臺灣高等法院民事判決108年度上更一字第78號上 訴 人 彭金勝訴訟代理人 王俊翔律師複 代 理人 張琬平律師
白佩鈺律師張婷喻律師被 上 訴人 吳溪淞訴訟代理人 黃敬唐律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國104年2月13日臺灣新竹地方法院102年度訴字第581號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國100年1月10日向伊借款新臺幣（以下未註明幣別者同）216萬8,000元，伊於當日委託訴外人翁家鋐連同前欠被上訴人借款310萬元，共526萬8,000元（下稱系爭款項）匯入被上訴人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）新竹東門分行帳戶。詎被上訴人就該借款迄未清償。如認兩造間無借貸關係，被上訴人受領該款，無法律上原因，亦應負不當得利返還責任等情。爰先位依消費借貸、備位依不當得利之法律關係，求為命上訴人給付216萬8,000元及自支付命令送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。經本院104年度上字第384號判決〈下稱前審判決〉廢棄原審判決，並命被上訴人如數給付。被上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人216萬8,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭款項為兩造合夥開設古念堂（未辦理登記之商號名稱），出售訴外人王艷大寄售古董傢俱字畫等所得，伊已提領現金400萬元交付上訴人，以支付王艷大寄售字畫價款200萬元及應付佣金等73萬2,000元，並由兩造各分受利潤126萬8,000元。又倘認伊有欠借款，上訴人自94年8月3日起至98年12月2日向伊借用新竹市第三信用合作社（下稱新竹三信）六家分社甲存帳號第000000000號（下稱新竹三信甲存帳戶）支票，並簽發以新竹三信六家分社為付款人，如附表一、二所示支票38紙（下稱系爭38紙支票），除附表二編號9之9萬元票款為上訴人存入現金與編號22、23之票款12萬元其中2萬元為訴外人即上訴人女友楊秀芬前次現金存入之結餘款外，其餘票款共計554萬6,000元，均為伊以自己華南銀行帳號第000000000000號帳戶或以現金存入伊自己新竹三信六家分社乙存帳號第000000000號帳戶（下稱新竹三信乙存帳戶）後，再以語音轉帳方式匯入新竹三信甲存帳戶，而為代墊支付前述票款，伊得依消費借貸或不當得利，以是項債權與本件債務相抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第131、132頁）㈠上訴人於89年間在新竹市○○路000號經營古念堂字畫店，以買
賣古董家具、字畫為業。94年12月間，被上訴人以新竹市○○路0段000號，申請辦理古念堂有限公司（下稱古念堂公司）之名稱、所營事業、地址變更登記，95年1月22日兩造均於新竹市○○路0段000號、406號1樓、404號2樓-1、2樓-2出席開幕酒會。
㈡被上訴人為古念堂公司之董事。翁家鈜為上訴人之友，為古
念堂字畫店從事字畫拍賣並收取報酬。上訴人另案請求確認其與古念堂公司間股東關係不存在事件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以102年訴字第500號民事判決上訴人勝訴，古念堂公司上訴後，經本院103年度上字第1106號民事判決駁回古念堂公司之上訴，古念堂公司不服二審判決提起上訴，經最高法院106年台上字第47號民事裁定駁回古念堂公司之上訴確定。
㈢古念堂公司於99年10月4日與訴外人李世定簽立合作投資協議
書，並由上訴人擔任古念堂公司之保證人。李世定於99年10月5日匯入600萬元至被上訴人帳戶，被上訴人於同日轉帳210萬元予上訴人。被上訴人於數日後為上訴人贖回100萬元支票乙紙。
㈣翁家鈜於100年1月7日在大陸地區上海市黃埔區中國農業銀行
湖北路支行之帳戶，分別收到人民幣100萬元、人民幣824,377元匯款。翁家鈜再於100年1月10日以地下通匯系統他人名義匯款526萬8,000元至被上訴人在第一商銀新竹東門分行帳戶，被上訴人於同日提領現金400萬元。
㈤上訴人另請求被上訴人移轉新竹市○○路0段000號、406號1樓
房地所有權予上訴人（下稱系爭不動產），經新竹地院101年度訴字第515號判決上訴人勝訴，被上訴人提起上訴，復經本院103年度重上字第699號判決駁回上訴，被上訴人不服再提起上訴，再經最高法院106年台上字第2680號判決原判決廢棄，發回本院續行審理，本院107年度重上更一字第41號判決上訴人敗訴。
㈥兩造互為告訴侵占罪嫌等案件，業經臺灣新竹地方法院檢察
署（下稱新竹地檢署）檢察官102年度偵字第854號、第855號為不起訴處分。上訴人聲請再議後發回續行偵查，復經102年偵續字第75號、103年偵字第5088號不起訴處分，上訴人又聲請再議，經高檢署104年上聲議字第3406號駁回確定（下稱系爭刑案）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠先位主張部分：
上訴人主張被上訴人於100年1月10日向其借款216萬8,000元，其於當日委託翁家鋐連同前欠被上訴人借款310萬元，將系爭款項輾轉匯入被上訴人第一商銀新竹東門分行帳戶等語。被上訴人辯稱兩造合夥經營古念堂公司，上訴人因無力給付依前述合作投資協議書應分擔返還李世定之330萬元，而以「向日葵公雞」「鍾馗」二幅畫（下稱系爭二幅畫）抵付之，系爭款項為古念堂公司出售古董傢俱字畫之所得，其已提領現金400萬元交付上訴人，其餘126萬8,000元為其分售之利潤等語。
⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨參照）。查被上訴人固不否認有收到系爭款項，然否認兩造間有借貸合意，揆諸前揭最高法院裁判要旨，應由上訴人就借貸合意乙節負舉證責任。
⒉上訴人舉下列事證為憑：⑴證人翁家鈜於系爭刑案新竹地檢署偵查時具結證稱：「彭金
勝（即上訴人）於100年1月間叫我匯款給吳溪淞（即被上訴人），彭金勝跟我說吳溪淞要用錢…彭金勝有一筆人民幣（下同）在我這裡，這筆錢的來源是他在大陸投資。彭金勝先匯款給我，再由我匯款給吳溪淞…彭金勝於1月8日匯款185萬元給我…是彭金勝的大陸朋友匯款給我的，我不認識那名朋友…大陸有金錢管制，匯款金額不能超過上限，這些帳戶應該是人頭帳戶，不過我也不確定，我是透過臺商王三德幫我匯款…匯款的款項不是賣畫所得，是彭金勝先匯款給我，我再匯款給吳溪淞」等語，有102年度偵字第855號訊問筆錄影本可稽（見本院104年度上字第384號卷，下稱前審卷，卷一第183、184頁）。翁家鈜復於原審具結證稱：「我是原告（即上訴人）在大陸的執行總監，處理一些書畫拍賣的事情…我受原告委託，他告訴我原來要匯款100萬元（人民幣，下同）給被告（即被上訴人），要我自己問被告的帳號，被告跟我說錢不夠用，我說沒有辦法，錢不是我的，我要被告去問原告，後來原告打電話要我多匯款20萬元，所以我總共匯了120萬元…被告只說要過年了，要用很多錢…當時原告說匯款100萬元給被告，部分是要還他的，部分是要借他的，後來原告叫我多匯款20萬元部分，原告沒有說」等語（見原審卷一第16頁反面、第17頁反面）。翁家鈜再於前審具結證稱：「我的認知我是為上訴人做事，我不是在為公司做事，我沒有勞健保、也沒有薪資。上訴人經營的古董、字畫，我幫他賣字畫，價金扣除我的報酬後，匯款給上訴人。上訴人曾經在100年1月時指示我匯款給被上訴人，我記得在大陸是分三次匯給被上訴人。我記得上訴人要我匯100萬元（人民幣，下同）給被上訴人，但上訴人並未告訴我匯款原因為何。被上訴人說要過年了，100萬元不夠用，要跟我借，我說我沒有錢，要跟上訴人借。後來上訴人又打電話給我要多匯20萬元，且罵我多嘴，意思是說為何要告訴被上訴人去向上訴人借錢…我的帳戶匯入182萬4,377元，是上訴人通知我說，他有錢要匯入我的帳戶，要我幫他管理這筆錢。他沒有告訴我這筆錢的用途。我匯了120萬元給被上訴人，然後上訴人說要給我5萬元（嗣更正為1萬7,000多元），因為我幫他做了一些事情，知道我也很辛苦…其餘20餘萬元，我陸續匯回臺灣給上訴人指定的帳戶…（被證12）該電子郵件確實由我寄發，我向上訴人報告180餘萬人民幣的處理方式……我處理的每筆地下匯兌，事後我都會用電話確認受款人有無確實收到款項」等語（見前審卷二第57頁反面至第59頁），互核前後證述情節相符，且證人翁家鈜經具結在偽證罪擔保下所為證述，足堪採信，從而，堪認證人翁家鈜依上訴人指示而匯給被上訴人之系爭款項，為上訴人之投資所得，非賣畫所得，且系爭款項一部分係還款、一部分係借款等情。
⑵依翁家鈜於100年1月10日寄發予被上訴人之被證12電子郵件
所示（見原審卷一第69頁），翁家鈜的帳戶獲得匯款人民幣182萬4,377元，翁家鈜再分別匯款予上訴人所指定之人即被上訴人人民幣120萬元、訴外人胡秋玉人民幣50萬元、上訴人中國信託商業銀行帳戶人民幣8萬5,000元、「小劉」人民幣2萬2,000元，扣除匯費人民幣150元後，尚餘人民幣1萬7,227元。且依上訴人於中國信託商業銀行100年1月10日交易明細資料所示（見原審卷一第84頁），上訴人之帳戶於當日收受匯款新臺幣37萬3,150元，以匯率1：4.39計算為人民幣8萬5,000元。又證人翁家鈜於前審證稱：「100年1月10日我依上訴人指示匯款給胡秋玉、小劉、中國信託，我不知道原因，但是就小劉部分，我的認知是上訴人要給他用，因為要過年了，小劉也是幫上訴人做事，跟我一樣也是買賣東西，小劉對骨董、家俱雜項比較知悉」等語（見前審卷二第58頁反面）。及證人胡秋玉於前審具結證稱：「於100年1月左右有收到50萬元的匯款，是上訴人的太太即訴外人楊秀芳匯給我，因為我向楊秀芳借錢，約兩年多後我全部還清」等語（見前審卷二第60頁反面、第61頁），並有胡秋玉所有聯邦銀行新竹分行活期儲蓄存款存摺與明細影本可證（見原審卷一第81至82頁）。以及證人劉賜嵩（即「小劉」）於前審具結證稱：「我於100年1月左右，在大陸地區有收到2萬2,000元的匯款，翁家鋐匯給我的，因為我跟翁家鋐都是在幫上訴人處理事情，翁家鋐是在上海、我是在廈門幫上訴人的店做生意，就是介紹傢俱買主」等語（見前審卷二第62頁）。是證人翁家鈜、胡秋玉、劉賜嵩之證述情節，大致相符，可以採信，從而，堪認證人翁家鈜依上訴人指示所為之前揭匯款，均係上訴人與前述證人間之私人財務往來，與被上訴人所謂合夥經營古念堂公司或合夥傢具古董畫作買賣之分配款無關，益證翁家鈜一起辦理之系爭款項之匯款，亦與前述分配款無關，因此，上訴人主張系爭款項為兩造間之借貸往來乙情，更足採信。
⑶又被上訴人於99年10月5日轉帳210萬元予上訴人，被上訴人
於數日後為上訴人贖回100萬元支票乙紙乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），以上合計310萬元，因此，上訴人主張其曾向被上訴人借款310萬元乙節（被上訴人辯稱此310萬元是分配李世定之投資款部分，詳後所述），亦屬有據。⑷據上所陳，上訴人主張其於100年1月10日委託翁家鋐匯款予
被上訴人以清償前述310萬元借款時，被上訴人復表示需資金周轉而向上訴人借款，因此指示翁家鈜匯系爭款項至被上訴人帳戶，其中310萬元是清償前開上訴人積欠被上訴人之債務，216萬8,000元則貸與被上訴人乙情，即屬可取。
⒊被上訴人辯稱：古念堂公司於99年10月4日與訴外人李世定簽
立合作投資協議書，為期1年，上訴人則擔任古念堂公司之保證人，伊遂簽發支票二張、金額各為600萬元及60萬元，交由李世定持有，李世定於99年10月5日匯款600萬元予伊，伊於當日即轉帳210萬元予上訴人作為合夥利潤，再以現金100萬元代上訴人贖回其借用被上訴人名義所簽發之支票乙紙，嗣1年期限屆至，上訴人無法返還310萬元給李世定，遂以系爭二幅畫抵付之，並無上訴人向伊借款310萬元乙事等語，雖提出合作投資協議書影本、被上訴人之存摺與支票影本為憑（見102年度審訴字第354號，下稱審訴卷，第29、33、34頁）。惟查，證人李世定於系爭刑案偵查中具結證述：「這份合作投資契約書是被告（即被上訴人）找我簽的，內容我都有看過，當時彭金勝（即上訴人）已經簽名，但彭金勝沒有來，被告沒有跟我說彭金勝是古念堂的股東，被告說畫有利潤，一方面我要投資，一方面我相信被告，我是投資2幅畫及被告，被告也沒說600萬元是要去買其他骨董或畫，當時我不知道彭金勝是誰……我有提到不論是投資或借貸，我660萬元已經拿到了，這件事就結束了」等語（見新竹地檢署102年度偵續字第75號影卷一第63至64頁），是據前開被上訴人所提文書及證人李世定之證述，僅得證明被上訴人有交付310萬元給上訴人，及古念堂公司與李世定訂立合作投資協議書，並由上訴人擔任該公司之保證人，但尚不足以逕認被上訴人交付此310萬元之原因即為兩造因合作投資協議書所為之分配，且上訴人另案訴請被上訴人賠償將其借給之系爭二幅畫賤價出售之損害300萬元本息，經新竹地院105年度訴字第974號判決、本院107年度上字第1311號判決上訴人勝訴，並認定上訴人並無作價抵債而將系爭二幅畫作所有權移轉被上訴人等情，有本院107年度上字第1311號判決可稽（見本院卷一第591、592頁），而該判決業已確定，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第67頁），益足證明被上訴人交付此310萬元之原因與前述合作投資協議書無關。況前述合作投資契約書之合作期間至100年10月4日止（見審訴卷第29、32頁），故於100年10月4日以後才須返還「投資款」，是上訴人指示翁家鋐於100年1月10日所匯之系爭款項，顯然與前述合作投資契約書無關。因此，被上訴人前開所辯，難認有據。
⒋被上訴人辯稱：兩造合夥開設古念堂公司，上訴人於100年初
時，告知有一美國華僑至古念堂公司購買王豔大所寄售之數件古董傢俱，並支付美金數10萬元至王豔大所有之美國銀行帳戶後，匯款至翁家鋐所有之大陸地區帳戶，再由翁家鋐經由民間匯兌業者匯至上訴人所有之第一銀行帳戶，故翁家鈜於100年1月10日以電子郵件向伊匯報人民幣182萬4,337元之支付情形，並分次匯系爭款項予伊，伊同日提領現金400萬元交付上訴人，是系爭款項為古念堂公司營業所得，應給付伊分配款126萬8,000元云云，上訴人則否認之。經查：
⑴被上訴人固提出系爭不動產之房屋裝修相關合約、設計圖及
估/報價單（見前審卷一第60至73頁）、股份轉讓之股東同意書（見審訴卷第63頁）、邀請函郵資、照片影本（見原審卷一第115、116頁）等，以證明其自94年4月7日起至101年間，長期交付蓋妥印章之整本空白支票簿予上訴人使用，復出資買受系爭不動產供古念堂公司營業用，並負責房屋裝修事宜，復於94年12月5日將對古念堂公司之部分出資額30萬元及原股東即訴外人林淑萍之出資額10萬元讓與上訴人，又於95年1月22日舉辦古念堂公司開幕酒會等情，然上訴人另案請求確認其與古念堂公司間股東關係不存在事件，新竹地院以102年訴字第500號判決上訴人勝訴，古念堂公司上訴後，本院103年度上字第1106號判決駁回古念堂公司之上訴，古念堂公司不服二審判決提起上訴，最高法院106年台上字第47號民事裁定駁回古念堂公司之上訴確定乙情，有前開判決可考（見原審卷一第131至135頁，前審卷二第33至37頁，本院卷一第493至495頁），則前開確定判決之訴訟標的即上訴人並非古念堂公司股東乙節，即具有拘束兩造及本院之既判力，且本院103年度上字第1106號判決已認定被上訴人所辯前述古念堂公司出資額讓與上訴人乙情不足採信，及前開古念堂公司開幕酒會照片不足以證明被上訴人係以古念堂公司董事長身分主持開幕酒會等（見前審卷二第35頁反面、第36頁反面），益證兩造並無合夥開設古念堂公司。另上訴人曾起訴主張系爭不動產為其所出資購買而借名登記在被上訴人名下為由，請求被上訴人移轉系爭不動產所有權予上訴人（見不爭執事項㈤），嗣經本院107年度重上更一字第41號判決上訴人敗訴確定，而該確定判決理由雖提及被上訴人出面購買系爭不動產，係擬供其與上訴人經營古董、字畫買賣使用，兩造均有為系爭不動產支付價金或貸款，並共同使用系爭不動產營業等語（見本院卷一第217頁），然該事件主要爭點係在兩造就系爭不動產是否為借名登記關係，故自應以前述具既判力之上訴人並非古念堂公司股東乙節為據。至於被上訴人長期交付空白授權支票予上訴人使用，原因多端，尚不足逕認兩造間有合夥經營關係。因此，綜上以觀，尚難認被上訴人所辯兩造有合夥經營古念堂公司等情為真正。
⑵又證人王艷大於原審具結證稱：「我與原告（即上訴人）間
古董家具交易在93、94年間就已經全部結清…93年、94年是結清家具部分，之後的交易往來就是畫，沒有家具…結清的意思就是我把家具交給他，他也把錢給我，我就是把家具賣給他…我有在載明『徐悲鴻的鍾魁小鬼壹件，2004年4月11日、新台幣80萬元正』、『徐悲鴻的向日葵雞1件、250萬元』收據上分別簽『5月5日已結清』、『2003年11月6日已付清』並簽名表示已結清，也有在承諾書、古董家具買賣契約書上簽名…雖然96年1月5日合約書中有徐悲鴻鍾魁小鬼、向日葵雞這兩幅畫，但這兩幅畫我早就已經賣給原告了，家具早就已經結清，細節我記不清楚」等語（見原審卷一第97至98頁），並有收據、承諾書、古董家具買賣契約書影本可佐（見原審卷一第105至112頁），足證證人王艷大於於93、94年以後並未出賣家具予上訴人，上訴人自無所謂投資盈餘可言，縱認證人王艷大於96年間再與上訴人訂立畫作買賣契約，亦與被上訴人所辯100年間美國華僑購買古董家具之事宜無涉。⑶證人溫勝裕於前審具結證稱：「我退休之後因我姊夫在美國
作古董生意，我想開始學習作古董生意，所以我就有介紹我姊夫賈台生跟上訴人認識，他們有合作投資，我沒有…賈台生曾於99或100年間因為在大陸籌備設立拍賣公司，但因為法令限制無法設立，所以要把錢匯回美國，遇到困難，問我是否可以處理，我就去問上訴人，上訴人就提供一個在大陸的帳戶給我，說可以把錢轉到臺灣來，我就把該帳戶提供給賈台生，至於該帳戶是否翁家鋐的，因為時間已久我不記得了。我完全不認識翁家鋐…我記得上訴人說那就以800萬元跟賈台生結算，至於實際匯款多少，我不清楚。該800萬元是匯到臺灣，這筆錢是賈台生在大陸籌設的公司結餘款項」等語（見前審卷二第59頁反面至60頁），據此堪認證人翁家鈜的帳戶獲得匯款人民幣182萬4,377元（約新臺幣8百萬餘元），為上訴人與訴外人賈台生於大陸地區投資不成之結餘款，並非兩造合夥開設古念堂公司出賣古董家具之獲利。是被上訴人此部分所辯，亦不足採。
⑷至於證人即被上訴人之房客黃振維固於原審具結證稱：「100
年1月10日下午我陪被告（即被上訴人）去第一銀行領錢…他說領錢的時候怕車子被偷，要幫他看車…被告沒有告訴我要領多少…他領了一袋錢之後，我看好像領了新臺幣（下同）400萬元左右…他說要拿去○○路給原告（即上訴人）…後來開車到○○路…是古念堂古董店…他說200萬元給原告，另外200萬元給台北的王艷大…他們之前向王艷大拿畫，但是還沒有付錢，所以才要付錢給王艷大…當天下午大約一點多車子開到古念堂門口…被告就過去，我在車上看到被告從那一袋拿錢出來給原告，我在車上聽不到他們的對話，但是因為是落地玻璃窗所以看得到他們…後來被告就拿空袋子出來」等語（見原審卷一第34頁反面至第35頁反面），惟黃振維既未與被上訴人一同進入銀行領款，被上訴人復未告知黃振維領款金額，則黃振維即不可能知悉被上訴人所領得款項之確實金額，故黃振維之證言，尚難採信。又被上訴人於系爭刑案偵查中辯稱：直接把現金給上訴人，沒有用年皮紙袋裝，當時店裡還有張伯胤云云，有新竹地檢署102年度偵續字第75號訊問筆錄影本可稽（見前審卷一第196頁），然證人即上訴人之受僱人張伯胤於系爭刑案偵查中證稱：「沒有在店裡看過被告（即被上訴人）拿錢給彭金勝（即上訴人），我有看過彭金勝拿錢給被告，但沒看過被告拿錢給彭金勝。」「（問：被告說在100年1月10日在古念堂他拿400萬元給彭金勝？）沒有。400萬元數字很大，且我從來沒有看過被告拿錢給彭金勝」等語，亦有同上偵查案件訊問筆錄影本可證（見前審卷一第199頁），則據此堪認被上訴人並未交付400萬元現金予上訴人。
⑸上訴人另向新竹地檢署告訴被上訴人涉犯詐欺等罪嫌，雖經
檢察官處分不起訴，並於理由中認定兩造在古念堂公司內部應有相當程度之合作或往來關係等語，有102年度偵續字第75號、103年度偵字第5088號不起訴處分書可稽（見前審卷一第47頁反面）。嗣經上訴人聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署處分駁回，並於理由中認定上訴人若未同意擔任古念堂公司股東，職稱為經理，並由被上訴人擔任董事長，衡情被上訴人顯無在上訴人面前公然以該店老闆自居之可能，是上訴人指稱係與被上訴人涉訟始知其設立古念堂公司，係被上訴人偽造其簽名於股東同意書等情，尚無可信等語，固有104年度上聲議字第3406號處分書影本可按（見前審卷二第44頁）。惟查上開處分書係就被上訴人是否涉嫌詐欺等犯行加以認定，並非就兩造是否互約出資以經營共同事業而訂立合夥契約加以論斷，且無拘束本院之效力，故據此尚不足以認定兩造合夥開設古念堂公司。
⑹上訴人主張古念堂公司於99年、100年所核定之營業額均為零
元，故自始未營業、不曾繳稅等情，業據提出古念堂公司99年度未分配盈餘申報核定書、100年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細表核定書及100年度營利事業所得稅結算申報核定通知書為證（見審訴卷第20至22頁），堪信為真正，則古念堂公司於99年、100年既無營業所得，益證系爭款項非屬古念堂公司出售古董傢俱或畫作之獲利。⑺綜上，被上訴人前揭所辯不足採信，洵堪認定。⒌上訴人得否請求被上訴人返還216萬8,000元？
綜上以觀，上訴人主張兩造有消費借貸之合意，上訴人並有交付金錢216萬8,000元乙情，足認為真正。又上訴人自承兩造未約定清償期（見支付命令卷第4頁），依民法第229條第2項、第3項、第478條規定，消費借貸未定返還期限者，借用人於貸與人定1個月以上之相當期限催告仍未給付者，自期限屆滿時始負遲延責任，而上訴人聲請支付命令請求被上訴人，即發生催告之同一效力，因此，上訴人依消費借貸法律關係，得請求被上訴人返還借款216萬8,000元，及自支付命令送達1個月後即102年8月17日（於102年7月17日送達被上訴人，見支付命令卷第15頁之送達證書）至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒍被上訴人得否以554萬6,000元債權主張抵銷？⑴查上訴人主張被上訴人於原審爭點整理時未將抵銷列為爭點
，係於原審法院闡明失權效後始提出，顯為逾時提出攻擊防禦方法，亦無民事訴訟法第447條但書各款事由，故被上訴人提出抵銷抗辯並不合法，應予以駁回云云。經查，民事訴訟法第447條係有關未於一審提出之攻擊防禦方法原則上不得於二審提出之規範，而被上訴人於原審103年10月30日、103年12月9日已提出抵銷抗辯，有被上訴人之「民事答辯（七）狀」、「民事答辯（八）狀」可稽（見原審卷一第189頁，卷二第26頁），自無該條規定之適用。且並無證據顯示被上訴人之抵銷抗辯有延滯一審即原審訴訟之終結。因此，上訴人前開主張，難認有據。
⑵按債務人自認債務發生原因之事實而主張債務已因清償而消
滅，應由債務人就該清償之事實負舉證責任（最高法院107年度台上字第1937號民事判決 ）。查被上訴人抗辯上訴人向其借用系爭38紙支票，其對上訴人有借款或不當得利債權，得與上訴人之債權相抵銷等語，上訴人固不否認有借用上訴人票據使用（見本院卷一第568頁），惟主張將票款以現金方式交付上訴人或以現金存入被上訴人之新竹三信甲存帳戶，已全數清償等語，自應由上訴人就清償之事實負舉證責任。
⑶上訴人主張被上訴人於新竹地檢署101年度他字第1420、1454
號101年7月3日之偵查庭已明確表示「華南銀行及三信支票無需追究」，顯見被上訴人根本沒有為上訴人代墊票款一事云云，惟查，系爭刑案係被上訴人就上訴人尚未使用之其所有華南銀行與新竹三信之空白支票，對上訴人提出侵占刑事告訴乙節，有被上訴人之刑事告訴狀、新竹地檢署101年度他字第1420、1454號101年12月24日偵查筆錄可證（見本院卷一第479至490頁），故不包含系爭38紙支票在內，是已難認被上訴人有在系爭刑案中提及系爭38紙支票事宜。又上訴人所提新竹地檢署101年度他字第1420、1454號10年11月30日、101年7月3日、101年8月7日、101年12月24日偵查筆錄（見本院卷一第151至165頁），均未見被上訴人有提及不對上訴人追究系爭38紙支票乙事，且本院依上訴人聲請，勘驗前開101年8月7日偵查錄音光碟，結果為「14：50：00以後，檢察官請吳溪淞在筆錄上關於收到彭金勝當庭交付華南銀行支票的位置簽名（更上證3第2頁第1行），並且告知在場當事人及律師『看看筆錄內容是否是剛剛講的意思』，當事人及律師都沒有回答即自行離去，錄音就結束。」等語（見本院卷一第170頁）；及勘驗前開101年7月3日偵查錄音光碟，結果為「檢察官說：…你的告訴狀寫的是說華南大眾分行有16張支票，另外你說，三信六家分社的支票是，所以這部分你毋須追究…。」「吳溪淞說：對，但是他要保證那些票不能流出。」「檢察官：所以你目前就是只有告這個部分，是不是。」「吳溪淞說：對。」等語（見本院卷一第509、510頁），是被上訴人已表明不追究部分是尚未流通在外部分，與系爭38紙支票早已簽發並兌現，明顯不同。因此，上訴人前開主張，顯屬無據。
⑷上訴人復主張被上訴人於系爭刑案新竹地檢署102年度偵字第
854號、102年度偵字第855號偵查時，檢察官曾當庭訊問被上訴人關於上訴人曾經所借用之支票是否全數皆已清償完畢，被上訴人亦當庭承認票款皆無問題，從而，檢察官給予上訴人不起訴處分，被上訴人亦未再議云云，然上訴人並未舉證以實其說，且前述偵查案件之不起訴處分書僅提及被上訴人就上訴人稱其餘票據遺失一節無意見（見前審卷一第157頁），況被上訴人於系爭刑案係針對上訴人尚未簽發之空白支票為刑事告訴，與系爭38紙支票係數二回事，因此，上訴人前開主張，亦屬無據。
⑸上訴人又主張其因不擅處理銀行事務，故為省事而常請被上
訴人協助處理其之帳務，包含匯款等銀行事務，被上訴人因此製作原證22的帳目，依原證22可知，長期以來皆是其以現金交付或「匯款」方式支付其向被上訴人借用之支票，並無被上訴人為上訴人代墊票款之情形等語，被上訴人則辯稱原證22係記載其自己之帳務，非上訴人之帳目等語。經查，上訴人雖主張新竹地院101年度訴字第515號民事判決認定原證22為上訴人之帳目等語，並提出該判決為憑（見原審卷一第
167、168頁），為被上訴人所否認，然該事件之本院107年度重上更一字第41號確定判決之理由，並未認定原證22為上訴人之帳目或系爭38紙支票之票款為上訴人所清償等情（見本院卷一第216頁），此外，上訴人並未舉證以實其說。且原證22記載之日期與金額，與附表一相同者為：編號一「94/10/30票號0000000小計300,000元」、編號二「94/11/20計200,000元」、編號三「95年1月22計500,000元」、編號四「95/1/25計500,000元」、編號五「95/3/30計20,000元」；編號六「95/4/10計27,000元」；編號七「95/4/15計150,000元」；編號八「95/4/20計300,000元」，以及與附表二相同者為：編號十二「95年4月25日票款82,000元」；編號十三「95年4月28日票款100,000元」，以上總計金額為217萬9,000元等情，有原證22可稽（見原審卷二第9至14頁），縱認原證22可證明上訴人已清償前開票款217萬9,000元（僅係假設，並非矛盾），然附表一及附表二之系爭38紙支票仍有347萬7,000元未清償（5,656,000－2,179,000＝3,477,000），仍足以被上訴人抵銷本件借款債權216萬8,000元，併此敘明。
⑹另被上訴人辯稱系爭38紙支票，除附表二編號9之9萬元票款
為上訴人存入現金與編號22、23之票款12萬元其中2萬元為訴外人即上訴人女友楊秀芬前次現金存入之結餘款外，其餘票款共計554萬6,000元，均為其以自己華南銀行帳號第000000000000號帳戶或以現金存入自己新竹三信乙存帳戶後，再以語音轉帳方式匯入新竹三信甲存帳戶，而為代墊支付前述票款等情，業據提出新竹三信甲存帳戶對帳單、華南銀行帳戶往來明細表暨對帳單、新竹三信乙存帳戶之存款條、系爭38紙支票之票根、新竹三信乙存帳戶之存摺封面為證（見本院卷一第393至431、437至441頁，原審卷一第240頁），經核對除附表一編號6之2萬7,000元及附表一編號1之2萬元票款，非由被上訴人之新竹三信乙存帳戶00-0000000轉入清償；與附表一編號13之20萬元票款，未見清償來源，然上訴人未能先舉證以實其說，堪認被上訴人所辯足堪採信；以及扣除附表二編號9之9萬元與編號22、23之票款12萬元其中2萬元部分，為被上訴人為自承，從而，益證上訴人並未清償該等部分之票款554萬6,000元。
⑺綜上，上訴人未能舉證證明其有將系爭38紙支票票款以現金
方式交付被上訴人或以現金存入被上訴人之新竹三信甲存帳戶等情，是堪認被上訴人為上訴人代墊系爭38紙支票之票款其中共529萬9,000元，而上訴人長期向被上訴人借用新竹三信甲存帳戶等之空白支票，被上訴人並於上訴人未能將票款存入新竹三信甲存帳戶時，代墊該等票款，足以推認兩造間有上訴人需兌現票款而未能存入票款時，向被上訴人借貸該等款項，而由被上訴人存入該等票款以代交付之合意存在，因此，堪認被上訴人得依消費借貸法律關係，以是項債權與本件借款債務相抵銷，經抵銷後，被上訴人對上訴人所負之216萬8,000元借款債務即歸消滅。從而，上訴人先位之訴，依消費借貸之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人216萬8,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由。
㈡備位主張部分
查上訴人交付被上訴人216萬8,000元係基於兩造間消費借貸契約，已如前述，並非無法律上原因，係因被上訴人主張抵銷而消滅，因此，上訴人備位依不當得利之法律關係，請求上訴人給付216萬8,000元及自支付命令送達翌日起算法定遲延利息之判決，即無理由。
五、綜上所述，上訴人先位依消費借貸、備位依不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人216萬8,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 趙伯雄法 官 賴秀蘭附表一：被上訴人為抵銷抗辯之票款債權（即被證19、見原審
卷一第227頁）編號 發 票 日 票 號 金 額 1 94年10月30日 0000000 300,000 2 94年11月20日 0000000 200,000 3 95年1月22日 0000000 500,000 4 95年1月25日 0000000 500,000 5 95年3月30日 0000000 20,000 6 95年4月10日 0000000 27,000 7 95年4月15日 0000000 150,000 8 95年4月20日 0000000 300,000 9 98年10月5日 0000000 230,000 10 98年10月15日 0000000 150,000 11 98年10月15日 0000000 110,000 12 98年11月15日 0000000 200,000 13 98年12月2日 0000000 200,000 總計 2,887,000附表二：被上訴人為抵銷抗辯之票款債權（即被證23、見原審
卷二第29頁）編號 發票日 票號 金額 1 94年8月3日 0000000 20,000 2 94年8月12日 0000000 70,000 3 94年9月5日 0000000 200,000 4 94年9月22日 0000000 160,000 5 94年9月30日 0000000 100,000 6 94年9月30日 0000000 110,000 7 94年10月20日 0000000 100,000 8 94年10月25日 0000000 232,000 9 94年11月18日 0000000 90,000 10 95年3月6日 0000000 100,000 11 95年3月31日 0000000 100,000 12 95年4月25日 0000000 82,000 13 95年4月28日 0000000 100,000 14 95年9月18日 0000000 20,000 15 95年9月18日 0000000 75,000 16 95年9月25日 0000000 85,000 17 95年10月2日 0000000 150,000 18 95年10月24日 0000000 31,500 19 95年10月25日 0000000 113,500 20 95年10月25日 0000000 190,000 21 95年10月27日 0000000 300,000 22 95年11月30日 0000000 50,000 23 95年11月30日 0000000 70,000 24 95年12月25日 0000000 100,000 25 95年12月28日 0000000 120,000 總 計 2,769,000正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 12 月 3 日
書記官 林淑貞