臺灣高等法院民事判決 108年度上字第144號上 訴 人 台灣電力股份有限公司台北西區營業處法定代理人 蔡志孟訴訟代理人 徐則鈺律師被 上訴 人 張峻源訴訟代理人 蕭仁杰律師
游泗淵律師被 上訴 人 陳志賢上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
107 年11月23日臺灣新北地方法院107 年度訴字第1443號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於108 年7 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰叁拾伍萬壹仟零肆拾玖元，及被上訴人張峻源自民國一百零七年七月二十日起、被上訴人陳志賢自民國一百零七年八月八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴及假執行之聲請，均駁回。
變更之訴訴訟費用，由上訴人負擔百分之三十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、請求之基礎事實同一者，得於第二審為訴之變更，此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定自明。
又原告於判決確定前以言詞撤回訴之一部，記載於筆錄，經已為本案言詞辯論之被告同意，或未到場之被告經送達該筆錄，逾10日未異議者，即生撤回之效力，此參同法第262 條第1項、第4 項規定亦明。
二、上訴人於本院，將其原來先位依共同侵權行為規定，請求被上訴人連帶給付、備位依不當得利規定，請求被上訴人為不真正連帶給付之預備合併訴訟，變更為選擇合併訴訟，而依共同侵權行為、不當得利規定，請求擇一命被上訴人為不真正連帶給付之判決（見本院卷第90頁），核屬基於同一基礎事實所為訴之變更，應予准許。
三、嗣上訴人以言詞撤回變更後之共同侵權行為訴訟標的，記明筆錄，經被上訴人張峻源同意（見本院卷第166 頁），被上訴人陳志賢經送達筆錄（見本院卷第179 頁），未於10日內異議，其撤回已生效力。故本院僅就上訴人變更後，依不當得利請求被上訴人為不真正連帶給付之新訴為審判。上訴人及張峻源對原審依共同侵權行為所為判決之上訴，均因上訴人撤回該訴訟標的而脫離繫屬，毋庸審判。
四、陳志賢未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人變更之訴主張：陳志賢、張峻源分別係新北市○○區○○街○○號「9 號協會」撞球店（下稱系爭撞球店）之負責人、店長。該址經伊供電，並裝設電表（電號00000000000號，下稱系爭電表），按度數計收電費。詎被上訴人自民國
103 年中起至105 年1 月間，以不法破壞系爭電表、倒撥電表指數之方式，連續竊電，獲取少繳電費新臺幣（下同）21
6 萬1679元之不當利益，致伊受有短收同額電費之損失，並因電表毀損，另受有3210元之損害。爰依民法第179 條規定，求為命被上訴人各給付新臺幣（下同）216 萬4889元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，如其中一人已為給付，他人於給付範圍內免給付義務之判決。並陳明願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被上訴人張峻源以：伊受僱於陳志賢，對系爭撞球店之盈虧不負責任，無竊電動機，並未破壞系爭電表、倒撥指數，不須返還不當得利。縱認伊應負責，上訴人所受損害金額僅5萬4820元，不得按106 年1 月26日修正前電業法（下稱舊電業法）第73條第1 項、同年8 月2 日修正前處理竊電規則（下稱舊處理竊電規則）第6 條第1 項第1 款前段規定，計算
1 年之電費，而請求返還等語，資為抗辯。被上訴人陳志賢則未到場，亦未提出書狀答辯。
三、陳志賢、張峻源分別為系爭撞球店之負責人、店長；張峻源因本事件經原法院106 年度易字第65號（下稱系爭刑案）刑事判決，以詐欺得利罪判處罪刑確定；系爭電表自103 年7月1 日至105 年2 月3 日之計費、抄表度數各如附表所示；及上訴人曾於104 年7 月20日換裝新電表等事實，為上訴人、張峻源所不爭執（見本院卷第92至93、233 、23頁），陳志賢經合法通知，亦未到場或提出書狀爭執，堪信為真正。
上訴人請求返還不當得利，為被上訴人所拒。茲就爭點分別論述如下：
（一）張峻源有倒撥系爭電表指數之侵害上訴人權益行為。⒈系爭撞球店裝設系爭電表按度計算電費，則該電表指數應
隨時間經過及電力之使用而遞增，始符事理。然觀諸附表所載，104年12月15日抄表度數已至2萬4108度，同年12月30日、105 年1 月5 日卻各降為1 萬3784、1 萬5406度，顯然違反系爭電表設計原理。參以上訴人之課長何麗文、稽查人員莊嚴於系爭刑案所證：系爭電表在103 年7 月度數下降，稽查人員到場勘查發現電表已遭破壞（見本院卷第145 、149 頁）、上訴人懷疑系爭撞球店用電度數不正常，故在104 年7 月間去更換新電表，105 年1 月5 日再去檢查，新電表封鉛已遭破壞，度數被調到比104 年12月15日度數少8702度（見本院卷第212 頁）各等語；及張峻源於105 年1 月5 日上訴人稽查時，於現場簽認「用電實地調查書」，證實系爭電表確有封印鎖遭橇開回封、標準局封鉛遭破壞遺失、電表指數被撥退致計量失準，有該調查書可稽（見原審卷第13頁）等節以察，足見該電表在10
3 年7 月至105 年1 月期間，確有遭外力破壞、撥退指數之事實。
⒉依陳志賢於系爭刑案所陳：伊是中度肢體殘障，原在卡拉
OK店賣花，認識張峻源後，經其介紹，以20萬元頂下系爭撞球店，其中7 萬元向張峻源借款，頂店之條件是張峻源必須為伊經營。自103 年6 月開始使用該店，店內大小事都委由張峻源處理。營業時間原來24小時，由張峻源改為上午8 點至凌晨2 、3 點。張峻源月薪2 萬8000元較其他員工低，是因其有分紅，其他店員則無獎金、分紅（見本院卷第206 至208 頁）；及張峻源於該案所稱：系爭撞球店之管理，陳志賢不太過問，都由伊全權處理，水電費由伊負責繳納（見本院卷第216 至217 頁）各詞，參互以觀，可知系爭撞球店由張峻源獨立經營管理，營業收入及費用支出，均由其控制決定；陳志賢僅為投資，不參與經營。基此，堪認系爭撞球店之盈絀，與張峻源關係最為密切，其有因倒撥電表計量指針，降低實際用電度數而減少電費繳納，受有收取系爭撞球店盈餘紅利之利益，可以確定。
⒊陳志賢雖於本件改稱：張峻源沒有分紅，伊在系爭刑案是
說張峻源有時會跟客人撞球比賽，未說會分紅給張峻源，警察可能聽錯；張峻源亦謂：未與陳志賢約定分紅，撞球店盈虧損益均歸陳志賢云云。然細繹系爭刑案警詢筆錄之記載，陳志賢係經警詢問何以張峻源薪資較其他店員低時，答稱因張峻源有分紅，該分紅與業績有關聯，生意好時就有分紅，生意差時就沒有等語，陳述詳盡，有該筆錄可查（見本院卷第207 頁），顯無警察誤聽錯記之情事。而張峻源亦於系爭刑案自陳：伊建議陳志賢頂下系爭撞球店，該店事務由伊全權負責，生意好時，陳志賢會給伊獎金
2 、3 千元等語（見本院卷第217 、271 頁），語意明確，核與陳志賢所述相符，並非虛言。而系爭撞球店早、晚班店員薪資各為3 萬元、3 萬6000元，業經陳志賢於系爭刑案陳明在卷（見本院卷第202 頁），均高於張峻源之月薪2 萬8000元。倘張峻源未受紅利分配，以其擔任店長、負責經營管理之地位，卻領取低於店員之薪資，亦違常情，要無可採。準此，足徵陳志賢與張峻源確有紅利分配之約定，其上開翻異之詞，並無可取。
⒋系爭電表倒撥指數受益者，為該電表之用電人。衡諸一般
經驗，僅該用電人有開啟電表，倒撥指數以從中獲利之動機。且該電表兩個月抄表1 次，倒撥指數亦須兩個月1 次，始能達減少度數之目的。而倒撥指數需開啟電表箱，撬開電表端封印鎖後，方可為之。倒撥後復需回封封印鎖，非一時半刻能完成，倘非系爭撞球店內部人員所為，以該店營業時間為24小時，或上午8 點至凌晨2 、3 點以觀，不可能持續逾1 年半未被發覺，足徵其遭查獲風險甚高，他人尤令無端冒險破壞該電表，而為倒撥指數行為之可能。再徵諸張峻源於105 年1 月5 日，上訴人稽查發現系爭電表指數被撥退致計量失準時，即立具切結書，保證於同年月20日前，與上訴人解決違章用電問題，有該切結書可考（見原審卷第15頁）；且於系爭刑案判決認定其為倒撥電表指數之行為人後，亦未提起上訴（見原審卷第58頁）；及其在同一時期，以每兩個月1 萬5000元之代價，委由訴外人陳健龍破壞其所經營之兩間KTV 店之電表，使計量失準，而詐取少繳電費利益之犯行，另經原法院107 年度原簡字第80號、107 年度簡字第1027號刑事判決判處罪刑，其在該案均坦承不諱，有該判決在卷可考等情（見原審卷第129 至136 頁），益見上訴人指稱張峻源係破壞系爭電表、倒撥指數之行為人乙節，可以採信。
⒌張峻源雖謂：依莊嚴、何麗文於系爭刑案所證，系爭電表
早在103 年1 月或7 月起，即有異常。伊同年10月起，始擔任店長，該電表非伊破壞倒撥指數云云。然系爭電表於張峻源擔任店長後，仍遭外力破壞撥退指數，且除104 年
7 月換裝新表至同年9 月2 日抄表之期間外，每兩個月至少被倒撥1 次。據此，無論張峻源任職前有無他人倒撥指數，均無礙其任職後有倒撥指數行為之認定，是其上開所辯，不足採信。從而，張峻源確有倒撥系爭電表指數之侵害上訴人權益行為，堪予認定。
（二）張峻源倒撥系爭電表指數，與陳志賢共同獲取少繳135 萬1049元電費之利益。
⒈系爭撞球店為陳志賢所投資，由張峻源經營管理，並領取
薪資、分配紅利。由是而論，該店因系爭電表倒撥指數，減少電費支出，陳志賢、張峻源均可從中獲取不當利益，上訴人則受有未能收取同額電費之損害。而該獲利與損害，均因不法倒撥電表指數致計量不實而產生，本質上固無法估算其數量，然舊電業法第73條就此特別情況，已規定得依用電戶之用電設備瓦特數，按供電時間及電價，計算
3 個月以上1 年以下之電費，以定電業之損害額。審酌系爭電表無法記錄正確用電量，乃張峻源之不法行為所造成，並由其與陳志賢從中獲利，則因上開規定推算用電量及電費所生之不利益，自應由其與陳志賢共同承擔，始屬公允。再者，張峻源未證明上開計量失準期間，系爭撞球店用電確有少於按上開標準計算之數量，職是，上訴人主張依該標準計算用電量，以定張峻源、陳志賢之獲利價額，應屬可取。
⒉對照附表所示計費度數，於張峻源擔任店長之103 年10月
間起，至105年1月上訴人為稽查前，逾1年期間，僅104年
9 月之計費度數1 萬3739度核屬正常，其餘皆在2713度至
50 80 度之間，顯然異常偏低。準此堪認，張峻源、陳志賢獲取少繳電費之不當利益期間，至少已逾1 年。以故，上訴人以系爭撞球店用電設備總瓦特數39仟瓦（見原審卷第13頁），按其電價表所定電費標準（見原審卷第29頁），計算1 年之電費，應無不合。依此核算，張峻源、陳志賢所獲少繳電費之利益，共計135 萬1049元（4.83元/ 度×71,941度＋4.37元/ 度×145,185 度＋4.27元/ 度×86,444度＝135 萬1049元，元以下四捨五入；計費標準見原審卷第29頁）。至上訴人按臨時電價即上開電價1.6 倍計算該利益（見本院卷第256 頁），固與舊處理竊電規則第
6 條第2 項規定（見原審卷第41頁）相符。惟張峻源、陳志賢所獲利益，乃上開計算期間內，原應繳納而少繳之電費，該少繳之電費應按原電價計算，方屬其獲利之價額。上訴人以原電價之1.6 倍計算，尚非可採。職是，應認張峻源倒撥系爭電表指數，與陳志賢共同獲取之利益價額，為135 萬1049元。
（三）上訴人請求返還不當得利，於張峻源、陳志賢共同返還13
5 萬1049元本息範圍內，為有理由，逾該範圍，不能准許。
⒈無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利受領人於受領時，知無法律上之原因者，應將受領時所得之利益，附加利息，一併償還；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，此觀民法第179 條前段、第182 條第2 項、第203 條規定自明。又侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，依此類型之不當得利請求返還利益之受損人，毋庸就不當得利成立要件中之無法律上原因負證明之責任，僅須舉證受益人取得利益，係基於受益人之侵害行為而來，即足當之。
⒉張峻源與陳志賢共同獲取少繳135 萬1049元電費之利益，
係基於張峻源倒撥系爭電表指數之侵害上訴人權益行為，已如前述。上訴人本於上開規定，自得請求返還該利益之本息。至張峻源辯稱：伊受領紅利、薪資，係基於與陳志賢之契約，非無法律上原因云云。然其受領之薪資、紅利，含有系爭撞球店盈餘等營業利益，不得諉稱與其倒撥指數少繳電費之侵害行為無關，所辯不足採取。又該利益之返還，係以給付金錢為之，其給付之性質為可分，依民法第271 條前段規定，應由張峻源、陳志賢平均分擔。因之，上訴人請求返還該利益，僅得請求共同給付，其依不真正連帶關係，請求張峻源、陳志賢各負全部給付義務，就超過共同給付部分，尚非有據。此外，上訴人因系爭電表毀損，固受損害，惟張峻源、陳志賢未自該電表之損壞取得利益，則上訴人依上開規定，請求返還3210元之不當得利部分，要屬無據。
四、綜上所述，上訴人依民法第179 條規定，請求張峻源、陳志賢返還135 萬1049元，及自起訴狀繕本送達（見原審卷第49、67頁）之翌日，即張峻源自107 年7 月20日、陳志賢自同年8 月8 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又上開判決結果，兩造就敗訴部分之上訴利益均未逾150 萬元，不得上訴第三審，於本判決宣示後即已確定，而得為執行名義。上訴人聲請假執行，無准許之必要，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 邱育佩法 官 黃明發正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
書記官 康翠真┌────────────────────────────┐│附表 │├───────┬─────────┬──────────┤│ 抄表日 │ 計費度數 │ 抄表度數 ││ │（見本院卷第21頁）│（見本院卷第92至93）│├───────┼─────────┼──────────┤│105年2月3日 │4611 │ │├───────┼─────────┼──────────┤│105年1月5日 │ │15406 │├───────┼─────────┼──────────┤│104年12月30日 │3248 │13784 │├───────┼─────────┼──────────┤│104年12月15日 │ │24108 │├───────┼─────────┼──────────┤│104年11月27日 │ │18768 │├───────┼─────────┼──────────┤│104年11月3日 │3816 │10536 │├───────┼─────────┼──────────┤│104年9月2日 │13739 │ │├───────┼─────────┼──────────┤│104年7月20日 │換裝新電表 │換裝新電表 │├───────┼─────────┼──────────┤│104年7月2日 │5066 │ │├───────┼─────────┼──────────┤│104年5月4日 │5080 │ │├───────┼─────────┼──────────┤│104年3月3日 │2713 │ │├───────┼─────────┼──────────┤│103年12月30日 │4497 │ │├───────┼─────────┼──────────┤│103年11月3日 │4747 │ │├───────┼─────────┼──────────┤│103年9月1日 │7143 │ │├───────┼─────────┼──────────┤│103年7月1日 │8670 │ │└───────┴─────────┴──────────┘