執（本院上更字卷第232頁），並有照片可稽（原審訴字卷二第111頁）；另系爭土地所有權狀原本及78年、80年、82年、83年至89年、91年、92年地價稅單均由莊訓基持有，亦據莊訓基當庭提出前開文書原本為憑（本院上字卷一第197頁、198頁）。
準此，莊訓基2人就系爭土地享有管理使用權，且保管權狀，並負擔稅賦，此與借名契約實質上仍由借名者享有該財產之使用收益及處分，並負擔因此所生義務之要件，核屬相符。被上訴人據此主張借名契約存在，已非無據。再者，被上訴人前以附表三所示之21筆土地係莊訓基2人所有僅借名登記予莊金蓮4人及莊順興名下，借名登記契約已經終止為由，訴請莊金蓮4人及莊順興之繼承人應將附表三所示21筆土地分別移轉登記返還，業經本院31號事件，認定莊訓基2人與莊金蓮4人及莊金順間就附表三所示21筆土地存有借名登記契約，該借名契約已終止，除附表三編號20、21所示2筆土地因已移轉予邱金榮，此部分請求為無理由外，莊金蓮4人及莊順興之繼承人應將附表三編號1至19所示之土地返還登記予被上訴人，嗣經最高法院104年度台上字第837號裁定駁回上訴確定，有該事件歷審判決書可考（原審訴字卷一第112頁至157頁背面）。另針對附表三編號20、21所示土地部分，被上訴人亦再對邱金榮、莊金蓮提起塗銷所有權移轉登記等事件，經本院以105年度上字第243號塗銷所有權移轉登記事件（下稱本院243號事件）認定借名登記契約存在，並判決邱金榮應將附表三編號20、21所示之土地移轉登記予莊金蓮，及莊金蓮應將該2筆土地各按附表二所示所有權應有部分比例移轉登記予被上訴人，並經最高法院於109年3月11日以108年度台上字第2547號裁定駁回莊金蓮、邱金榮之上訴確定，此亦有上開民事判決書足據（本院上更字卷第591頁至607頁）。由此顯見，莊訓基2人確有將所購買之土地借名登記在包含莊德和在內之其他兄弟名下之習慣，復經法院判決各出名人應將附表三所示土地返還登記予被上訴人確定；且系爭土地與附表三編號18至21所示之4筆土地，既係莊訓基2人於76年6月間同時向訴外人邱基正購入，而該編號18至21所示之4筆土地業經本院31號、243號事件先後認定借名契約存在，堪認被上訴人主張莊訓基2人與莊德和就系爭土地有借名契約存在，洵屬可採。
⒊上訴人雖辯稱：東陽汽車修理廠為家族企業，系爭土地乃由
莊訓基2人、莊金蓮4人及莊順興等兄弟之父莊萬華、母莊劉官妹作主購買，作為汽車修理廠事業所需，應與莊訓基無關，否則亦應認莊順興始為東陽汽車修理廠實際管理人云云，並提出莊順興訃聞、93年1月22日第二次東陽家族會議紀錄（下稱93年1月22日會議紀錄）、94年10月20日手寫紀錄、莊萬華於94年10月3日簽署之說明書暨莊東陽汽車修理廠有限公司（下稱莊東陽公司）股份分配資料、桃園縣汽車保養商業同業公會、桃園區汽車修理工業同業公會出具之證明書、匯款申請書、莊基順之診療記錄，以及原法院100年度重訴字第294號事件筆錄及判決、原法院101年重訴更字第1號分配表異議之訴事件準備程序筆錄0等件為據（本院上字卷一第45頁至52頁及卷二第113頁至129頁，本院上更字卷第133頁至157頁）。然查：
①上訴人抗辯系爭土地係父母莊萬華、莊劉官妹購買，作為汽
車修理廠事業所需等語，並未提出任何事證為佐，復與證人邱基正前揭證述不符，難認可採。
②另依證人即莊訓基之舅劉貞助於本院100年度重上字第208號
返還土地事件證稱：莊萬華早期從事貨運，因經營不善倒閉，積欠許多債務，並因違反票據法入監，伊胞姐莊劉官妹即帶子女返回娘家居住，伊等供他們吃住，之後胞姐搬到平鎮，其長子莊訓基、次子莊基順見生活困難，因而至臺北長安汽車修理廠當學徒學汽車板金，學成後跟伊弟弟劉貞寶合夥開設汽車工程行，汽車工程行結束後，莊訓基2人另開一家汽車修理廠，頗為成功後，才又開設了東陽汽車修理廠，當時莊萬華已出監，從事木工，但經濟狀況仍不佳，莊劉官妹也以種菜、賣菜維生，東陽汽車修理廠是莊訓基2人合開的，莊萬華僅為汽車修理廠之掛名負責人，實際出資之人為莊訓基2人，莊萬華夫妻沒有錢，且不會修車等語，有該案準備程序筆錄足參（原審訴字卷一第191頁至193頁）；此核與莊劉官妹於93年2月20日書立，並由莊萬華見證之聲明書記載：「吾夫莊萬華生意失敗後，家中很窮，所以吾子莊訓基從小學畢業後就出外當學徒，學成後更帶著莊基順一同到臺北打拼事業，並將他們多年所賺的錢交由本人代為保管，為了吾子莊訓基及莊基順的將來，我先後替他們買了中壢市東陽汽車修理廠及修理廠對面的鈑金廠土地。那些土地雖然登記在莊訓基及其他幾個弟弟的名字，但也只是暫時借用他們的名字而已，因為錢是莊訓基跟莊基順賺的，公司也是莊訓基跟莊基順開的，所以當他們要求返還的時候，公司及土地會無條件變更返還莊訓基及莊基順的孩子們」等字（原審訴字卷一第169頁）；以及莊萬華同日書立之聲明書記載：「吾子莊訓基與莊基順本共同經營東陽汽車修理廠，民國91年為配合監理站車輛代檢業務的規定要求，吾子莊訓基另出資成立莊東陽汽車修理廠有限公司，並借本人名義登記為公司負責人，因本人實際並無任何出資，也未負責業務經營，所以本人無權對公司之股份及營運有任何處分行為。吾子莊訓基可隨時向本人要求返還莊東陽汽車修理廠有限公司之股份，本人絕無異議」等字（原審訴字卷一第170頁），要屬相符。據此可徵東陽汽車修理廠（前身為東陽汽車修理部）係莊訓基2人習得修車技術後出資開設，渠父母莊萬華、莊劉官妹並未出資，嗣91年間法令變更，汽車代檢業務需登記有案之公司始得經營，莊訓基乃在東陽汽車修理廠原址設立莊東陽公司，斯時莊基順已死亡，故借用莊萬華名義登記為公司負責人等情，灼然明甚。上訴人辯稱東陽汽車修理廠為家族企業，非莊訓基2人出資設立云云，尚難信實。
③另東陽汽車修理廠暨其前身東陽汽車修理部雖僅登記莊基順
為負責人，有商業登記資料可參（原審壢簡字卷第10頁、13頁），莊訓基於其他案件亦曾表示：東陽汽車修理廠於58年至89年間之負責人均為莊基順，伊出資又出力，協助莊基順，伊有參與經營但不是實際負責人，僅為技術指導，土地是伊與莊基順一起買的等語（本院上更字卷第147頁至151頁）。然莊訓基2人與莊德和間成立借名登記契約之標的係系爭土地，又莊訓基2人出資購買系爭土地，供莊基順擔任負責人、莊訓基參與經營之東陽修車廠坐落使用，已足認定系爭土地確由莊訓基2人實際占有使用。至東陽修車廠之登記負責人與實際出資設立者，本非需一致，更與系爭土地之實際出資者為何人無關。另被上訴人莊訓基雖曾匯款至東陽汽車修理廠之銀行帳戶，然可能原因甚多，不當然可得出莊訓基自己借錢給自己，故其非出資者之結論。上訴人徒以莊訓基並非東陽修車廠之登記負責人及其曾經匯款之事實，即謂東陽汽車修理廠與莊訓基無關，並進而抗辯系爭土地無借名契約存在云云，實有未洽。
④再者，觀諸上訴人提出之93年1月22日會議紀錄、94年10月20
日手寫紀錄、莊萬華於94年10月3日簽署之說明書暨莊東陽公司股份分配資料之內容（本院上字卷一第49頁至52頁），雖載有關於家族成員針對莊東陽公司事務之討論，或就公司股份為說明、分配之內容。然尚不論上開文書之簽立目的及效力為何，已有未明，且參酌東陽汽車修理廠固係莊訓基2人出資設立，惟莊萬華夫妻或莊訓基2人之其他手足並非不能參與東陽汽車修理廠之經營，甚或取得公司股份，並進而就公司業務及股份進行討論或協議，然此究與系爭土地是否係由莊訓基2人出資購買並借名登記在莊德和名下乙情無涉。另莊基順於80年至82年間在桃園療養院診療時，敘述要將公司交給兄弟掌管或接送父親上班等語縱認屬實（本院上字卷二第119頁至121頁），亦核對系爭土地借名契約存在之認定不生影響。況且莊金蓮4人前曾於97年間以莊訓基為被告，依莊東陽公司章程及公司法第110條、第109條準用第48條等規定，請求莊訓基交付莊東陽公司之帳冊，經原法院以97年度訴字第1679號交付帳冊事件，認定莊東陽公司之設立資金並非莊萬華之資產，東陽汽車修理廠之實際所有人和經營權人為莊訓基2人，則屬同一主體人格延續之莊東陽公司，其實際經營權人應亦為莊訓基，而非登記名義人莊萬華，莊金蓮4人亦無證明渠等於95年3月6日至96年9月24日期間為莊東陽公司之股東等情，因而判決駁回莊金蓮4人之訴確定，有該案民事判決書暨確定證明書可參（原審訴字卷一第179頁至188頁）。是上訴人再抗辯東陽汽車廠或其後成立之莊東陽公司係屬家族企業云云，要難採信。
⑤至於莊順興之訃聞雖記載「莊順興手創東陽汽車公司」等字
（本院上字卷一第46頁至48頁），然此僅為莊順興家人為榮耀死者之記載，該內容與前揭事證已有杆格，更與上訴人所稱東陽汽車修理廠係家族事業云云未合，難認可採。再考以莊順興為43年7月20日生，其於59年10月3日東陽汽車修理部設立時（原審壢簡字卷第10頁），年僅16歲，應無能力開設該修車廠。另莊順興縱曾擔任汽車保養公會或修理工會等商業團體理事（本院上字卷二第113頁至114頁），仍猶與其是否為東陽汽車修理廠之出資人或實際管理人，抑或系爭土地之所有權人等節俱無關連。從而上訴人徒以前揭訃聞、證明書等件，即主張莊順興始為東陽汽車修理廠之設立人或實際管理人云云，自無從憑信，不足為其有利之認定。
⒋基上，被上訴人主張莊訓基2人與莊德和就系爭土地有借名登
記關係存在，信而有徵。另衡酌系爭土地於88年10月17日莊基順死亡後，未辦理任何變動登記，足認雙方就該借名登記契約之目的及真意，並不因借名人莊基順之死亡而終止，莊基順之繼承人即莊育明4人自因繼承而繼受該借名登記契約之法律關係。且莊育明4人已就莊基順所遺留之系爭土地所有權為遺產分割如附表二編號2至5所示之比例，此有遺產分割協議及印鑑證明足證（原審訴字卷二第186頁至188頁），渠等自得按此比例行使或負擔借名登記契約之權利義務，洵堪認定。
㈡被上訴人得代位莊德和向張月珠2人請求返還系爭土地：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照）。
⒉經查，莊德和與邱金榮雖就系爭土地成立系爭買賣契約，惟
渠等與張月珠2人復已於103年5月7月簽立系爭協議書，合意解除系爭買賣契約，並約定莊德和應返還邱金榮價金400萬元乙節，已為兩造所不爭執（見前揭所述）。再依系爭協議書第2條關於㈠買賣價金返還方式，固約定莊德和應分別於簽訂系爭協議書時還款20萬元、103年5月31日前還款第二期款80萬元，其餘價金300萬元則待張月珠2人將假處分登記塗銷後分15期償還等語；然於㈡土地返還之方式已約定：「…2、待乙方（即莊德和）有確實履行第二期款（80萬元），甲方（即邱金榮）同意將系爭土地之所有權狀及過戶所需資料均交予乙方指定之代書自行送件辦理移轉登記事宜，並需配合用印等相關程序，…」暨於第3條第2項記載「丙方（即張月珠2人）若不願配合辦理土地返還移轉登記事宜，亦視同甲方有違約…」等語（原審訴字卷一第97頁背面）。又莊德和業於103年5月26日給付系爭協議書約定之第二期款80萬元，此有匯款申請書可證（原審訴字卷二第169頁）。是被上訴人主張莊德和已經給付二期款80萬元，即得依系爭協議書上開約定請求張月珠2人將系爭土地返還移轉登記，核與上開約定相符，自堪憑採。
⒊且按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得
聲請假處分。民事訴訟法第532條第1項定有明文。而土地經假處分後，如依法院確定判決申請移轉登記之權利人，即為原假處分之債權人者，登記機關仍可為與其權利有關之新登記，此觀土地登記規則第141條第1項第2款規定即明。基此，原假處分之債權人得依確定判決，申請對其為假處分執行之不動產辦理移轉登記，自不生給付不能之問題（最高法院108年度台上字第817號判決發回意旨參照）。查系爭土地為莊訓基2人借名登記為莊德和所有，莊德和依系爭買賣契約，將土地所有權移轉登記予邱金榮指定之張月珠2人，嗣經解除系爭買賣契約，莊德和已得請求張月珠2人返還等情，業於前述。再者，被上訴人前就本院31號事件之第一審（原法院98年度訴字第1902號），業以該事件起訴狀繕本送達作為終止包含系爭土地在內共計32筆土地借名登記契約之意思表示，該起訴狀繕本已於98年10月1日送達莊德和等情，有本院31號事件之歷審判決書可參（原審訴字卷一第125頁背面、153頁背面），渠等間之借名登記契約業於98年10月1日終止，亦無疑義，被上訴人對莊德和有返還借名登記物之請求權存在，為莊德和之債權人。至於被上訴人前就系爭土地固對張月珠2人聲請系爭假處分裁定及執行，經原法院准許並通知地政機關為假處分登記，而為兩造所不爭（見前揭所述）。然被上訴人所為上開假處分執行，乃欲保全其就系爭土地請求之強制執行，自屬系爭假處分裁定及執行之債權人無訛。從而被上訴人於借名契約終止後，依系爭協議書之法律關係，代位莊德和請求張月珠2人辦理系爭土地移轉登記，依上說明，即非給付不能。且莊德和於繳付第二期款後，未見有向張月珠2人主張或提起訴訟請求返還系爭土地之舉措，復於本件訴訟猶以張月珠2人之返還義務陷於給付不能及張月珠2人得行使同時履行抗辯、不安抗辯等情，否認其已得向張月珠2人請求移轉登記，自已怠於行使權利。被上訴人據此主張得代莊德和向張月珠2人請求返還系爭土地等語，即屬有據。⒋再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。民法第264條第1項本文雖有規定。然所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）。觀諸系爭協議書第2條㈠買賣價金返還方式及㈢土地返還之方式等約定，莊德和於給付第二期款80萬元後，張月珠2人即負有將系爭土地所有權返還移轉登記給莊德和之義務，至剩餘價金300萬元則依系爭協議書第2條第1項第3款所載方式分期償還（原審卷一第97頁正背面）。可見張月珠2人應就系爭土地移轉登記之義務，與莊德和應給付剩餘價金300萬元之義務，並非立於對待給付關係，自與同時履行抗辯之要件未合。張月珠2人抗辯其等於莊德和返還剩餘價金300萬元前，得拒絕返還系爭土地所有權云云，不足採取。復按民法第265條所定不安之抗辯權，以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。若訂約時他方之財產已難為對待給付，雖訂約時一方不知其情事，亦不得援用該條之抗辯權（最高法院66年台上字第2889號判例參照）。查張月珠2人雖再指稱：莊德和名下原有3筆不動產，現則無任何財產，其財產顯形減少，伊等亦得為不安抗辯拒絕返還系爭土地云云，雖提出原法院98年度訴字第1939號民事判決（下稱1939號判決）、莊德和之103年度及107年度綜合所得稅各類所有資料清單為佐（本院上更卷第211頁至227頁）；惟上訴人亦已自承前揭1939號判決記載莊德和名下有3筆不動產者，即指附表三編號7、12、17所示之3筆土地（本院上更卷第578頁）。然上開3筆土地業經本院31號事件認定亦屬莊訓基2人所有僅借名登記在莊德和名下，並判決莊德和應將土地返還登記予被上訴人，故該3筆土地本非莊德和所有，縱移轉或返還他人，亦難認其財產因此減少；況於邱金榮於98年7月28日向莊德和買受系爭土地前，被上訴人即已訴請莊德和應返還上開3筆土地（即本院31號事件），此當亦為邱金榮、張月珠2人簽立系爭協議書時所明知，而仍同意於莊德和償還第二期款80萬元後，即辦理所土地返還移轉登記事宜，上訴人又未舉證證明莊德和有何難為對待給付之情況，則張月珠2人援用不安抗辯權，拒絕將系爭土地移轉登記返還莊德和，自亦乏所據。
㈢末按借名登記契約，其性質與委任契約類同，應類推適用委
任關係終止、消滅之規定；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉權利於委任人，民法第541條第2項定有明文。又無法律上之原因受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條前段亦有規定。本件被上訴人與莊德和就系爭土地之借名登記契約已於98年10月1日合法終止，既於前述，則被上訴人代位請求張月珠2人移轉系爭土地所有權予莊德和後，莊德和即無法律上之原因享有所有權登記之利益。是被上訴人再本於借名契約終止後法律關係及不當得利規定，請求莊德和應將系爭土地各按附表二所載之所有權應有部分比例移轉予被上訴人等語，核屬有理，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第242條、第259條第1款規定及系爭協議書約定，以變更之訴請求張月珠2人應將系爭土地移轉登記予莊德和，為有理由，應予准許。另渠等於原審依借名契約終止後之法律關係及不當得利規定，請求莊德和應將系爭土地各按附表二所示之所有權應有部分比例移轉登記予被上訴人，亦屬正當，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決（即原審判決主文第二項部分），核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，上訴人之上訴為無理由，被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 林哲賢法 官 邱景芬附表一編號 土地標示 面積（平方公尺） 現登記所有權人 1 桃園市○○區○○段0000 地號 32 張月珠、范淑雲各2分之1 2 桃園市○○區○○段00000 地號 113 同上附表二編號 被上訴人 所有權應有部分比例 1 莊訓基 2分之1 2 莊育明 8分之1 3 莊育喜 8分之1 4 莊明錦 8分之1 5 莊育泰 8分之1
附表三編號 土地標示 面積（平方公尺） 登記之所有權人 備註 1 桃園縣○○市○○段0000地號 22 莊金連 經本院31號事件判決應返還登記 2 桃園縣○○市○○段00地號 12 莊金連 同上 3 桃園縣○○市○○段0000地號 111 莊金連 同上 4 桃園縣○○市○○段0000地號 134 陳彩雲、莊豐全、莊文菁、莊豐如、莊馥如應有部分各1/5 同上 5 桃園縣○○市○○段0000地號 117 莊國龍 同上 6 桃園縣○○市○○段0000地號 101 莊國清 同上 7 桃園縣○○市○○段0000地號 85 莊德和 同上 8 桃園縣○○市○○段0000地號 13 莊金連 同上 9 桃園縣○○市○○段0000地號 13 陳彩雲、莊豐全、莊文菁、莊豐如、莊馥如應有部分各1/5 同上 10 桃園縣○○市○○段0000地號 13 莊國龍 同上 11 桃園縣○○市○○段0000地號 13 莊國清 同上 12 桃園縣○○市○○段0000地號 13 莊德和 同上 13 桃園縣○○市○○段0000地號 7 莊金連 同上 14 桃園縣○○市○○段0000地號 18 陳彩雲、莊豐全、莊文菁、莊豐如、莊馥如應有部分各1/5 同上 15 桃園縣○○市○○段0000地號 35 莊國龍 同上 16 桃園縣○○市○○段0000地號 51 莊國清 同上 17 桃園縣○○市○○段0000地號 67 莊德和 同上 18 桃園縣○○市○○段0000地號 138 陳彩雲、莊豐全、莊文菁、莊豐如、莊馥如應有部分各1/5 1.同上 2.與附表一土地同時購買 19 桃園縣○○市○○段00地號 6 陳彩雲、莊豐全、莊文菁、莊豐如、莊馥如應有部分各1/5 1.2.均同上 20 桃園縣○○市○○段0000地號 32 莊金連（嗣已登記為邱金榮） 1.經本院243 號事件判決應返還登記 2.與附表一土地同時購買 21 桃園縣○○市○○段00000地號 113 莊金連（嗣已登記為邱金榮） 1.2.均同上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書記官 陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。