臺灣高等法院民事判決108年度上更一字第100號上 訴 人 洪靜瑩訴訟代理人 謝崇浯律師複代理人 郭志斌律師被上訴人 許育禎訴訟代理人 蔡明和律師上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國105年2月26日臺灣新北地方法院104年度訴字第1511號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於109年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人不真正連帶給付新臺幣肆佰陸拾肆萬參仟玖佰柒拾陸元本息部分及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審（及發回前第三審）、追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有因請求之基礎事實同一之情形不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人起訴時依民法第544條、民法第184條第1 項前段等規定請求，在本審追加地政士法第26條第2項規定（見本院105年度上字第640號，下稱更前卷第95頁），核上開追加之訴與原訴均基於兩造間因上訴人執行地政士業務發生爭執之同一基礎事實，依上開說明，應予准許，合先敘明。
二、按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法，但事實發生於第一審法院言詞辯論終結後；對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充；如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第2 款、第3款、第6款定有明文。查，被上訴人雖於本院審理時始主張：上訴人違背其職務擅自將應執行辦理登記之業務委由訴外人即登記名義人詹萬興親自辦理不動產所有權移轉登記，致損害被上訴人之權益等語（見本院卷第376頁）。惟核被上訴人係在第一審法院言詞辯論後，經本院調閱申登資料，始知前情；且在第一審法院業以上訴人辦理不動產過戶手續有瑕疵為請求理由，新增主張應屬攻擊防禦方法之補充。若不許被上訴人提出，將顯失公平，揆諸前開說明，自應予准許。
三、被上訴人主張：上訴人係辦理不動產交易之地政士，依法負有不得以不正當行為或違反職務致委託人受損害之義務。因受任為伊辦理房地產權移轉事宜，知悉伊於民國103年3月5日與第一審共同被告謝宏國（下稱謝宏國）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），以新臺幣（下同）1,000萬元，出售所有坐落新北市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼同區○○路0段000巷00 號未辦保存登記建物（下合稱系爭房地），且約定簽約款200萬元於簽約同時，由謝宏國支付與伊；尾款800萬元，謝宏國則應於同年5月5日付訖。竟於同年4月18日偕同伊至謝宏國任職之辦公室，當場親見謝宏國開立發票日分別為同年6月18日、20日之支票，未本於專業提醒伊支票兌現日在約定給付尾款日之後，應有更改必要；又未徵得伊同意，將系爭土地所有權狀交付謝宏國，於同年4月16日完成系爭土地所有權移轉登記，並旋於翌日受謝宏國之託辦理抵押權設定登記；且在辦理系爭土地移轉過戶手續時，違背職務擅將應親自辦理登記之業務委由詹萬興辦理。謝宏國因見系爭土地完成過戶及設定抵押權登記，即不願履行支付尾款義務。上訴人顯違背地政士應維護交易安全之義務，致伊受有損害，自應負賠償責任等情。爰依民法第544條、民法第184條第1 項前段等規定，求為命上訴人給付464萬3,976元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人在本審追加地政士法第26條第2項規定，答辯聲明：上訴駁回（被上訴人訴請謝國宏給付部分，未據謝國宏上訴，已告確定）。
四、上訴人則以：謝宏國簽發記載受款人為被上訴人，金額為未付之價款，註明「禁止背書轉讓」之本票交伊保管，伊於103年4月18日謝宏國簽發交付被上訴人支票後，始將本票返還，未違反系爭契約第5條第3款之約定。且依系爭契約第3條第2款、第5條第1款約定，系爭土地所有權移轉登記本應早於尾款之交付。況系爭土地上另有未辦保存登記之建物，無法依一般情形向銀行貸款，係買賣雙方合意由謝宏國另向他人融資1,000萬元以支付尾款，並在交屋前先行設定抵押權與融資者。伊係依系爭契約約定意旨，辦理過戶、設定、點交等事宜，已盡善良管理人之注意義務等語，資為抗辯，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢被上訴人追加之訴駁回。
五、查，謝宏國於簽約日交付訂金200萬元予被上訴人，並在103年4月18日於扣除代被上訴人墊付之房屋稅3,840元及土地增值稅135萬2,184元後，交付面額合計為664萬3,976元，發票日各為103年6月18日、20日之支票2紙予被上訴人收執，雙方並將上情記載於系爭契約後附之「買方支付價款簽收明細」之簽約款及尾款欄內。上訴人以謝宏國、被上訴人共同代理人身分將系爭土地所有權於103年4月16日移轉登記予謝宏國指定之詹萬興後，復於翌日分別以宋明璋、蔡文典及余宏仁為債權人；宋明璋為地上權人、預告登記請求權人；詹萬興則為義務人之共同代理人身分，各申請辦理清償期日為同年7月16日之普通抵押權1,200萬元；存續期間自同年4月17日起至123年4月16日止之地上權及預告登記。經新北市樹林地政事務所以樹資字第64250號、第64260號、第64270號收件後，先後於103年4月18日辦理抵押權、地上權設定登記及同年4月21日辦理預告登記完畢。為兩造所不爭執（見本院卷第236頁），且有系爭契約、土地登記謄本、支票、抵押權、預告登記、地上權等申登資料、所有權移轉登記資料等件可資佐據（見原審卷第8至12、13、15至17、18至20、79至93、96至101、135至142頁；本院卷第273至315頁），堪認為真實。
六、被上訴人主張：上訴人違背職務致其受損害，應負賠償責任等節，為上訴人否認，並以前詞置辯，經查：
（一）按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條固有明文。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277條前段明定。
1、被上訴人主張上訴人未經其同意，違背職務將權狀交付謝宏國云云。惟查：
（1）依系爭契約第六條第一項第（八）款約定：「買方（即謝宏國）以本約房地向金融機構申請抵押貸款，所生徵信費、保險費、手續費及抵押權設定登記規費，由買方負擔」；第二項第（二） 款復就該約不動產抵押權設定登記手續，應支付之代辦服務費，約定亦由謝宏國負擔等語。可見被上訴人簽約當時，已知謝宏國有以系爭土地設定抵押借款支付價金之意思。
（2）又謝宏國於簽約日交付訂金200萬元予被上訴人，並於103年4月18日交付被上訴人面額合計664萬3,976元之支票2紙，已如上述。被上訴人則曾與上訴人約定，謝宏國應代墊房屋稅3,840元及土地增值稅（下稱土增稅）135萬2,184元，有系爭契約買方支付價款簽收明細欄足按（見原審卷第12頁反面）。因上開支票額與代墊款合計恰為尾款（3840＋0000000＋0000000=0000000），足見被上訴人收受支票時，即已明確知悉謝宏國可能隨時墊付土地增值稅，為系爭土地所有權移轉登記事宜。
（3）再者，證人即新北市政府稅捐稽徵處人員林宥珊證稱：土地增值稅詳細金額要稅單下來始知確實金額，被上訴人係因申辦系爭土地移轉過戶時適用土增稅自用住宅稅率，為其所屬稽徵處否准，並通知被上訴人本人，且於103年4月14日經網路公佈，即可能知悉等語（見本院卷第230至233頁），與同稅捐稽徵處103年4月15日北稅土字第1033097426號函主旨欄記載：被上訴人申報移轉系爭土地，申請依土地稅法第34條第1項至第4項規定按自用住宅用地稅率核課土地增值稅一案等語；說明欄載有：「…，地上房屋已非供委託人本人或其配偶、直系親屬使用，核與上揭規定不符，本案土地應按一般稅率核課土地增值稅計135萬2,184元，請依限繳納」等語，核符一致。且有土地增值稅繳款書可資佐據（見本院卷第163至164、189至213頁）。被上訴人復在臺灣新北地方檢察署104年度他字第25號告訴上訴人詐欺刑事案件，於偵查程序中，亦自陳：上訴人通知其土地增值稅是100餘萬元，問有無意見，因為本件土地跟建物之登記名義人不同，所以無法適用自用住宅稅率，其知道這件事情；其同意可先過戶，然後去貸款給付尾款等語，有訊問筆錄在卷（見本院卷第437、447頁）。益徵上訴人同意系爭土地可先行移轉所有權，以供謝宏國設定擔保籌措尾款資金。上訴人主張：其在取得尾款前，上訴人不得將權狀交付謝宏國，否則即違背職務云云，顯屬無據。
（4）被上訴人主張：其係為辦理系爭土地上建物之保存登記，故將尾款交付日延至103年5月5日，並無在尾款日前移轉系爭土地所有權的意思云云。然查：兩造於同年3月5日簽約後，僅於同年月7日申請辦理未登記建物基地號及門牌勘查、土地鑑界複丈，於4月5日申辦系爭土地所有權移轉登記，嗣於同月16日經准予登記，翌日受通知領（權）狀，並無申辦建物保存登記，有建物測量申請書、土地複丈申請書、土地登記申請書附卷（見本院卷第261、263、275、277頁）。證人林宥珊亦證述：建物若是未保存登記建物，為適用自用住宅稅率，就必須測量，以確認建物在何筆土地等語（見本院卷第231頁）。可見被上訴人在移轉系爭土地所有權前之測量申請，僅係為申辦土增稅適用自用住宅稅率。是項主張，要不可取。
（5）被上訴人又主張：係上訴人私下繳納土增稅，逕為系爭土地所有權之移轉云云。但被上訴人於稅捐稽徵處通知時，即已知情。又與謝宏國約定尾款扣除土增稅及房屋稅時，亦要求謝宏國先行墊付。其為刑事告訴時，在偵查中亦自陳上訴人告知其土增稅100餘萬元，並詢其意見等情，均如前述。此部分主張，自非正當。
2、被上訴人主張上訴人未本於專業，事先提醒其所收受尾款支票發票日日期在尾款日之後，即違背職務云云。然被上訴人自承其係特意將尾款交付日延至103年5月5日如上述，嗣竟未注意兌現日與尾款日不同，已有疑義。且依地政士法第16條規定，地政士執行職務為：一、代理申請土地登記事項；二、代理申請土地測量事項；三、代理申請與土地登記有關之稅務事項；四、代理申請與土地登記有關之公證、認證事項；五、代理申請土地法規規定之提存事項；六、代理撰擬不動產契約或協議事項；七、不動產契約或協議之簽證；八、代理其他與地政業務有關事項。並不包含提醒本人支票發票日與契約應給付日之差異。上訴人對被上訴人所收受支票發票日在尾款日後，且未能兌現，可能受有損失乙節，並未負有高於一般人之注意義務，被上訴人僅以上訴人為專業代理人，即謂上訴人應就交易上應注意事項，負有較高之注意義務，未予提醒，即應負受任人賠償責任云云，顯屬誤會。
3、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。被上訴人主張上訴人違背職務擅將應親自辦理登記之業務委由詹萬興辦理云云。然依系爭契約第十條第二項約定，被上訴人與謝宏國均同意共同委託上訴人辦理相關手續，上訴人並可逕行指定複代理人等語。可見上訴人非必然須親自辦理系爭土地所有權移轉登記。又被上訴人所受損害主要為向謝宏國追索積欠尾款未果，與系爭土地移轉登記由詹萬興辦理間，應無因果關係。被上訴人此部分主張，依上開說明，要為無據。
4、綜上，上訴人並無因被上訴人所收受支票兌現前，即交付權狀完成系爭土地所有權移轉登記；未提醒該等支票發票日在尾款日後；或未親自辦理系爭土地所有權移轉登記，違背受任人注意義務，而應負賠償責任。
（二）按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。被上訴人主張上訴人違背職務，致其求償困難云云，係以上訴人違反所受任之地政士義務而請求賠償，應僅得依債務不履行之法律關係為之，不得依侵權行為法律關係為之，被上訴人主張依民法第184條第1項請求，於法不合。
（三）又地政士法第26條規定：「地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務。地政士違反前項規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責任」。查：上訴人執行職務，無何不正當行為或違反業務上應盡之義務如上述，被上訴人依上開規定請求損害賠償，自不可採。被上訴人雖以謝宏國係假屋真詐欺方式詐取錢財，並與訴外人陳國帥、沈咨容等地政士共同為之，上訴人將不動產過戶程序交由詹萬興辦理過戶，隱瞞糸爭不動產已向民間金主借款資訊，主張上訴人應有與謝宏國勾結為詐騙云云，並提出陳國帥於刑事審理中（臺灣士林地方法院107年度金重訴字第6號）有關謝宏國教授其運作手法，並擬具合約，教其話術等供詞為證（見本院卷第386頁）。惟上開供述要僅證明謝宏國與陳國帥間存有 勾結行為，就上訴人有何不正當行為或違反業務上應盡之義務，未能具體說明並證明屬實，是項主張，顯屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第544條、民法第184條第1項前段等規定，聲明請求上訴人給付464萬3,976元本息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人不真正連帶給付，並為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。另被上訴人追加依地政士法第26條規定請求，亦屬無據，不應准許，應併駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由；被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡芷瑜法 官 古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。