臺灣高等法院民事判決108年度上更一字第134號上訴人即附帶被上訴人 林金蓮訴訟代理人 林俊儀律師
蔡仲威律師被上訴人即附帶上訴人 陳敏奎訴訟代理人 陳睿妍
陳勇州上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年12月1日臺灣新北地方法院105年度訴字第775號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利上訴人部分廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用關於上訴部分及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：門牌號碼新北市○○區○○○路000號1至 7樓建
物（下稱系爭建物）為區分所有建物，其中6樓建物為伊所有，2、7樓建物為上訴人所有。上訴人未經全體區分所有權人同意，擅自在7樓屋頂平台如原審判決附圖一（下稱附圖一）所示B部分面積105.17平方公尺搭蓋違建（下稱B增建物），又在B增建物上方如原審判決附圖二（下稱附圖二）所示A部分面積
58.81平方公尺增建鐵皮屋（下稱A增建物），無權占有系爭建物屋頂平台，伊因而自民國99年11月15日起受有相當於每月租金新臺幣（下同）393元之損害等情。爰依民法第767條、第821條、第179條規定，求為命上訴人拆除A、B增建物，給付伊21,208元本息，並自104年11月1日起至拆除A、B增建物之日止，按月給付伊393元之判決（超過上開請求部分，業經歷審判決被上訴人敗訴確定，不在本院審判範圍）。
上訴人則以：系爭建物起造人間成立分管協議，同意由伊使用
屋頂平台，並由建商一併施作該屋頂平台上之建物交付伊使用，被上訴人嗣於84年間購買系爭建物6樓，應受該分管契約之拘束；被上訴人無端提起本件訴訟，目的為索取金錢，屬權利濫用，應非所許等語，資為抗辯。
原審命上訴人系爭建物頂樓平台，如附圖一所示B部分建物（即
增建第一層；面積105.17）及附圖二所示A部分鐵皮屋（即增建第二層；面積58.81平方公尺）拆除，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，被上訴人為附帶上訴，更審前本院駁回上訴人之上訴，就命上訴人給付21,208元本息，並自104年11月1日起至拆除A、B增建物之日止，按月給付393元部分，廢棄原判決，另駁回被上訴人其餘之附帶上訴。上訴人提起第三審上訴，最高法院將更審前本院原判決關於駁回上訴人之上訴及命其給付部分廢棄，發回本院。上訴人聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
並為附帶上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二、三之訴部分廢棄。
㈡附帶被上訴人應給付附帶上訴人21,208元，及自起訴狀繕本
送達翌日（即104年12月4日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢自104年11月1日起，至附帶被上訴人林金蓮拆除A、B增建物之日止，附帶被上訴人應按月給付附帶上訴人393元。
上訴人對被上訴人之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為兩造與訴外人周文和、林美珠、何蔡素花、梁豐
麒共有，上訴人應有部分為2/7，被上訴人及其他共有人應有部分各1/7。系爭7層樓建物，1樓所有權人為周文和，2樓及7樓為上訴人所有，3樓至6樓則分別為林美珠、何蔡素花、梁豐麒及被上訴人所有。
㈡系爭建物頂樓平台如附圖一所示B部分面積105.17平方公尺增
建物（即第8層），及第8層增建物上方如附圖二所示A部分面積58.81平方公尺之鐵皮屋，所有權人均為上訴人。㈢前開事實，有系爭土地及建物登記謄本可證（原審重簡調卷
第10-23頁），並經原審二次赴現場勘驗，及囑託新北市三重地政事務所鑑定測量，有履勘筆錄、勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖可憑（原審重簡調卷第63-69頁，訴字卷第22、25-26頁），復經本院赴現場勘驗明確。
被上訴人主張上訴人未經全體區分所有權人同意，擅自搭建B增
建物、A增建物，無權占有系爭建物屋頂平台云云，為上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有
特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用」，已經司法院大法官解釋第349號解釋理由書闡述綦詳。
㈡易言之，依民法第826條之1規定修正施行前成立之分管契約
，對共有物應有部分之受讓人有無效力，應依司法院釋字第349號解釋意旨，以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷。應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，或無可得而知之情形，該分管契約對於受讓人自不具有效力，該分管契約即因而歸於消滅，共有物之用益及管理應回復原來共有關係之狀態，不生分管契約對於部分共有人具有效力，對於部分共有人不具有效力之問題。而公寓大廈管理條例施行之前，公寓大廈之建商與各承購戶，就屬地下室作為防空避難室兼停車場之管理範圍，訂有分管之約定，應解為該公寓大廈之共有人已默示同意成立分管契約，為維持共有物管理秩序之安定性，若受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，仍應受分管契約之約束。且民法上所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘若僅係單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為該沉默有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。故若以住宅買賣而言，倘建商與承購客戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約之內容，而占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應繼受分管契約之拘束。顯然所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示，此均為實務上之見解。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。
㈢證人王美真於原審到場證述：「（系爭建物門牌號碼新北市○
○區○○○路○○○號，你是當初的起造人？）是」、「（當初建物是蓋了幾樓？）七樓。但是我們與建商有約定連八樓一起完成。有登記的是七樓，但是交付房屋的時候，八樓已經完成」、「（你們與建商如何分房子？）我們是向建商買的，當初是預售屋，我們不是地主。當初預售屋。我們是直接用起造人的名義」、「（有約定八樓的部分如何使用？）當初向建商買的時候，有簽同意書，從二樓到七樓的部分的後方有增建，八樓也有增建，有增建同意書，就是同意二至七樓同意增建，八樓也同意增建，就是同意增建，沒有異議」、「（所以從交屋至現在，使用狀況都是這樣？）是的」等語（原審卷第54頁）。另證人張碧美於本院到場鈞院證稱：「（證人是否為該棟建物之起造人？）是」、「（證人是否還記得當時是買幾樓？）我買3樓」、「（當初建物是蓋幾樓？）當初蓋7樓，可是建商有告訴我們，買7樓的人有上面的使用權」、「（是否除了7樓以外，還有加蓋頂樓？）是的」、「（所以變成有8樓？）是的，建商有告知，買7樓的人有上面8樓的使用權」、「（樓層建商是如何分配？）買7樓的人有8樓的使用權」、「（建物後方是否也有增建部分？）是的」、「（上開8樓及增建部分的使用，與建商間是否有簽定書面的同意書？）有。我記得當時有簽同意書」云云（本院卷第152-153頁），而王美真、張碧美確為系爭建物之起造人，有起造人名冊附卷足考（原審卷第36頁）。顯然系爭建物當初興建時，建商即與各承購戶（起造人名義）約定頂樓平台由7樓所有人使用，第8層及其後法定空地之增建更係建商於交屋時一併興建完成，從交屋迄今，使用狀況均未變更。
㈣被上訴人所有之系爭建物6樓建物謄本載：「主要用途：住家
用、層數：007層、總面積117.46平方公尺、層次：六層面積：117.46平方公尺。附屬建物用途：陽台，面積：8.53平方公尺」（原審調字卷第22頁）。反觀上訴人所有之系爭建物7樓建物謄本載：「主要用途：樓梯間、機械房、水箱、住宅。層數：007層、總面積：162.76平方公尺、層次：七層面積：117.46平方公尺、屋頂突出物45.30平方公尺。附屬建物用途：陽台，面積：8.53平方公尺」，上訴人就系爭建物7樓之所有權狀亦為相同之記載（原審調字卷第
23、53頁）。再觀79年5月2日建物測量成果圖，屋頂突出物有壹層、貳層、參層（本院上字卷第107頁），顯然上訴人於最初取得系爭建物7樓之所有權時，同時取得爭建物屋頂突出物（即突一、突二、突三）之所有權，以上訴人所有之系爭建物7樓所有權登記之情況、建物測量成果圖所繪製之內容，證人王美真、張碧美前述證言自與事實相符而可採信，益證系爭建物7樓以上經建商與起造人即各承購戶約定由7樓所有權人使用，否則上訴人無由取得屋頂突出物之所有權。準此，上訴人辯稱對於系爭建築物8樓、9樓部分，確有分管協議之使用權存在一節，堪認為實在。
㈤被上訴人於84年6月15日取得系爭建物6樓之所有權登記（原
審調字卷第22頁），苟系爭建物未約定屋頂突出物由7樓所有權人使用並取得所有權，則系爭建物之電梯費用應由一樓以外之6戶分擔，上訴人應分擔2/6（2樓及7樓），惟實際情形係上訴人分擔每月電梯保養費3/7，有證人何蔡素花、陳美娟證言在卷可憑（本院卷293、297-298頁），被上訴人亦自認「當初買賣時她（指上訴人）騙我們八樓是她的」、「（林金蓮有付七分之三相關管理的費用）七分之三只有電梯保養費用」等語（本院上字卷第82頁），顯然被上訴人購買之時已知頂樓實際使用狀況，至所稱「騙」非屬事實，蓋上訴人確為屋頂突出物之所有權人，被上訴人尤知悉上訴人向來分擔電梯保養費之3/7，佐以被上訴人購買系爭建物6樓之不動產買賣契約書載：「以房屋現狀交屋」云云（本院上字卷第30頁），揆諸前開說明，被上訴人於購買系爭建物6樓時已知屋頂突出物為上訴人使用且擁有所有權，自應受分管契約之約束。
㈥雖證人何蔡素花、陳美娟、梁樹林雖均證稱上訴人（上訴人
係地政士）未告知屋頂平台有分管契約云云(本院卷第293、
296、299頁）。姑不論證人陳美娟係被上訴人之配偶（本院卷第296頁），梁樹林係系爭建物5樓所有權人梁豐麒之父（原審調字卷第20頁、本院卷第300頁），被上訴人、梁豐麒、何蔡素花同屬合意提起本案訴訟者，有被上訴人、梁豐麒、何蔡素花及林美珠簽立之協議書附卷足考（本院上字卷、本院卷第50-51頁），其等上開「上訴人未告知屋頂平台有分管契約」之證言自有偏頗而無可採。況上訴人係系爭建物屋頂突出物之所有權人，已取得登記，以該登記自可反推系爭建物建築完成時已由建商與各起造人即各承購戶為分管之約定，屋頂平台由7樓所有權人使用並取得所有權，有如前述。而不動產係以登記為公示方式，被上訴人以屋頂平台之登記方式及上訴人負擔電梯保養費用3/7之事實，均知悉系爭建物建築完成時確由建商與各起造人即各承購戶為分管之約定，屋頂平台由7樓所有權人使用並取得所有權，殆無疑義，上開證人所稱上訴人未告知屋頂平台有分管契約之證言，均難作為有利於被上訴人認定之依據。
㈦以上，被上訴人主張上訴人未經全體區分所有權人同意，擅
自搭建B增建物、A增建物，無權占有系爭建物屋頂平台云云，非屬可採。上訴人辯稱：建商與起造人間約定屋頂平台由7樓使用，已有分管之協議存在，被上訴人於買受系爭建物6樓時已明知上情，自應受其拘束等語，堪認為實在。再上訴人使用之屋頂平台面積雖大於前述之登記面積，或有建築法第73條第2項規定之變更使用建築物之情形，然僅係主管建築機關就違規部分，得依同法第91條第1項第1款規定，對於建築物所有權人、使用人為科處罰鍰、限期改善等行政處分而已，不得上訴人就屋頂平台之約定專用，係違背強制或禁止規定及背於公共秩序，而有民法第71條、第72條規定之無效情事。上訴人既非屬無權占有系爭建物屋頂平台，即非無法律上之原因而受有相當於租金之利益可言，被上訴人請求上訴人拆除B增建物、A增建物，併請求上訴人給付相當於租金之不當得利，亦屬無據，不應准許。
綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條前段之規定及不
當得利之法則，請求㈠上訴人將坐落系爭建物頂樓平台，如附圖一所示B部分建物（即增建第一層、面積105.17平方公尺）、附圖二所示A部分鐵皮屋（即增建第二層、面積58.81平方公尺）拆除；㈡上訴人給付被上訴人21,208元，及自104年12月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自104年11月1日起至上訴人拆除附圖一之B部分建物及附圖二之A部分鐵皮屋日止，按月給付被上訴人393元，於法無據，應予駁回；其就給付不當得利部分假執行之聲請（按被上訴人僅就不當得利部分聲明願供擔保，請准為假執行宣告，原審卷第41頁）亦失所依據，應併予駁回。原審命上訴人拆除B增建物、A增建物而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審（除確定部分外）駁回被上訴人不當得利之請求（即請求上訴人給付21,208元本息，並自104年11月1日起至拆除A、B增建物之日止，按月給付393元部分），而為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴，為有理由，被上訴人之附帶上訴，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
書記官 陳美宜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。