臺灣高等法院民事裁定108年度上字第1408號上 訴 人 財團法人立大基金會法定代理人 陳采婕
藍佩芸林文賢被 上訴人 林家慶訴訟代理人 林尚毅上列當事人間返還贈與物等事件，上訴人對於中華民國108年10月1日臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第166號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之，如當事人之法定代理人業經法院查明，且經其向法院表明身分及請求意旨，自難認原告或被告未由法定代理人合法代理。本件被上訴人起訴時，以訴外人林順昌為上訴人法定代理人（原審卷第7頁）。查：
㈠、上訴人聲請變更登記第3屆董監事為董事長陳采婕等人，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）登記處以上訴人應先經法院裁定准許變更確定後，始得聲請變更登記，經命補正而未補正，於民國106年12月4日以106年度法登他字第58號（下稱第58號）處分書駁回聲請等情，經本院調閱第58號卷查閱明確（該卷第5、9、30及31頁）。按為維持財團之目的或保存其財產，法院得因捐助人、董事、主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，變更其組織。民法第63條定有明文。則上訴人前開組織之變更未經法院裁定准許，復未辦理變更登記，依前開規定，上訴人董監事無從認為已改選任為第3屆董監事即董事長陳采婕等人。
㈡、上訴人經選任之第2屆董監事為董事長林順昌、常務董事即被上訴人、董事藍珮芸、林正明、林文賢、羅麗花、陳采婕及監察人林智儒，並於99年12月27日經宜蘭地院登記於法人登記簿等情，有宜蘭地院99年12月28日宜院瑞登字第28622號公告在卷可考（宜蘭地院99年度法登他字第80號，下稱第80號，該卷第45頁）。惟：
１、按上訴人捐助章程第24條：凡犯罪經判決6個月以上確定者，不得擔任本會董事及各種職務，在職董事或職員應解除其職務，但過失犯不在此限（第80號卷第37頁）。而林順昌因犯業務侵占罪及行使偽造私文書罪，經本院於101年5月23日以100年度上訴字第3526號判處應執行有期徒刑1年10月，並經最高法院於101年10月31日以101年度台上字第5540號駁回林順昌上訴而確定等情，為本院調閱該案卷宗核閱明確。則依上開規定，林順昌已當然解除其董事長職務，自非上訴人董事長，於本件起訴時即108年4月12日不能作為上訴人法定代理人。又被上訴人前因犯詐欺得利罪，經臺灣臺北地方法院於100年7月20日以99年度易字第3545號判處有期徒刑1年，並經本院於100年12月30日駁回上訴確定等情，有本院被告前案紀錄表及上開案件判決在卷可考（本院卷二第232、235、253頁）。依同一規定，被上訴人亦當然解除上訴人常務董事職務，於本件起訴時已非上訴人常務董事。再者，林正明於105年10月15日具狀辭任乙情，有第二屆董事辭任書在卷可考（第80號卷第62頁），而羅麗花於104年9月23日已歿，有其戶籍謄本在卷可查（本院108年度聲字第620號，下稱第620號，該卷第13頁），是於本件起訴時，林正明及羅麗花亦非上訴人之董事。
２、從而，於本件起訴時仍為上訴人董事僅為藍珮芸、林文賢及陳采婕（下稱陳采婕等3人）。又陳采婕等3人已以上訴人法定代理人身分表明上訴之意，有108年11月8日民事上訴補充理由狀在卷可考（本院卷一第23至25頁）。依前開說明，本件上訴人法定代理人應為陳采婕等3人。再者，本件起訴時之法定代理人即誤列為無代理權之林順昌，並非起訴後法定代理人代理權消滅之情形，自無民事訴訟法第170條所定訴訟程序應當然停止之情事，併予敘明。
二、按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之。向第二審法院上訴，依第77條之13及第77條之14規定，加徵裁判費十分之五。民事訴訟法第444條第1項前段、第77條之16第1項前段分別定有明文。又當事人起訴或提起上訴以預納審判費為必須具備之程式，欠缺此程式經審判長限期命其補正，該當事人逾限仍不遵行者，即應認其起訴或上訴為不合法。
三、上訴人對於108年10月1日宜蘭地院108年度訴字第166號第一審判決提起上訴，應徵第二審裁判費新臺幣50,356元，惟未據上訴人繳納。本院乃於109年2月17日裁定命上訴人於裁定送達後5日內補正，該裁定業於109年2月24日送達上訴人，此有上開裁定及送達證書可稽（本院卷二第211至215頁）。
上訴人雖聲請訴訟救助，惟經本院於108年12月31日以108年度聲字第620號裁定駁回確定，有該事件卷宗在卷可憑。乃上訴人迄未遵期補正上訴裁判費，有本院裁判費或訴狀查詢表足憑（本院卷二第223頁），其上訴自非合法，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 邱靜琪法 官 藍家偉正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
書記官 戴伯勳