臺灣高等法院民事判決108年度上更三字第142號上 訴 人 許又心訴訟代理人 周志安律師複 代理人 謝志明律師
劉琦富律師被 上訴人 祭祀公業法人新北市許通伴法定代理人 許明福訴訟代理人 王志超律師
李國仁律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國103年4月7日臺灣新北地方法院102年度訴字第2889號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於民國109年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人即上訴人祖父許呆人為被上訴人之派下員，死亡時無男系子孫，繼承人僅有未出嫁之養女即訴外人許謹。許謹死亡時，繼承人為上訴人，時年9歲，依法應享有派下權。詎被上訴人竟未將上訴人載入派下員名冊，致上訴人之派下員資格存否不明確，法律地位陷於不安等情。爰依祭祀公業條例第4條第2項、第17條規定，請求確認上訴人對被上訴人之派下權存在等語。
二、被上訴人則以：依戶籍謄本所載，許謹先為訴外人許丁波之家屬，後改同居，再改養女，顯係嗣後透過訴外人許謹養母許張嬌與許丁波合意成立收養關係，解釋上應認係合意終止許謹與許呆人間之收養關係，此由許謹為許丁波之養女已登載在戶口名簿，可知戶政機關已依必要程序檢視書面資料，許丁波與許謹間確實成立合法收養關係；又上訴人於76年2月27日更正戶籍登記，未提出任何證據，非屬戶籍法第22條登記錯誤之情，仍應循民事訴訟程序，再持相關判決為更正登記；上訴人無祭祀許姓祖先之事實，復未經派下員同意，且已出嫁，自無從取得被上訴人派下權等語。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服提出上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人對被上訴人之派下權存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項如下(見本院卷第71頁)：㈠許貓据與其他許氏宗親共同籌撥財產創設祭祀公業即被上訴
人，作為子孫共有並祭祀之用。許貓据育有4子，許呆人為許貓据之三男，許呆人於12年1月28日（日據時期大正12年1月28日）與許張嬌結婚，上訴人之母許謹於15年5月8日（即日據時期大正15年5月8日）由許呆人收養，許呆人於26年1月11日（日據時期昭和12年）死亡。上訴人原名乙○○，嗣改名甲○○（原審卷第11-26、28-29、58-59、95頁）。
㈡光復前許謹曾以續柄欄「同居寄留人」與許丁波同一戶籍；
光復後之戶籍謄本記載許張嬌另有配偶許丁波。許謹之除戶謄本記載「民肆拾貳、壹、捌自台北市古亭區永寬里16鄰遷入養父許丁波、養母許張嬌…」，其稱謂為「養女」。許謹於52年1月22日死亡，上訴人於76年2月27日，向臺北○○○○○○○○○○○○申請更正許謹之養父姓名為許呆人（上字卷第111、136-137頁、原審卷第95頁）。
㈢被上訴人之派下員有許崑義之女許君子（招夫蔡健儀）；許
乞食之養女許加（招夫許萬成）；許朝和之養女許雲蓮（招夫廖先惠）；許看之養女許阿員為派下員（原審卷第28、29頁、上字卷第195、196頁）。
㈣被上訴人曾於87年3月19日向臺北縣永和市公所提出申請書，
略載「…，經發現尚有派下員，許阿員女士遺漏，未列入本公業派下員名冊，茲經本公業派下全員過半數同意書，同意補列，請准予公告，發給補列後派下員名冊」等語（上字卷第140-148頁）。
五、本院之判斷兩造均同意簡化本件爭點為：上訴人主張確認其為被上訴人之派下員是否有據？（見本院卷第72頁），茲分述如下：
㈠按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。
無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，祭祀公業條例第4條第1、2項定有明文。查，被上訴人創立於前清咸豐3年，係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，斯時並未有規約，後於101年12月16日訂立規約，許呆人為被上訴人之派下員等情，有祭祀公業許通伴簡冊可按（見原審卷第11-13頁）；嗣許呆人於26年1月11日死亡時，除許謹為其養女外，並無其他男系子孫(見更一卷第121頁背面)，許謹亦未出嫁，依前揭規定，許謹因繼承取得派下權，此為兩造所不爭執(見本院卷第234頁)，足認許謹於許呆人死亡時，因繼承而成為被上訴人派下員。㈡被上訴人雖抗辯許謹已出養予許丁波，不具有派下員資格云云，然查：
⒈許謹之戶籍登記簿上固登載「民國42年1月8日自臺北市古亭
區永寬里十六鄰遷入養父許丁波養母許張嬌」，於52年1月22日死亡，稱謂為「養女」(見上字卷第122頁）；惟上訴人業於76年2月27日，向台北○○○○○○○○○○○○申請更正許謹之養父姓名為許呆人，並由該戶政事務所准予更正登記，有新北○○○○○○○○108年12月24日函文暨所附更正登記申請書、台北○○○○○○○○○○○○簡便行文表、戶籍謄本可按(見本院卷第123-126頁、上字卷第124頁)，且因許謹與許呆人間收養關係並未終止(理由詳如後述)，堪認上訴人於76年2月27日申請更正許謹之養父為許呆人，核與事實相符。
⒉另查：
⑴按日據時期臺灣民事習慣養親以男子為原則，收養子女得不
與配偶共同為之，然收養之效力及於配偶（最高法院108年度台上字第1425號民事判決意旨參照）。許呆人與許張嬌於大正12年1月28日結婚，大正15年5月8日許謹(大正12年9月16日生)養子緣組入戶，由許呆人收養(見不爭執事項㈠、原審卷第21頁)，依前揭說明，其收養效力及於許張嬌。
⑵又依日據時期之台灣習慣，收養關係之終止，以養親與養子
協議終止收養關係，如養親死亡者，則得由養家之戶主與養子為之，雙方當事人須有意思能力，且其意思無瑕疵始可；故養子未滿15歲者，其收養關係之終止，固可由本生家之父母與養親，如養親死亡者，徵求養家戶主之同意而協議終止，養子在15歲以上，該養子必須有意思能力，然仍須有協議終止之事實如足當之(台灣民事習慣調查報告第177頁，見本院卷第243-244頁)。是日據時期養親死亡，其與養子女間之收養關係並未消滅，尚需有協議終止之事實，而許呆人於26年（昭和12年）1月11日死亡後，許張嬌於昭和13年3月3日自臺北州海山郡中和庄璋和字瓦瑤百八十五番地分家為戶主，許謹仍為「養女」(見本院卷第94頁)；許張嬌、許謹於昭和17年3月20日寄留許丁波為戶主之臺北市川端町七十二番地，許謹之記事欄記載「母卜共二寄留」（見上字卷第111、113頁、本院卷95、98-99頁）；許謹於昭和17年（31年）6月11日轉寄留許張嬌為世帶主之川端町七十一番地，續柄欄亦為「養女」（見上字第000-000頁），再轉寄留戶主為陳依祺之川端町二百二番地，許謹之記事欄猶記載「母卜共二寄留」（見本院卷第96頁、上字卷第109、114頁），可知許謹於許呆人死亡時，年為14歲，不具意思能力，迄於昭和17年（31年）許謹仍為許張嬌之養女，並未有許謹本生父母與許張嬌終止許謹與許呆人之收養關係，抑或有許謹養家之戶主同意終止許呆人與許謹間之收養關係之記載，許謹年滿15歲後亦無從與已死亡之許呆人協議終止收養關係，故許呆人死亡後之日據時期，許謹與許呆人間之收養關係並未因協議終止而消滅。
⒊又按養父母與養子女之關係，得由雙方同意終止之。前項終
止，應以書面為之，19年12月26日施行之民法第1080條定有明文。查：
⑴許張嬌於35年1月1日由戶長許水治以其為許丁波之妻一併申
請設籍於臺北縣○○鄉○○村○○路00號（見上字卷第121頁、本院卷第105-106頁)；許謹於光復後曾設籍上開許水治為戶長之戶籍地，稱謂家屬（見上字卷第121頁）；許謹後於42年1月6日遷出上開中和鄉址，遷入戶長林乃呈之臺北市古亭區址(見上字卷第118頁)，再於42年1月8日自上開古亭區址，遷入許丁波為戶長之上開中和鄉址，稱謂原為家屬、同居，後劃掉更改為養女；事由記載「民國42年1月8日自臺北市古亭區永寬里十六鄰遷入本籍地台北縣養父許丁波養母許張嬌」（見上字卷第119頁、本院卷第109頁）；許謹於52年1月22日死亡除戶，稱謂為養女(見上字卷第122頁），有許謹、許張嬌之日據時期迄今之戶籍謄本可憑（見本院卷第85-121頁、上字卷第106-123頁）。
⑵中和戶政事務所109年1月22日函文內容略為：戶役政資訊系
統查詢結果未查得許張嬌與許丁波結婚日期及相關資料，亦查無2人於日據時期登載為夫妻之資料等語(見本院卷第197頁)，核與許張嬌前揭日據時期戶籍謄本僅記載其為許水治、許丁波同居寄留人(見本院卷第97-99頁)，於35年1月1日戶籍登記申請書始記載為許丁波之妻(見本院卷第105頁)相符，顯見許張嬌於日據時期尚未與許丁波結婚，迄至35年1月1日後始有婚姻關係。
⑶承上可知，許張嬌與許丁波結婚後，許謹仍以許張嬌之養女
身分先設籍於許水治之中和鄉址，稱謂記載為家屬，嗣後於42年1月8再遷入許丁波為戶長之上開中和鄉址，斯時許謹已年約30歲，具行為能力，依前揭規定，養父母與養子女之關係，得由雙方同意終止之，然許呆人業已死亡，許謹無法對許呆人為終止收養關係之意思表示，依法無從經雙方同意終止收養關係，可知許謹與許呆人間之收養關係仍存在，並未消滅。
⑷至被上訴人抗辯許謹經許張嬌同意更為許丁波養子女，前與
許呆人間收養關係視為合意終止云云。然按收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限，19年12月26日施行之民法第1079條定有明文。查，依前述，最早記載許丁波為許謹養父之日期為42年1月8日，斯時許謹已成年，有行為能力，其養母依法不得代為意思表示，自無因許張嬌之同意出養予許丁波，而解為合意終止許呆人與許謹間之收養關係之適用；況，許謹或許張嬌之戶籍謄本均未有許謹與許呆人終止收養關係之記載，核與中和戶政事務所108年11月29日函文所載，未查得許謹與許呆人終止收養之登記資料相符(見本院卷第45頁)，益徵許謹與許呆人間收養關係仍存在。
⑸再按有配偶者，收養子女時，應與其配偶共同為之；除前條
規定外，一人不得同時為二人之養子女，19年12月26日施行之民法第1074條、第1075條分別定有明文。查，依前述，許謹雖於42年1月8日自上開古亭區址遷入許丁波為戶長之上開中和鄉址時，稱謂原為家屬、同居，劃掉更改為養女，並記載42年1月8日自臺北市古亭區永寬里十六鄰遷入本籍地台北縣養父許丁波養母許張嬌等語（見上字卷第119頁、本院卷第109頁），然許謹與許呆人間之收養關係仍繼續存在，已認定如前，揆諸前揭規定，許謹不得同時為許丁波之養女，故戶籍謄本上縱曾記載許丁波為許謹之養父，其收養因違反斯時施行民法第1075條規定而無效。
㈢另按派下權之繼承，因派下員死亡而開始，則繼承人是否因
繼承而取得派下權，當以派下員死亡發生繼承事實之時點定之。又祭祀公業條例第4條第2項規定之「派下員無男系子孫」，係指派下員死亡發生繼承事實時，並無男系子孫繼承而言。當派下員死亡時，由其未出嫁之女因繼承而取得派下權，女子其後出嫁者，該出嫁事實發生於祭祀公業條例施行前，除非規約另有規定，否則原有派下權不因出嫁而喪失（最高法院107年度台上字第1040號民事判決意旨參照）。查，依前述，許謹於許呆人26年1月11日死亡時，已取得派下權，嗣後上訴人於許謹死亡時，年僅9歲(見本院卷第113-114頁)，並未出嫁，亦因此取得派下權，嗣後雖於祭祀公業條例施行前之64年2月14日與陳永義結婚，然斯時被上訴人並無規約約定因事後出嫁而喪失派下權，依前揭說明，上訴人自亦因繼承而取得派下權。
㈣至被上訴人抗辯上訴人並無祭祀事實，亦未經權派下員同意
云云，惟查，祭祀公業條例第4條第1項規定，條例施行前已存在之公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。原則上應以男系子孫為派下員。又同條第2項規定，派下員無男系子孫，其女子未嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。因此例外情形如無男性繼承人，則女性繼承人或其所生男子亦得為派下員。同條第3項規定，派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。故原則上當派下員無男性繼承人時，則女性繼承人或其所生男子得為派下員；但派下員有男性繼承人時，女子、養女、贅婿例外地經派下員同意時，亦得為派下員。依前述，被上訴人為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，並無規約，迄至101年12月16日始訂立規約，為兩造所不爭執(見本院卷第236頁），則派下員資格即應依祭祀公業條例第4條規定認定，而上訴人係因前揭條例第4條第2項規定成為派下員，自無應提出祭祀事實或經全體派下員同意始具有派下員資格之適用，被上訴人前揭所辯，不足為採。
六、綜上所述，上訴人主張依祭祀公業條例第4條第2項規定，請求確認其對被上訴人之派下權存在，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 馬傲霜法 官 林玉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。