臺灣高等法院民事判決108年度上更一字第76號上 訴 人 泛皓電子科技股份有限公司法定代理人 葉國清訴訟代理人 許恒輔律師被上訴人 賴文祥訴訟代理人 楊智綸律師上列當事人間請求返還投資款等事件，上訴人對於中華民國105年4月21日臺灣臺北地方法院103年度訴字第1428號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國94年間起任職上訴人公司，擔任執行副總經理職務，負責業務推廣；嗣於102年7月17日與上訴人終止兩造間契約（下稱系爭契約）。伊於97年7月17日任職期間，出資新台幣（下同）128萬元，上訴人則出資100萬元，雙方合資購買車牌號碼0000-00自小客車（下稱系爭汽車），並約定於日後處分系爭汽車之殘餘價值，依原始出資比例分攤；系爭汽車嗣於102年9月5日以88萬8000元出售，所得款項由上訴人受領，伊自得依出資比例請求上訴人返還49萬8526元。又伊於任職期間因處理委任事務，支出原判決附表（下稱附表）甲編號2至6，及附表丙等必要費用，合計76萬6328元，自得依民法第546條、第179條規定請求返還。
另兩造並未簽訂競業禁止契約，上訴人內部亦無相關競業禁止約定，上訴人依民法第184條第1項後段、第227條規定、93年3月27日第1次股東籌備會議（下稱系爭會議）約定請求伊賠償500萬元（賠償細項詳後述），並為抵銷之抗辯，亦無理由。爰依系爭契約約定、民法第546條、第179條規定，請求上訴人給付126萬4854元，及自102年9月19日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開請求部分，業經前審判決駁回確定，非屬本院審理範圍）。
二、上訴人則以：兩造間就系爭汽車成立類似合夥關係，系爭汽車之出售款應先扣除合夥債務後始得分配；伊就系爭汽車計支出保險費39萬8925元、修繕保養費23萬5337元、稅捐費用12萬1511元（下稱系爭保險稅費），應由被上訴人依出資比例負擔42萬4294元。被上訴人就附表甲編號2至6及附表丙之國內外出差及代墊費用，並未依伊公司相關請款規則申請，自不得請求。又被上訴人自85年3月1日起任職訴外人泛皓企業股份有限公司（下稱泛皓企業公司），並自94年4月起至102年7月17日止於伊公司服務期間，違反競業禁止義務，先後於92年7月3日、同年月8日、99年5月4日依序設立聯波企業股份有限公司（下稱聯波公司）、朝漢科技股份有限公司（下稱朝漢公司）、昆山崇鼎電子有限公司（下稱昆山公司），依民法第184條第1項後段、第227條規定、系爭會議約定被上訴人應賠償伊受讓自泛皓企業公司之債權及伊所受損害，合計500萬元，爰以該500萬元及系爭保險稅費42萬4294元之債權，與被上訴人之請求為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人請求之上開部分，為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人126萬4854元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷一第121頁、第294頁）㈠被上訴人於94年至102年7月17日擔任上訴人之執行副總經理
職務，兩造間之法律關係應為僱傭與委任契約之混合契約。㈡系爭會議紀錄，及被證9所示股東會議紀錄，被上訴人均有親筆簽名同意。
㈢被上訴人於任職上訴人公司期間，即已設立聯波公司、朝漢公司、昆山公司。
㈣上訴人公司自102年5月間要求公司同仁填具「出差機票申請
單」，公司人員出差洽公須先填寫如被證7所示之「出差機票報備單」報備出差行程，並經由董事長葉國清確認後再行開立機票，並且需於3個月內完成請款手續。
㈤兩造確有簽署如聲證3所示簽呈，被上訴人於任職上訴人公司
期間，由兩造共同出資購買業務車輛即系爭汽車，並登記在上訴人名下，且雙方於97年7月17日簽呈約定日後系爭汽車處分之殘餘價值，按原始出資比例分攤。系爭汔車已於102年9月5日以88萬8000元售出，且所有售出之款項均由上訴人受領。
㈥被上訴人於擔任執行副總經理職務，國內外廠商（即臺灣、
大陸及日本）之業務推廣等事宜均屬於被上訴人業務範圍，且因業務需求需時常外出拜訪客戶。
㈦被上訴人因上訴人要求，於100年以日本公民身分申辦末三碼
為897號之手機，通訊費用與網路費用（通訊卡）由日本電信公司分別每月向被上訴人收取。
㈧本院前審即105年度上易字第684號判決認定上訴人應給付被
上訴人126萬4854元本息，以及上訴人就系爭保險稅費42萬4294元不得主張抵銷部分，經最高法院發回後，就此部分，上訴人不再爭執。
五、本件爭點：（本院卷一第122頁）上訴人可否以其對被上訴人有違反競業禁止500萬元之損害賠償債權主張抵銷？爰述之如下：㈠按「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」
、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」民法第184條第1項後段、第227條、第197條分別定有明文。又民法第184條第1項後段所謂之「善良風俗」，係指法律以外之一般社會道德觀念而言，乃不確定及高度抽象的法律概念，其具體化評價之過程，需綜合考量應受保護的各種法益、加害人的行為方式、動機、目的與手段關係，以及受害者被侵害之基本權利等因素以為判斷。
㈡上訴人主張被上訴人自85年3月1日起任職於泛皓企業公司，
並自94年4月起至102年7月止於伊公司服務期間，違反競業禁止義務，先後於92年7月3日、同年月8日、99年5月4日依序設立聯波公司、朝漢公司、昆山公司，依民法第184條第1項後段、第227條、系爭會議約定應賠償伊受讓自泛皓企業公司之債權及伊所受損害，合計500萬元，爰以該500萬元債權，與被上訴人之請求為抵銷等語。惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。
㈢經查：
⒈被上訴人自85年3月1日起至94年4月21日任職於泛皓企業公司
部分：上訴人主張被上訴人違反競業禁止義務，致泛皓企業公司受有損害，泛皓企業公司已將其依民法第184條第1項後段、第227條規定、系爭會議約定所受之一切損害賠償請求權及其他一切衍生債權，全數轉讓予上訴人，上訴人自得請求被上訴人負損害賠償之責等語，並提出債權讓與協議書乙紙為憑（本院卷二第45頁）。惟：⑴依上開債權讓與協議書內容，泛皓企業公司轉讓與上訴人之
債權，係被上訴人自85年3月1日起任職於泛皓企業公司期間（即85年3月1日起至94年4月21日止），因違反競業禁止義務，泛皓企業公司對於被上訴人之損害賠償債權。又依該協議書所載日期，泛皓企業公司係於107年2月12日始將上開債權讓與上訴人，泛皓企業公司將該債權讓與上訴人之前，均未曾對被上訴人行使該債權，此為上訴人所不爭執（本院卷二第88頁）。而被上訴人對該債權復以時效消滅為由加以抗辯（本院卷二第89頁、第133頁），是縱認被上訴人任職於泛皓企業公司期間有上訴人主張之前開侵權行為，泛皓企業公司得對被上訴人主張損害賠償請求權，然該請求權遲至被上訴人自泛皓企業公司離職日（即94年4月21日）起至泛皓企業公司將該債權讓與上訴人之日（即107年2月12日）止，顯已逾民法第197條所規範之10年期間，是上訴人依民法第184條第1項後段所為之主張，自不可採。
⑵上訴人另依系爭會議紀錄之約定主張被上訴人應依該約定負
損害賠償之責，並提出系爭會議紀錄為憑（原審卷一第50至53頁），然依該會議紀錄所載：「為維護新公司將來之正常運作，在制度規範上預先說明會有如下作法：……該股東若為轉業、創業須在辦理離職時與公司簽立競業禁止條款，以確保公司之各項權益。注釋：競業條款（主要訴求）⑴在離職日起算1年內不得從事與泛皓科技（按即上訴人公司）相當之行業。⑵不得將公司多年經營之人脈，事業基礎等，於離職後據為己用或共用。⑶若違反上述原則，泛皓科技所造成之損失有權保留法律追訴權。」等語（原審卷一第51至52頁），足徵系爭會議約定係就上訴人公司股東離職時須簽立之競業禁止條款，而非就被上訴人離開泛皓企業公司時所為之約定，難認被上訴人與泛皓企業公司間就競業禁止有達成任何之合意，尚無從據此認定被上訴人有何違反該約定之債務不履行情事。是上訴人以被上訴人違反競業禁止義務，依上開約定及基於該約定債之關係主張依民法第227條規定請求被上訴人負競業禁止損害賠償之責，亦不足採。
⑶綜此，泛皓企業公司依上開規定、約定對被上訴人既無損害
賠償請求權及其他衍生債權，則泛皓企業公司自無任何債權得轉讓予上訴人。從而，上訴人依民法第184條第1項後段、第227條規定對被上訴人所為之請求，自均無理由，不應准許。
⒉被上訴人自94年4月22日起至102年7月止任職於上訴人公司部分：
⑴上訴人主張被上訴人違反忠實執行職務之義務應依民法第227
條規定負不完全給付損害賠償之責部分：上訴人主張：依系爭會議紀錄已載明泛皓企業公司自上訴人於94年4月22日成立後，即已將該公司之業務移轉予上訴人，自斯時起，因被上訴人違反競業禁止受有損害之主體為上訴人，依民法第227條規定上訴人得以對被上訴人請求之損害賠償債權向被上訴人主張抵銷等語。惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：依系爭會議紀錄如上所示之記載，可知係以上訴人公司股東離職時始須簽立之競業禁止條款，斯時，上訴人公司尚未設立，此有上訴人公司資料查詢表可參（原審支付命令卷第37頁），已難認兩造間業已就被上訴人任職於上訴人公司期間之競業禁止內容達成意思表示合意，況依上訴人員工廖子嫺與被上訴人往來之電子郵件觀之，其中102年8月26、27日廖子嫻所寄予被上訴人之電子郵件各載有：「競業禁止的項目已提供給您了，請您自己先擬稿雙方再協商確認內容」、「麻煩您確認8 月28日下午4 點是否可以再度進行協商，如果您未回覆，我們將無法等待，謝謝」等語（原審卷一第84至86頁），益見兩造間對於是否訂立競業禁止契約、訂立之內容為何均尚未達成合意，尚難認被上訴人已承諾簽訂競業禁止契約，甚或兩造業已簽訂競業禁止契約，是上訴人以被上訴人違反任職期間競業禁止義務之約定為基礎，依民法第227條規定請求被上訴人負賠償損害之責，洵無足採。
⑵上訴人依民法第184條第1項後段請求競業禁止之損害賠償部分：
①按經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為
他人經營同類之業務。但經依第29條第1 項規定之方式同意者，不在此限，公司法第32條定有明文。又公司經理人違反公司法第32條競業禁止之規定者，其所為之競業行為並非無效，但公司得依民法第563 條之規定請求經理人將因其競業行為所得之利益，作為損害賠償（最高法院81年台上字第1453號判例意旨參照）。此乃商號介入權之規定，該請求權之時效，自商號知有違反行為時起，經過2個月或自行為時起，經過1年不行使而消滅，民法第563條第2項亦有明文。次按商號如不行使該介入權，而行使侵權行為損害賠償請求權時（例如：本件上訴人依民法第184條第1項後段所為之請求），雖仍可適用侵權行為損害賠償請求權一般消滅時效之規定，惟須證明商號因之所受之損害，而非以經理人之行為所得利益，作為商號損害賠償之證明，且應合於該侵權行為損害賠償請求權之要件，始符競業禁止與侵權行為損害賠償，二者制度設計上之不同。
②經查：
被上訴人於94年至102年7月17日間擔任上訴人之執行副總經
理職務，並於上開㈡所述期日，先後設立聯波公司、朝漢公司、昆山公司。上訴人所營事業包括機械安裝業、電子材料零售業、機械設備製造業、光學儀器製造業…等（原審支付命令卷第39頁），而被上訴人為聯波公司之董事、昆山公司及朝漢公司之董事長；聯波公司、朝漢公司所營事業包括機械安裝業、精密儀器零售業、機械設備製造業、電子材料批發業…等，昆山公司所營事業則為電子關聯設備及部件、電子設計及開發等（原審卷一第54至55頁、第60至64頁），足見聯波公司、朝漢公司所營事業之上開項目，與上訴人經營者相同，昆山公司所營事業之電子關聯設備及部件項目，與上訴人經營事業之電子材料零售、光學儀器製造項目亦相近似，固應認被上訴人所經營上開公司之業務係與上訴人公司同類之業務。
依友達光電股份有限公司（下稱友達公司）於109年7月6日向
本院提出之陳報狀所載，該公司自94年起至102年7月17日與聯波公司、朝漢公司交易之品項、金額，如本院卷一第357至365頁所示，而於99年5月4日起至102年7月17日止與昆山公司交易之品項、金額，則如本院卷一第367至371頁所示，此有該公司之陳報狀可憑（本院卷一第355頁）。另依南亞塑膠工業股份有限公司（下稱南亞公司）109年7月16日（109）南亞北總字第20A700212B78號函，該公司曾與朝漢公司之交易明細，詳如本院卷一第377至387頁所載，亦有該公司函文可按（本院卷一第373頁）。上訴人據以主張友達公司與聯波公司、昆山公司交易之「TEFLON SHEET」（下稱系爭耗材），係TAB自動壓著機（下稱TAB機台）必需使用之特定耗材，而TAB機台乃泛皓企業公司售予友達公司，被上訴人因競業禁止行為獲取之利益以交易金額10%之利潤計算依序為美金277627元、人民幣560153元；至於南亞公司與朝漢公司之交易，同係TAB機台所需使用之系爭耗材，而TAB機台亦係泛皓企業公司售予南亞公司者，被上訴人因競業行為獲取之利益則為人民幣118903元等語（本院卷一第397至405頁）。查上開金額係友達公司、南亞公司分別與聯波公司、朝漢公司、昆山公司間之交易金額，縱認被上訴人確有因該交易行為獲有利益，然上訴人對於被上訴人所為請求，因考慮被上訴人違反競業禁止請求權之時效依民法第563條第2項規定，僅有2個月或1年，是其所行使之權利，係依民法第184條第1項後段之損害賠償請求權，而非以違反競業禁止商號介入權之規定為之，則揆諸上開⒉①之說明，已難以友達公司、南亞公司上開函文所載之交易金額作為上訴人因之所受損害之計算基礎，上訴人是否因此受有損害，損害與前開交易間之相當因果關係如何，及受損害之金額為何，均應由上訴人加以舉證以實其說。又如上所述，販售TAB機台予友達公司、南亞公司者，係泛皓企業公司，而非上訴人，另泛皓企業公司與上訴人公司均仍存續中，且係各自獨立之不同法人（本院卷第二第51頁、第103頁、111頁），泛皓企業公司販售TAB機台予友達、南亞公司後，該等公司嗣後選擇向聯波公司、朝漢公司、昆山公司購買者，非係TAB機台本身，而係系爭耗材，於自由市場機制商業判斷考量下，其原因可能有多端，不一而足，或有可能因被上訴人之個人因素，然亦有可能係本諸對渠等公司營業較佳利益之考量而購買系爭耗材。況被上訴人之上開行為，縱認與其擔任上訴人公司執行副總經理職務應負僱傭關係之忠實義務有悖，然其違反者，乃係競業禁止義務之違反，此與「法律以外」之一般社會倫理道德觀念所欲規範背於善良風俗之情形（例如預立離婚契約、約定離婚後不得再婚等）究有不同。此外，亦無任何證據足資證明被上訴人有何以不當手段故意搶單或阻止友達、南亞公司與上訴人為交易等背於善良風俗之行為。本院爰審酌上情，及應受保護上開公司間之各種利益、兩造之基本權利，暨競業禁止與侵權行為損害賠償，二者制度設計之不同等因素，認被上訴人前開之行為應非屬於以故意背於善良風俗之方法，加損害於他人之行為。是上訴人依民法第184條第1項後段規定請求被上訴人負損害賠償之責，於法未合，亦不應准許。
⒊準此，上訴人以其對被上訴人有上開之500萬元之損害賠償
債權，主張抵銷，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付系爭汽車出售款項49萬8526元、附表甲編號2至6、附表丙所示費用76萬6328元，合計126萬4854元本息，及上訴人就系爭保險稅費42萬4294元不得主張抵銷部分，此為上訴人所不爭執，已如前述。另上訴人依前開規定、約定以其對被上訴人有500萬元之損害賠償債權，據以主張抵銷部分，則屬無據，不應准許。從而，被上訴人依系爭契約約定、民法第546條、第179條規定請求上訴人給付126萬4854元，及自上訴人收受其律師催告函翌日即102年9月19日（原審支付命令卷第8至11頁、原審卷二第116頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人復請求本院再向友達公司、南亞公司函詢渠等向聯波公司、朝漢公司、昆山公司所採購之系爭耗材是否均係TAB機台之耗材零組件，以及是否公開採購等情（本院卷二第42至43頁），惟該等函詢內容，如上所述，核與本院前開之認定無涉，自無再向上揭公司函詢之必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 湯美玉法 官 古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
書記官 王才生