臺灣高等法院民事判決 108年度上更一字第26號上 訴 人 伍鵬宇訴訟代理人 楊子莊律師
連堂凱律師上 一 人複 代理人 鍾佩君律師
黃采薇律師被上訴人 許澤能訴訟代理人 翁顯杰律師上列當事人間請求返還價款事件， 上訴人對於中華民國104年12月31日臺灣士林地方法院104年度訴字第492號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於108年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣貳佰伍拾萬元本息，及其假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款即明。 本件被上訴人在原審主張兩造於民國94年11月7日簽立之合約書（下稱11月7日合約）因可歸責上訴人事由而不能履行， 依民法第256條規定解除契約，並依同法第259條規定， 請求上訴人返還已付價金新臺幣（下同）250萬元（下稱系爭款項）本息（見原審卷第6頁背面）。嗣於上訴人上訴後，主張如認係不可歸責兩造事由致給付不能，追加依不當得利規定為請求（見本院上字卷（下稱上字卷）第77頁背面、 本院卷（下稱上更一卷）第268頁）。核其追加之訴與原訴均係基於前開合約不能履行請求返還系爭款項之同一基礎事實，與前揭規定相符，自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張： 兩造簽立之11月7日合約約定上訴人將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（ 下稱系爭土地）其中計150坪之土地權利，以250萬元出售予伊，伊已付清價金，惟系爭土地所有權於95年8月9日移轉登記為訴外人劉美華所有，係可歸責上訴人之給付不能，依民法第256條規定， 伊以起訴狀繕本送達為解約之意思表示等情。 爰依民法第259條之規定，求為命上訴人給付250萬元， 並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審判命上訴人如數給付，上訴人不服，提起上訴）。被上訴人於本院審理時，以倘認係不可歸責兩造之事由致給付不能，依民法第266條第1項規定，伊亦免為給付價金之義務等情，追加依不當得利法律關係而為請求。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造前於94年10月15日簽訂合約書（下稱10月15日合約），約定由被上訴人取得系爭土地，伊負擔該土地開發遷葬墳墓費用，兩造合作開發，被上訴人分得開發後土地700坪， 餘由伊分得。旋被上訴人希冀重新約定分配比例，復簽訂11月7日合約 ，被上訴人交付系爭款項，係其變更10月15日合約， 增加開發後土地150坪之議約補償金，非買賣價金。被上訴人自行決定不購買系爭土地，致未能交付系爭土地予伊進行開發，故土地開發合作無法繼續履行係可歸責於被上訴人，而非可歸責於伊，被上訴人解約不合法。伊係有法律原因受利益等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並就被上訴人追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。
三、查兩造於94年11月7日簽訂11月7日合約，約定：「乙方（即上訴人）因資金需求，同意出售乙方所分到的土地之一部分，計壹佰伍拾坪給甲方（即被上訴人），甲方同意支付乙方新台幣貳佰伍拾萬元整，以取得上述壹佰伍拾坪之土地權利」等語。被上訴人已於94年11月8日、同年月16日匯款共250萬元予上訴人及其指定之柯子林有限公司。惟系爭土地所有權於95年8月9日移轉登記為劉美華所有等情，為兩造所不爭執，且有11月7日合約 、匯款申請書、土地登記謄本為證（見原審卷第7、9至11、104頁，上字卷第30、31頁 、上更一卷第85、208頁），堪信為真實。
四、又被上訴人主張： 11月7日合約因可歸責於上訴人或不可歸責於兩造之事由，致給付不能， 伊自得依民法第256條解除契約，或依同法第266條規定免給付價金，並依同法第259條或第179條請求返還伊已付之系爭款項等語， 為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯， 則本件應審究者為：（一）11月7日合約究係因可歸責於上訴人、被上訴人或不可歸責於兩造之事由致給付不能？（二）被上訴人得否請求上訴人返還已付之系爭款項？茲分述如下：
（一）11月7 日合約究係因可歸責於上訴人、被上訴人或不可歸責於兩造之事由致給付不能？
1.按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院107年度台上字第100號判決意旨參照）。 查11月7日合約係約定由上訴人將其依10月15日合約約定分得系爭土地中之150 坪土地權利出售予被上訴人，惟系爭土地所有權已於95年8月9日移轉登記為劉美華所有，已如前述，上訴人自無從依10月15日合約分得系爭土地， 亦無從將分得土地其中150坪土地所有權或土地權利再移轉與被上訴人，依社會通常觀念，已屬給付不能，堪以認定。而被上訴人主張：因可歸責上訴人之事由致11月7日合約陷於給付不能等語。 上訴人則抗辯：10月15日合約約定由被上訴人負責籌措資金取得土地，伊僅負責土地開發工程費用 ，11月7日係因可歸責被上訴人事由致給付不能云云 。則判斷11月7日合約給付不能有無可歸責事由時，應綜合考量兩造就系爭土地所簽相關合約及其履約情形。
2.兩造就系爭土地簽訂相關合約之緣由，係因訴外人葉許秀治、葉錦芳（下稱葉許秀治2人） 為訴外人林洪美惠所有系爭土地及同段287號土地（下稱系爭2筆土地）之抵押權人，聲請拍賣抵押物。被上訴人與訴外人黃瑞謨、楊朝舜（下合稱黃瑞謨等2人 ）擬合資買受該等土地。兩造乃於94年1月25日簽訂協議書（下稱94年1月25日協議）約定：
「 伍鵬宇與許澤能就關渡段294地號土地買賣雙方達成協議如下：1.許出資本台幣壹佰伍拾萬元，代表與黃會計師（即黃瑞謨）一起簽買賣合約，完成後，取回本益共台幣貳佰伍拾萬元正。2.如有增加稅負，由伍鵬宇負責」等語， 被上訴人旋於同年月27日依該協議書付款150萬元予黃瑞謨，由其與黃瑞謨、楊朝舜各出資150萬元、400萬元、250萬元，合計800萬元，以黃瑞謨名義於同年2月4日與葉許秀治2人簽訂協議書 ，約定由黃瑞謨以總價3000萬元購買系爭2筆土地，黃瑞謨當日支付800萬元定金，且應於葉許秀治2人取得系爭2筆土地所有權14日內支付其餘價金，否則視同違約，並由被上訴人及楊朝舜擔任見證人。黃瑞謨並於同日將系爭2 筆土地以5000萬元出售予訴外人吳伙丁。嗣葉許秀治2人於94年9月27日因拍賣取得系爭土地所有權後，請求黃瑞謨履約及切結在94年11月20日付清尾款，逾期並願按日支付違約金每日1萬元。 詎因吳伙丁反悔不願履約，黃瑞謨等只得找其他人購買等情，為兩造所不爭，且有協議書暨支票、身分證影本、 要約書、94年1月25日協議可稽（見原審卷第33至41、100、101頁，上字卷第61頁正背面、第64、65頁，上更一卷第105頁）， 且經證人黃瑞謨證述明確（見上字卷第46頁背面、第47至48頁，上更一卷第142、143頁），應認與事實相符。
3.吳伙丁反悔不買後，兩造以10月15日合約約定：「茲○○○鎮○○段○○○ ○號土地委由甲方（即被上訴人）具名代表甲乙雙方向銀行貸款、取得所有權狀及權狀取得後土地分配及貸款運用，雙方約定如下：㈠土地分配：甲方分配全部土地中之柒佰坪（吳金彩之協助本案回饋土地部分，含在柒佰坪之內），其餘土地歸乙方（即被上訴人）所有。㈡銀行貸款下來，除付給原地主參仟萬元外，另須支付給黃瑞謨、楊朝舜及甲、乙雙方之費用共貳仟萬元，其中甲乙雙方所分配到的部分，須先各別保留三分之一在甲方的貸款專戶中，以便於未來再過戶前之資金需求，預防資金不足之窘境。㈢甲乙貸款專戶之存摺及印鑑，由甲方負責保管，支出須由甲乙雙方共同認可才可以動用。㈣所有稅金由甲乙雙方共同負擔之，乙方尤須保障甲方之未來因本案所發生的額外稅金負擔，絕不讓甲方受到損失」等語（見原審卷第8頁 ）。倘被上訴人僅負責取得土地，由上訴人負擔開發費用，自應由上訴人洽銀行貸款，被上訴人毋須以其名義向銀行貸款達5000萬元，且扣除給付原地主土地價金外尚須分配貸得款項予上訴人。而系爭土地面積為8143.25平方公尺 ，約2463坪，有土地登記謄本可稽（見原審卷第11頁），上訴人分得系爭土地開發後之土地或其相關權利約1763坪 ，遠高於被上訴人可分之700坪。另參酌被上訴人於訴外人吳金彩對上訴人請求清償借款事件（原法院104年度訴字第56號 ，下稱另案）陳稱：假設土地到手後，看是要開發或是做養老院賺錢等語，及兩造另案共同簽立之94年10月17日字據記載：「茲因許澤能與伍鵬宇為共同開○○○鎮○○段第294 號土地之所有權狀取得之資金需求，將開立貳佰萬元之本票...向吳金彩借用...電匯...入帳戶中，由伍鵬宇負責使用 ，此筆款項等土地由許澤能代表向銀行貸款核准後，從伍鵬宇之紅利分配部分，優先償還...」等語，並共同簽發票面金額200萬元之本票向吳金彩借款，有另案104年4月20日準備程序筆錄、字據、本票可稽（見原審卷第55、50、52頁、另案一審卷第26頁、第49頁背面）。兩造既共同簽發本票、字據向吳金彩借款支付系爭土地價款，顯非僅被上訴人負有籌措資金義務，上訴人亦同負籌措資金義務。 可見兩造94年1月25日協議、10月15日合約約定以被上訴人名義代表兩造向銀行貸款5000萬元，作為支付買受系爭土地之價金及給付黃瑞謨、楊朝舜及兩造之費用，取得所有權狀，上訴人則負有負擔增加稅負，保障被上訴人不受損失等義務，且費用保留一部分在貸款帳戶，支出須經兩造同意，相關稅金亦須共同負擔，倘開發完成，兩造即得分配系爭土地開發完成後之相關權利，倘未開發，亦得分配系爭土地所有權，兩造並負有共同籌資購買系爭土地全部進行合作開發之義務。
4.又據證人黃瑞謨證稱：伊跟被上訴人、楊朝舜說吳伙丁反悔不買系爭土地，後來買方（即葉許秀治2人） 只有標到系爭土地，價金是2800萬元，依約要給付尾款否則會有違約金，被上訴人有邀伊一人一半合資購買系爭土地，但伊不想跟被上訴人共同開發，伊告知被上訴人要買就是全部買，伊不會跟其合資購買，被上訴人匯入1100萬元後10日左右，被上訴人打電話告知伊不買了，被上訴人說他不買原因為這塊地有上訴人的關係，後來伊自己找人賣掉系爭土地等語（見上字卷第47、48頁、上更一卷第143至147頁）。徵諸10月15日合約約定由兩造分配系爭土地或相關權利全部， 另償還渠等原與黃瑞謨等2人所出費用2000萬元等情，足見兩造確係約定共同籌措資金買受系爭土地全部合作開發。被上訴人主張其僅向黃瑞謨買受該土地二分之一云云，洵無足取。
5.再查，系爭土地之地目為墓，其上有多座墳墓等情，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本可稽（見原審卷第11頁、上字卷第10、37頁）。上訴人並自承：被上訴人有去向銀行詢問貸款，跟伊說因為土地上有墳墓，所以貸不到5000萬元等語（見上更一卷第220頁）， 核與被上訴人抗辯：
因系爭土地上200多個墳墓， 淡水一信不同意貸款等語大致相符。惟兩造既負共同籌措資金購買系爭土地進行合作開發之義務，被上訴人無法以其名義取得銀行同意貸款，上訴人亦未盡其籌措資金之義務，致未能向黃瑞謨或葉許秀治2人支付系爭土地之全部價金， 上訴人因此無法依10月15日合約取得系爭土地除700 坪以外之所有權或土地權利，並依11月7日合約使被上訴人取得可分得之150坪土地權利， 堪認確係可歸責於兩造之事由致上訴人就11月7日合約陷於給付不能，至為明灼。
（二）被上訴人得否請求上訴人返還已付之價金？
1.上訴人抗辯：11月7日合約約定被上訴人支付250萬元係為變更10月15日合約之分配比例，被上訴人增加系爭土地150坪之分配利益之對待給付云云。惟按解釋意思表示 ，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，固為民法第98條所規定，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院89年度台上字第1560號判決意旨參照）。 查11月7日合約明確記載：「乙方（即上訴人 ）...同意『出售』乙方所分到的土地之一部分，計壹佰伍拾坪給甲方（即被上訴人）...」等語（見原審卷第7頁），且內容全無提及變更10月15日合約分配比例或議約補償之相關記載。可見被上訴人支付系爭款項係向上訴人購買其依10月15日合約可分得系爭土地或其土地權利中150坪之對價 ，非增加或變更兩造分配比例。上訴人是項抗辯，與契約之文義不符，自不足採。
2.次按雙務契約因可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付不能者，他方得類推適用民法第226條第1項規定，請求賠償損害，並有同法第217條第1項過失相抵規定之適用；該給付不能之一方亦得類推適用同法第267條規定 ，請求對待給付。此際， 他方當事人不得類推適用同法第256條規定解除契約， 因契約解除後，依民法第260條規定，其損害賠償之請求不受妨礙，但給付不能之一方則不能依債務不履行之規定請求賠償損害，無異將可歸責於他方當事人之事由所生損害轉嫁於該給付不能之一方當事人負擔，顯失公平（最高法院90年度台上字第1230號判決意旨參照）。 查11月7日合約既係可歸責於兩造之事由致給付不能，已如前述，則依前說明，被上訴人僅得類推適用民法第226條第1項規定請求上訴人賠償損害， 不得依同法第256條規定解除契約，請求返還價金， 更無從依同法第266條規定免給付價金之義務。從而，被上訴人主張：上訴人無法履行11月7日合約將系爭土地中之150坪土地予伊，係可歸責上訴人或不可歸責於兩造事由之給付不能，伊得依民法第259條或第179條請求返還伊已付之系爭款項云云，自均屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第259條規定 ，請求上訴人給付250萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息 ，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。 又被上訴人基於重疊合併追加依不當得利法律關係請求上訴人給付部分，亦無理由，已如前述，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
民事第二十四庭
審判長法 官 周舒雁
法 官 林振芳法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。