臺灣高等法院民事判決108年度上字第1476號上 訴 人 鄧金釵訴訟代理人 鄧國柱
吳承祐律師被上訴人 臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 李增昌訴訟代理人 丁子芫律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年8月23日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第856號第一審判決提起上訴，本院於109年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審主張依信託法第23條、民法第227條第2項規定、兩造與川捷建設有限公司（下稱川捷公司）（以下合稱三方）於民國100年9月30日簽訂之不動產信託契約（下稱系爭信託契約）第13條第1項、第15條第1項之約定為其請求權基礎，擇一請求被上訴人賠償新臺幣（下同）1500萬元之損害。
嗣於本院審理時就其所主張被上訴人違反系爭信託契約義務（含附隨義務）之部分，增加依民法第227條第1項為其請求權基礎（本院卷二第100頁），核屬法律上陳述之補充，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與訴外人川捷公司於100年9月30日簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），雙方約定由川捷公司提供營建資金，由伊提供新北市○○段000○000○00000○00000 地號土地（下合稱系爭土地）為基地合作興建住宅大樓（下稱系爭合建案），伊並負有捐贈土地以換取容積移轉之義務；兩造復與川捷公司三方於同日簽訂系爭信託契約，約定以完成系爭合建案為信託目的，將系爭土地信託予被上訴人，川捷公司完成建造執照請領後應變更起造人為被上訴人，三方另口頭約定由被上訴人擔任專案融資銀行。三方嗣於101年4月23日又簽訂不動產信託增補契約（下稱系爭增補契約），約定伊為取得容積移轉而購入之新北市○○區○○段000之0、000之0、000之0、000之0地號等道路用地（下稱系爭道路用地）新增為信託財產，並信託登記予被上訴人。詎被上訴人於101年6、7月間拒絕融資予川捷公司，違反三方上開口頭約定，及實務上信託銀行與融資銀行同一之慣例。且被上訴人於否准川捷公司之融資申請及於川捷公司長期未將營建資金匯入信託帳戶時，均未通知伊，致伊於不知上情下，由被上訴人於103年7月15日捐贈系爭道路用地予新北市政府，用以申請系爭合建案之容積移轉。又川捷公司除遲未提供營建資金外，亦違反系爭信託契約約定，未於取得建造執照後按期變更被上訴人為起造人；嗣於104年6月9日以存證信函向上訴人解除系爭合建契約，已無續行系爭合建案之意願，信託目的顯無法達成，但被上訴人卻消極不作為，未終止系爭信託契約，遲至107年2月22日始發函終止。被上訴人上開行為，均有違受託人之善良管理人注意義務，或附隨義務中之保護義務，且因被上訴人未將否准融資貸款及營建資金未進入信託專戶等情告知伊，致使伊仍將系爭道路用地捐贈，復未能即時評估狀況解除系爭合建契約，或尋找其他建商合建，導致將來因法令修正，系爭土地可興建面積減少873平方公尺（即264坪），伊因此減少受分配面積125.4坪（264×0.475），以每坪興建成本22萬3799元為計算，而受有2806萬4395元之損害，否則亦受有依系爭道路用地公告現值計算之4筆土地價值1689萬1837元，或以1689萬1837元自103年7月25日至108年10月29日可得之利息損失損害。爰依信託法第23條、民法第227條第1項、第2項規定、系爭信託契約第13條第1項、第15條第1項約定，擇一一部請求被上訴人賠償1500萬元等語，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。(原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就其中500萬元本息部分不服，提起上訴；至就其餘未上訴部分，非本院審理範圍，於茲不贅)。於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項部分及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人僅為系爭信託契約之受託人，於三方磋商系爭信託契約過程，未達成由伊融資予川捷公司之合意，伊無核准貸款之義務，實務上亦無信託銀行必同為融資之慣例。又上訴人非融資申請當事人，伊依銀行法規定本負有保密義務，且兩造又未約定伊應告知上訴人川捷公司之融資申請結果，亦無銀行法第48條第2項保密義務之除外情形，伊自不負將否准貸款告知上訴人義務，故伊未告知上訴人川捷公司之融資申請結果及融資貸款是否匯入信託專戶，並無違受託人之善良管理人注意義務或附隨義務。另伊捐贈系爭道路用地，係依系爭信託契約及系爭增補契約，於川捷公司出具信託運用指示書下依約辦理，且捐贈系爭道路用地亦係為取得建造執照。另伊已於104年4月20日，協助上訴人及川捷公司，就川捷公司所獲台新銀行股份有限公司（下稱台新銀行）同意核貸1億8500萬元一事進行協調，此時系爭合建案尚非無履行可能，嗣川捷公司於同年7月31日告知伊，其已對上訴人解除系爭合建契約，並對上訴人提出解除系爭合建契約之損害賠償訴訟【歷審案號：臺灣臺北地方法院104年度重訴字第760號、本院105年度重上字第463號判決、最高法院108年度台上字第2274號裁定駁回上訴而告確定（下稱第463號另案）】時，系爭合建契約解除與否猶繫屬於法院中，伊難以川捷公司片面通知即認系爭合建契約已無法履行，而逕終止系爭信託契約。況上訴人所稱之損害，係因其與川捷公司間系爭合建案發生爭議所致，與伊之行為並無相當因果關係；且第463號另案已認定系爭合建契約未經解除，故上訴人對川捷公司所負捐贈系爭道路用地及辦理容積移轉之義務仍存，亦難謂受有捐贈系爭道路用地之損害。又縱將來須重新申請建造執照，上訴人捐贈系爭道路用地取得之容積移轉，仍可移轉至其他基地使用，上訴人並無損害，至於可興建面積減少，乃因法令修正，與伊無關。上訴人請求損害賠償並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷二第16至第18頁）：
㈠、上訴人與川捷公司於100年9月30日就系爭土地簽訂系爭合建契約，有系爭合建契約可參(原審卷一第51至82頁)。
㈡、三方於100年9月30日簽定系爭信託契約，有系爭信託契約可參(原審卷一第37至49頁)。
㈢、上訴人於100年10月14日將系爭土地以信託為原因登記予被上訴人，其中000地號土地因分割而增加000-0地號土地，有土地登記謄本可參（原審卷一第83至第89頁）。
㈣、川捷公司於101年6、7月間向被上訴人申請貸款融資，為被上訴人所拒絕，被上訴人並未將此否准貸款融資之情形告知上訴人。
㈤、川捷公司就系爭土地於103年5月21日向新北市政府申請核發建造執照，並於同年8月8日取得建造執照，有建造執照可參(原審卷一第275頁)。惟川捷公司迄今並未依系爭信託契約第5條第5項約定，於取得建造執照後6個月內將起造人名義變更為被上訴人。
㈥、被上訴人於103年6月3日收受川捷公司出具信託運用指示書後，於103年7月15日將系爭道路用地，以被上訴人名義捐贈予新北市政府，以申請容積移轉，並經新北市政府於103年7月31日准予移轉之容積為541.45平方公尺，有新北市政府103年7月31日函文可參（原審卷一第117至129頁）。
㈦、川捷公司於104年2月2日獲台新銀行同意核貸1億8500萬元，惟須以系爭土地為擔保品，並須設定第一順位最高限額抵押權（設定金額為2億2200萬元）予台新銀行；川捷公司曾要求將融資及信託銀行更改為台新銀行，而與上訴人協商，但遭上訴人拒絕。
㈧、川捷公司於104年6月9日以存證信函告知上訴人解除系爭合建契約，並於同年7月3日對上訴人起訴請求損害賠償，經第463號另案判決敗訴確定，有存證信函及上開判決及裁定可參（原審卷一第317至323頁、第133至152頁、本院卷一第215至216頁）。
㈨、上訴人於106年6月26日以存證信函告知川捷公司應依約支付違約金罰款，否則將依系爭合建契約第9條第1項解除契約等旨，有存證信函可參（原審卷二第183至185頁）。
㈩、被上訴人於107年2月2日以函文通知川捷公司終止系爭信託契約，並副本予上訴人。上訴人即於107年3月15日以存證信函告知被上訴人，應於文到7日內返還系爭土地，有上開函文及存證信函可參（原審卷一第277頁、第385頁）。
、川捷公司於107年3月7日對被上訴人提起確認不動產信託關係存在訴訟，經臺灣臺北地院107年度訴字第1410號判決川捷公司敗訴、川捷公司不服提起上訴，經本院107年度上字第824號、最高法院108度台上字第243號裁定駁回上訴確定。嗣於108年3月20日被上訴人塗銷系爭土地之信託登記，將土地所有權移轉回復登記予上訴人，有前開判決、裁定及系爭土地之土地建物及異動索引查詢資料可參(原審卷一第179至183頁、本院卷二第69至第79頁、第121至第132頁)。
四、上訴人主張：被上訴人未融資予川捷公司，違反三方合意應由被上訴人融資貸款之義務及實務上信託銀行與融資銀行同一之慣例，復未將拒絕融資予川捷公司，及川捷公司未將營建資金存入信託帳戶之事，告知上訴人；即又於103年7月15日捐贈系爭道路用地辦理容積移轉，且未適時終止系爭信託契約，均已違反信託契約受託人之善良管理人注意義務，或附隨義務中之保護義務等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
㈠、上訴人主張被上訴人違反應融資貸款予川捷公司之義務部分：
上訴人主張三方磋商系爭信託契約時，已口頭約定被上訴人應融資貸款予川捷公司，且依銀行實務慣例亦負有融資貸款義務，雖提出系爭信託契約及磋商該契約過程三方之錄音譯文為證，及以川捷公司事後亦確向被上訴人申請融資一事為據，然為被上訴人所否認。經查：
１、系爭信託契約約定被上訴人為受託人，其受託人責任列於第10條，觀諸該條約定內容，被上訴人之義務乃為以盡善良管理人之注意義務及相關業務保密責任，管理信託事務，將信託財產與其他財產分別管理，並為編製帳薄、財產目錄或收支計算表，於每年（每年12月31日為決算日）將該年度之信託財產書面報告送交受益人，並應自行管理、運用信託財產及處理信託事務（原審卷一第43頁），足認依該條約定被上訴人所負者僅為處理信託事務及編制帳簿報告委託人之義務。再綜觀其他契約約文，均無被上訴人應就系爭合建案對川捷公司融資之義務約定，有系爭信託契約可參（原審卷一第38至第48頁），故無從依系爭信託契約推論被上訴人有融資貸款予川捷公司之義務。
２、又依上訴人提出兩造與川捷公司議約時之談話錄音紀錄，顯示：「（鄧國柱【即上訴人之子】：）因為這個案子我們並沒有土地融資嘛，並沒有要土地融資嘛。它只有建融嘛。」「（陳百庭【即被上訴人之副理】：）我是寫融資哦。但是我講的是專案融資」「（鄧國柱：）對對，但是我並沒有說我要土地質押給你來做土地融資哦。」「（陳百庭：）這你要跟蔡董再確認一下，我的認知是我們規定是要設定。」「（陳百庭：）要設定，要，我們是叫做擔保融資擔保放款，是要設定的。」「（陳百庭：）土地是要設定」「(陳百庭：)信託跟設定不一樣，所以你有没有看到設定跟信託是分開來?」「（陳百庭）債務人是他嘛。」「（陳百庭：）當然你是擔保物提供人。」「（陳百庭：）對我來講我就針對信託啦，好不好」「（陳百庭：）所以理論上以我們銀行的立場，那這個案子可能要用信託的方式，去繼續去把它興建成」「（陳百庭：）假設我有續建續銷或者處分的話...它都必須要把這些工程、房地相關資料都要交出來。那如果需要用印的話，包含不限於建築融資的動撥、展期等一切相關事宜。就是說這些我還是要請我，銀行這邊要把融資要繼續撥」「（陳百庭：）如果沒有繼續撥，我也不可能蓋」「（陳百庭：）但是我要有這些條文，我們銀行規定，就是說如果你沒有抵押權設定，我也沒辦法做」「（鄧國柱：）...反正我的目的就是要配合它讓你們蓋起來。只要你完成這個目的就這樣而已」「（陳百庭：）但是問題就是說你不是借款人，我們的設定條件裡面你不會是借款人，他才是借款人，然後你是擔保物提供人」「（陳百庭：)對，但是我要跟鄧董報告就是說，當初這個合約我是初步看一下嘛，我看到說設定信託是寫在一起。」「（陳百庭：)那我不喜歡這樣」「（陳百庭：)我要求要就是說大家講清楚，所以我中間幫它加一個頓號一定要分開啦，你不要說是設定信託，那混淆，到底是要設定還是只有信託，信託是設定還是登記，還是移轉，不一樣的。」「（陳百庭：)所以要分開，如果要寫得更清楚也可以，設定抵押權，甚至寫說僅擔任擔保物提供人，不擔任借款人，都可以把它寫得很清楚。」「（鄧國柱：）我知道。反正我們就是提供這個東西給拿去你們銀行負責把它興建完成，到最後按照這個合約來分配，你們有這個義務就對了嘛，這個信託」「（鄧國柱：）我知道，我現在的意思就是說，今天我如果要設定給你的話，就是你們銀行要出來跟我們講說，你可以負責把它興建完成分配，這樣我也沒有太大意見」「（陳百庭：）對，但是原來是說因為信託畢竟它不是保證業務，他是信託關係」「（鄧國柱：）我的意思說，因為我跟他的合約大概就是我們兩個之間的關係嘛。那今天我們信託的目的就是希望有一個第三者交給你們，你們把它完成。那我們才敢設定給你們銀行。不然設定其它我們也不放心，銀行我們比較放心」「（陳百庭：）你是土地的所有權人。今天我們一定要找你來討論說，銀行融資，我假設，我們一定內部會討論要不要續撥，那要不要續撥的前提一定是說我們這邊，因為一定會有缺口嘛，因為我銀行融資再怎麼樣，不可能說錢讓你保管嘛」「（陳百庭：）假設銀行要融資嘛，它有一個程序、有一個時間嘛。」「（陳百庭：) —般人是怕融資准，搭配這個銀行信託把它配套起來，一般這樣是比較完整，沒關係，你們談好了就好。」「（蔡政儒【即川捷公司代表】：）我想樣這比較好，合建跟一起簽都有保障這樣比較好。」「（鄧國柱：)這樣也是真的是有保障。我們會了解得比較清楚說銀行跟這個信託到底它的目的是什麼」等語，有錄音譯文可參（原審卷一第93至第104頁）。可知被上訴人副理陳百庭於磋商系爭信託契約時，已說明信託與抵押貸款不同，並解釋將來如有融資貸款時，貸款資金限於本案建築專用，於房屋無法順利興建時得由被上訴人撥款進行續建續銷之機制，且未就川捷公司融資之借款金額、利率、期間等融資授信重要之點進行具體商議，無法遽以上開磋商內容認三方已合意由被上訴人融資貸款，並使被上訴人負有須對系爭合建案准予融資貸款之義務。參以銀行承作價值億萬元之融資貸款案，自有一定之申請程序及是否准予貸款之審核機制，且受到金融管理單位監督，三方於磋商系爭信託契約時，川捷公司甫與上訴人於同日簽訂系爭合建契約，復未提出任何貸款申請文件，實難僅憑口頭約定即達成被上訴人須融資貸款予川捷公司之協議，乃甚灼然。
３、再證人陳百庭於第463號另案二審審理中亦證稱：系爭信託契約係規範不動產信託事宜，不須配合不動產融資處理，如果委託人指示要辦理設定抵押融資貸款，信託要先塗銷，由委託人自行向貸款銀行辦理；雖然就銀行立場而言，會希望融資與信託都在同一銀行，就管理及收益作整體性搭配，但上訴人與川捷公司還是可以選擇其他融資單位，伊在與上訴人與川捷公司之商談過程中，有向他們解釋設定和信託是二件事，如果信託和融資都由被上訴人銀行承作，被上訴人可以約定為專款專用等語，有第463號另案之準備程序筆錄可稽（原審卷二第87至96頁）。益徵陳百庭於磋商系爭信託契約過程，僅表明川捷公司得向被上訴人申請融資，所得資金將專款專用，但系爭土地須設定抵押權，信託與設定抵押權為不同二事，尚未承諾對川捷公司為融資准許甚明，故上訴人主張依系爭信託契約及上開三方磋商內容，被上訴人有融資予川捷公司之義務云云，尚難憑採。
４、參以合建實務上，建商就合建開發之信託與融資，可分別洽由不同銀行辦理，受託人不負有融資義務，有中華民國信託業商業同業公會109年9月17日函可佐（本院卷一第389頁）；另金融監督管理委員會109年9月21日函亦表示：銀行辦理信託與授信業務，應依各自契約辦理，實務上銀行辦理以開發為目的之土地信託，多會併同以該土地設定抵押予融資，此係為保障銀行債權，同時融資併辦理信託，移轉土地所有權予受託銀行。現行法令並未規範土地信託之受託銀行有融資義務，受託銀行是否對建商融資，係由銀行依授信原則評估及雙方契約約定辦理等語，有該函可稽（本院卷一第391至第392頁），可認依現行銀行處理合建信託慣例，受託銀行非必同為融資銀行，上訴人主張依銀行實務慣例，被上訴人負有融資義務云云，難認可採。
５、據上，上訴人主張依三方磋商系爭信託契約時之口頭協議及銀行授信實務慣例，被上訴人負有融資貸款予川捷公司義務，然其未核貸，已有違約云云，並無可採。
㈡、上訴人主張被上訴人於101年6、7月否准川捷公司之融資申請及融資資金未匯入信託專戶時，均未告知上訴人，已違反系爭信託契約義務部分：
１、觀之系爭信託契約之前言約定：「甲（即上訴人）、乙（即川捷公司）雙方為合作開發新北市○○區○○段000○000○00000地號等3筆土地之住宅興建工程(以下簡稱「本工程案」)完工之目的，甲、乙、丙（即被上訴人）三方同意依信託，將甲方所有之上開不動產所有權信託登記予丙方，由丙方擔任受託人，為受益人之利益及信託目的而為之開發、管理及處分信託財產」。第1條前段約定：「甲、乙雙方為使本工程案能順利興建完工並履行合建契約之内容，同意共同委託丙方依信託法等法令規定及本契約約定管理運用信託財產(含取得建物使用執照及辦妥建物第一次登記予丙方名下為信託財產)」。第2條第4款約定：「甲、乙雙方為本契約之受益人」。第3條第3、4、5款約定：「乙方對於本工程案地上建物之起造權利、興建中尚未完成之建物，及順利興建完工後之後建物」「甲方或乙方提供存入本契約信託專戶之資金（含現金存款及票據），包含但不限於自有資金、貸款金融機構核撥入信託專戶之融資款項、本工程案之銷售（含預售）收入、相關之代收付款項及其信託專戶孳息收入等」「上開一至四項，其中不動產部分應完成信託移轉登記予丙方，建造執照起造人名義信託變更為丙方，金錢部分應完成存入本契約之信託專戶後，始為本契約之信託財產」（原審卷第一第38至第39頁）。由上開系爭信託契約之目的、受益人及信託財產之相關約定，可知信託財產包含融資款項，至屬明確。
２、又按受託人就各信託，應分別造具帳簿，載明各信託事務處理之狀況。受託人除應於接受信託時作成信託財產目錄外，每年至少定期一次作成信託財產目錄，並編製收支計算表，送交委託人及受益人，信託法第31條定有明文。另參酌系爭信託契約第5條第1、3款約定：「本信託財產之管理運用方法為單獨管理運用，丙方應依甲、乙雙方所指定營運範圍或方式妥善管理運用信託財產，除本契約另有約定外，丙方無運用決定權，甲、乙雙方且同意所交付之財產係以丙方之名義信託登記為信託財產，並設立信託存款專戶以存款管理本案資金」「除本契約另有約定外，信託專戶內資金於信託期間僅得用以支付包含但不限於本案合建保證金、興建費用、貸款金融機構融資本息、銷售及管銷費用、信託手續費、信託管理費及其他為達成信託目的所需支付之相關費用等，惟如信託專戶不足支應時，不足部分由乙方自行籌措補足。第6條第1、2、3款約定：「本案之信託專戶名稱：『臺灣新光商業銀行受託信託財產專戶』」「專戶資金來源：包含貸款金融機構融資款、本案房地銷售（含預售）所得、甲、乙雙方自備資金、受益權轉讓價金及信託專戶資金所產生孳息。」「專戶支出項目：包含本工程案合建保證金、興建費用、規劃設計費、貸款金融機構融資之本息、受益權轉讓權利價金及其利息、稅規費、銷售費用、丙方之信託費用及本工程案相關支出等」。另第10條第1、第7款亦約定：「丙方應盡善良管理人之注意義務及相關業務保密責任，妥善管理本信託之一切有關事務，惟丙方不擔保信託財產之最低收益及盈虧，其風險由甲、乙雙方自行承擔。」「丙方應就本信託、編製帳薄、財產目錄或收支計算表，並於每年（每年12月31日為決算日）將該年度之信託財產書面報告送交受益人。受益人得以書面請求丙方於合理時間内允許受益人或其指定人查詢信託財產運用情形、閱覽、抄錄或影印上開文書。」（原審卷一第39頁、第41頁、第43頁）。足徵被上訴人就信託財產，除依上訴人、川捷公司指定之範圍、方式管理運用外，並應編制帳簿、財產目錄向受益人即上訴人、川捷公司報告。承此而論，信託財產既包括融資款項，且融資貸款並應存入信託專戶，而信託專戶內之資金亦屬信託財產，則被上訴人就融資貸款及信託帳戶內之資金狀況及其來源，自對上訴人同有報告義務。然川捷公司向被上訴人申請融資貸款未獲准許，此節既為被上訴人所掌握之訊息，且川捷公司為系爭合建案辦理融資申請，所得資金依上開契約約定將存入信託專戶，則川捷公司是否獲得該融資資金，與信託專戶之資金是否匯入乃攸關合建之履行及信託目的可否達成甚鉅，是上訴人主張被上訴人於否准川捷公司融資之申請及營建資金未匯入信託帳戶時，應負報告義務，否則即有違受託人依上開規定及約定之義務，實非無據。
３、被上訴人雖抗辯依銀行法第48條第2項規定，其於101年6、7月否准川捷公司之融資申請時，並無通知被上訴人之義務云云。然依銀行法第48條第2項規定，銀行對於客戶之存款、放款或匯款等有關資料，除有但書之情形外，應保守秘密。受託銀行拒絕建商融資申請時，若未得該建商同意並於契約明定，受託銀行即無通知地主之義務，亦固經金融監督管理委員會109年9月21日函覆本院可參（本院卷一第391至392頁）。惟依前揭說明，被上訴人依上開信託法及系爭信託契約約定，既對上訴人負有就信託專戶內資金及來源報告之義務，核與前開函文所稱「未於契約明定者不同」，上開函文自難為被上訴人有利之認定。
４、據上，上訴人主張被上訴人於101年6、7月否准川捷公司之融資申請及營建資金未匯入信託專戶時，均未告知上訴人，已違反系爭信託契約義務，應認可採。
㈢、上訴人主張被上訴人未將否准融資貸款及貸款未存入信託專戶等事告知伊，即在伊不知情情況下，逕於103年7月15日捐贈系爭道路用地時，違反系爭信託契約義務部分：
１、依系爭合建契約第2條第1項第1款約定：「容積移轉之道路用地由甲方（即上訴人）自購提供」，有系爭合建契約可參（原審卷一第54頁）。又上訴人與川捷公司為辦理容積移轉，三方已於101年4月23日簽訂不動產信託增補契約，於第1條約定：「增加之信託財產為甲方（即上訴人）所有之系爭道路用地」。第2條約定：「本案容積移轉事宜甲（即上訴人）、乙（即川捷公司）、丙（即被上訴人）三方同意以丙方名義辦理(包含但不限於容積移轉之申請、移出基地之捐贈等相關事宜)，惟相關辦理事宜仍為甲、乙雙方之義務，甲、乙雙方並得自行或委任第三人辦理，丙方配合辦理，惟本案容積移轉核准與否概與丙方無涉，所需費用並由甲、乙雙方自行負擔」，有不動產信託增補契約可參（原審卷二第37至第39頁）。再依系爭信託契約第5條第13項約定：「有關本案信託財產管理及運用等相關事宜甲方（即上訴人）全權授權乙方（即川捷公司）負責指示丙方（即被上訴人）管理運用信託財產，除前述已約定之管理、運用或處分條件外，若乙方再指示丙方運用信託財產方式或其他事項時應以書面方式指示丙方」，亦有系爭信託契約可參（原審卷一第40頁）。復依106年7月1日廢止前之「新北市政府受理都市計畫容積移轉案件申請作業程序」第五點規定：「前點作業階段完成後，應檢附本府工務局核發之領取建造執照通知函，向土地受贈管理機關辦理土地贈與登記作業」。第七點規定：「第二點第三款作業階段應檢附之申請書表及相關文件如附表三，其辦理流程如下...二）核發容積移轉許可函並通知洽領建造執照。」（原審卷二第201頁），足認申請容積移轉後，方可領得建造執照。故依上開規定及系爭合建契約、增補契約約定，上訴人負有義務並同意由川捷公司出具指示函後，以被上訴人名義辦理土地捐贈事宜，以取得建造執照，應屬明確。
２、再者，本件川捷公司於103年5月21日向新北市政府申請核發建造執照獲准，川捷公司嗣於103年6月3日出具信託運用指示書，指示被上訴人將系爭道路用地捐贈新北市政府以申請容積移轉（原審卷二第41至第42頁），被上訴人於同年7月15日，就系爭道路用地捐贈予新北市政府以申請容積移轉，並經新北市政府於同月31日准予容積移轉，嗣川捷公司於同年8月8日取得建造執照等情，乃兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈤、㈥）。又依系爭信託契約及系爭增補契約，上訴人業已授權川捷公司指示被上訴人辦理系爭道路用地之捐贈以申請容積移轉，斯時系爭合建契約及信託契約仍有效存在，被上訴人依上開系爭信託契約及增補契約約定，並無拒以履行之理。故其於103年7月15日捐贈系爭道路用地，既係依上開系爭信託契約及增補契約約定為辦理容積移轉而為，尚無違反上開系爭信託契約約定之情形可言。是被上訴人抗辯其係依系爭信託契約、系爭增補契約、川捷公司之信託運用指示書及為使川捷公司取得建造執照，因而捐贈系爭道路用地，洵屬有據。上訴人主張被上訴人違約，並不可採。
㈣、上訴人主張104年7月31日川捷公司告知被上訴人其已對上訴人解除系爭合建契約後，未終止系爭信託契約，有違契約義務部分：
上訴人主張川捷公司於104年7月31日以存證信函告知被上訴人系爭合建契約無法順利進行，川捷公司已對上訴人發函表示解除系爭合建契約一節，固為兩造所不爭（原審卷一第17頁、第237頁），且有兩造各自提出之上開存證信函在卷可參（原審卷一第155至第169頁、第325至332頁）。然按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示；且當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者(法定終止權)，有基於當事人約定而生者(約定終止權)。是以契約當事人為契約終止，應屬其權利之行使，並非義務或負擔，亦即系爭信託契約第12條第3項雖約定：「本契約如有下列情事之一者，丙方得逕行終止本契約：...(二)乙方如因經營管理、財產遭假扣押或強制執行等致發生解散、宣告破產、重整、廢止許可、撤銷設立登記、歇業(包含勒令歇業及事實上歇業並經主管機關發函通知)或其他因素致本工程案無法依約定完工或交屋時。(三)甲、乙雙方提供之開發資金不足支應本工程案及執行本契約之費用。(四)雙方有重大違約情事，致丙方無法執行第五條第七項至第十項續建、續銷或處分者，或貸款金融機構不同意丙方執行者(包含執行之内容或方式）...(六)其他甲、乙雙方有違反本契約之約定經丙方催告仍不改善時」(原審卷一第39頁)，然此乃屬被上訴人之權利，並非義務，上訴人主張被上訴人收受川捷公司上開存證信函後，未對川捷公司終止系爭信託契約，違反系爭信託契約之受託人善良管理人注意義務或附隨義務，自屬無稽。
㈤、準此，上訴人主張被上訴人於否准川捷公司之融資申請及川捷公司未將營建資金匯入信託專戶時，未告知上訴人，有違系爭信託契約義務一節，堪可認定。但其另主張被上訴人違反應融資貸款予川捷公司之約定；及於103年7月15日捐贈系爭道路用地之舉，以及未及時終止系爭信託契約，亦有違系爭信託契約義務云云，尚無足取。
五、然上訴人主張：因被上訴人未將否准融資貸款及營建資金未進入信託專戶之事告知伊，致使伊仍將系爭道路用地捐贈，且未能即時評估狀況解除系爭合建契約，或尋找其他建商合建，導致將來因法令修正，系爭土地可興建面積減少873平方公尺（即264坪），伊因此減少受分配面積125.4坪（264×
0.475），而受有2806萬4395元之損害（以每坪興建成本22萬3799元計算），否則亦受有依系爭道路用地公告現值計算之4筆土地價值1689萬1837元，或以1689萬1837元自103年7月25日至108年10月29日可得之利息損失損害云云，則為被上訴人否認，抗辯：上訴人並無受到損害，且所稱之損害與上開違反義務間，亦無因果關係等語。茲查：
１、按受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害，信託法第23條固有規定，惟依該條文意旨請求金錢賠償，自以委託人受有損害為前提。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第1項、第2項分別定有明文。另按任一方達反本契約之約定且未於他方以書面通知之限期內補正時，應賠償他方所受之損害，系爭信託契約第15條第1項雖亦有約定。然損害賠償之請求權，係以受有實際上損害為成立要件。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦有明文。惟按損害賠償之債，須以有損害之發生及有責任原因之事實，並兩者之間有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則行為與結果始可謂有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，其行為與結果間即難認相當因果關係（最高法院107年台上字第2437號判決意旨可參）。
２、上訴人雖主張其因被上訴人上開違約行為，致於不知情情況下，捐贈系爭道路用地，而受有損害云云，然查：
⑴、被上訴人固於103年7月15日捐贈系爭道路用地，但其上開行
為，係本於系爭增補契約及川捷公司指示函所為，並無違系爭信託契約義務，已如前述。又依系爭合建契約第2條第1項第1款約定：「容積移轉之道路用地由甲方（即上訴人）自購提供」，有系爭合建契約可參（原審卷一第54頁），被上訴人於捐贈系爭道路用地時，系爭合建契約仍屬有效，且川捷公司嗣雖於104年7月31日寄發存證信函予上訴人，稱上訴人無法排除與鄰地之袋地通行權爭議，致其無法如期將起造人變更為被上訴人，又不依系爭合建契約第11條第2項約定配合申辦建築融資，其已於104年6月9日發函解除系爭合建契約，並於同年7月3日對上訴人提起民事損害賠償訴訟等情，有104年6月9日、同年7月31日存證信函可參（原審卷一第317至332頁）。然業經另案第463號判決認上訴人並無違反系爭合建契約11條第2項約定其應配合辦理專案建築融資，或有違系爭合建契約第1條第2項所定，應排除與鄰地通行權之糾紛等違約情事，而認系爭合建契約未經川捷公司予以解除，有另案第463號判決可參（原審卷一第145至第152頁）。則上訴人為履行系爭合建契約，本需自購系爭道路用地用以捐贈以取得建造執照換取容積移轉，而捐贈系爭道路用地產生無法利用該土地之結果，乃屬當然，此部分既為上訴人履行系爭合建契約之義務，難認其因此受有損害可言。且核與被上訴人未將否准川捷公司貸款申請及融資貸款未存入信託專戶等情告知上訴人之違約情事相關。
⑵、又川捷公司嗣於103年7月31日取得移轉之容積541.45平方公
尺，並於同年8月8日取得建造執照，已於前述，而捐贈系爭道路用地所取得之容積移轉量乃永久有效繫於接受基地（即系爭土地）上，有新北市政府城鄉發展局107年12月14日函可參（原審卷二第163頁）。復按「接受基地於申請建築時，因基地條件之限制，而未能完全使用其獲准移入之容積者，得依本辦法規定，移轉至同一主要計畫地區範圍內之其他可建築土地建築使用，並以一次為限」，都市計畫容積移轉實施辦法第11條另有規定。再證人即系爭合建案之建築師黃明智於原審亦證述：系爭道路用地取得之容積，於符合都市計畫容積移轉實施辦法第11條規定之情形下，得申請移轉至其他基地使用等語（原審卷二248頁）。可認上訴人捐贈系爭道路用地所取得之土地容積移轉，係存於接受基地之上，縱另重新申請建造執照亦同，且所取得之容積移轉亦得移出至其他可建築土地使用，並未消滅，難認上訴人捐贈系爭道路用地，因此受有何損害可言，參以上訴人自承建造執照仍屬有效（本院卷二第103頁），故上訴人前揭主張，自難採取。
３、上訴人又主張：因被上訴人未將否准融資貸款及營建資金未進入信託專戶之事告知伊，致伊未能及時解除系爭合建契約，或尋找其他建商合建，導致將來因法令修正，系爭土地可興建面積減少，伊所受分配面積亦減少，而受有損害云云，雖提出新北市都市設計審議原則及建築師黃明智製作之「淡水區米蘭段原執照及適用新法重新申請執照之差異說明」暨示意圖（原審卷二第149至第161頁、第221至223頁）為證，然查：
⑴、依系爭合建契約前言約定：「甲方（即上訴人）提供土地，
乙方（即川捷公司）提供營建資金，雙方合作興建RC結構地上15層、地下2層住宅大樓」。第9條第1項約定：「乙方如無法如期開工，或不按本契約條款約定履行，或有任何違約情事，甲方得沒收乙方已付保證金及基地上所有已施工之構造物與工程材料並解除本合建契約。若因乙方違約造成第三者的損害，其賠償全部由乙方負責」。第11條第2項約定：
「甲方同意配合乙方向金融機構辦理專案融資，並同時將本案土地共同設定、信託雙方指定之金融機構辦理信託履約管理，前述融資款項除用於信託契約約定之本案相關費用外，不得用於其他用途，以確保雙方之權益，信託費用由乙方支付」，有系爭合建契約可參（原審卷一第53頁、第58至第59頁），固可知川捷公司負有提供營建資金義務。然三方並未達成被上訴人融資貸款之協議，此已於前述，故川捷公司於101年6、7月間雖經被上訴人否准融資申請，但自仍得向其他銀行為申請融資以取得營建資金，即上訴人縱知悉被上訴人否准川捷公司貸款申請，其是否即得以此主張川捷公司構成系爭合建契約第9條第1項違約情事，而逕自解除系爭合建契約，尚非無疑。再者，川捷公司於被上訴人否准融資貸款後，仍積極尋覓其他銀行申請融資，嗣於104年2月2日經台新銀行同意核貸1億8500萬元，然須由上訴人以系爭土地為擔保品，設定第一順位最高限額抵押權予台新銀行，川捷公司乃要求將融資及信託銀行更改為台新銀行，而與上訴人協商，惟遭上訴人拒絕（見上開不爭執事項㈦），但上訴人未於此時解除系爭合建契約。嗣川捷公司未於104年2月8日前（即103年8月8日建造執照取得後6個月內，將起造人變更為被上訴人，見上開不爭執事項㈤）；且川捷公司復於104年6月9日以存證信函告知上訴人解除系爭合建契約，並於同年7月3日對上訴人起訴請求損害賠償（上開不爭執事項㈧），及於104年9月14日以存證信函告知被上訴人，系爭合建契約已解除及合建目的已不能達成等語（原審卷一第337至340頁）。惟查，上訴人接獲川捷公司上開104年6月9日函文後，除未主張終止或解除系爭合建契約外，復旋於同年7月8日發函督促川捷公司進場施工，更於同年12月28日發函予被上訴人表示願代川捷公司繳納系爭信託契約之相關費用等情，有104年7月8日、同年12月28日存證信函可佐（原審卷二第205至208頁），顯見上訴人當時仍致力維護系爭合建契約之效力存續，而尚有履約意願甚明。況系爭合建契約未能順利履行，實因上訴人與川捷公司間，就上訴人有無完成配合辦理專案建築融資、排除與鄰地通行權糾紛之契約義務，及川捷公司是否履行於領得建造執照6個月內（即104年2月8日前）變更起造人為被上訴人之義務等多項爭議所致，亦有第463號另案二審判決可參（原審卷一第143至第152頁），益徵被上訴人有無告知否准川捷公司之貸款申請及報告信託專戶資金情況，難認與系爭合建案未能順利履行有關。是上訴人主張被上訴人未盡告知融資否准及營建資金未匯入信託專戶，致其未能及時解除系爭合建契約云云，尚難認可採。
⑵、上訴人雖另指稱因新北市都市設計審議原則於104年9月8日修
正，為配合該原則第三條第（一）項第1款規定申請放寬停車位之限制，使一戶配有一平面車位情形，及地籍測量實施規則於106年1月19日修正通過後，於107年1月1日重新申請之建造執照，無法將雨遮計入附屬建物面積計算，伊因未能及時解約，將來如欲重新申請建造執照，致可興建即銷售面積將減少共873平方公尺（即264坪），依系爭合建契約第2條第1項第2款約定，伊可受分配比例為47.5％，因此減少受分配面積125.4坪（264×0.475）云云。然查，川捷公司於103年5月21日向新北市政府申請核發建造執照獲准，並於同年8月8日取得建造執照（見上開不爭執事項㈤），至今該建造執照仍屬有效一情，為上訴人所自承（本院卷二第91頁），則上訴人主張將來須重新請領建造執照云云，難謂已發生。再證人黃明智證稱：以新法規定計算相較於原核准面積短少，是因在相同基地要設計成社區大樓30幾戶的條件下，目前無法滿足一戶一平面車位，但若不在此條件下，而變更設計或用途，則要重新估算等語（原審卷二第247頁），足認以現仍有效之建造執照，尚非不得變更設計以避免上訴人所稱系爭合建案可興建銷售面積減少之事。又查，上訴人於104年2月間即知悉被上訴人否准川捷公司融資貸款一事，此乃上訴人所自承(本院卷二第102頁)，而上開法令係於104年9月8日及106年1月9日始為修正；且倘認上訴人將來於系爭合建契約解除而重新申請建造執照時，會因法令修正致可興建面積較系爭合建案原計畫之興建面積減少，然此顯係因系爭合建契約經解除所致，而上訴人得以合法解除系爭合建契約須以川捷公司違約為前提，被上訴人既非系爭合建契約之當事人，縱其違反系爭信託契約之信託財產報告義務，亦顯非本件造成川捷公司違反系爭合建契約(取得融資貸款義務)並致系爭合建案契約遭解除之原因，亦即於一般情形下，被上訴人之違約情節與上訴人所稱之損害間難認有相當因果關係存在。況上訴人得向川捷公司解除系爭合建契約之際，即得就其因此所受損害請求川捷公司負損害賠償，而此應不因上訴人何時解除系爭合建契約而有異；併酌以上訴人乃系爭土地所有權人，並非原建造執照起造人或興建人，則其於解除合建契約後，是否會與其他建商再為合建、及合建條件(包含可受分配之面積或利益)為何、重新申請建照執照之設計是否確會少於系爭合建案原計畫之興建面積等節，均屬未定，故本件亦實難認上訴人遲於104年2月始獲悉被上訴人否准川捷公司融資貸款申請一事，即會受有其所稱因法令修正致可受分配面積減少之利益損失。是以，上開建築法令雖有修正，惟難認與被上訴人之違約行為有關，亦無從認定已使上訴人受到其所稱之利益損失，應臻明確。
４、準此，本件被上訴人雖有未告知上訴人川捷公司融資否准及營建資金未匯入信託專戶之違約情節，但上訴人並無法證明已受有損害，且其所稱未及時解約，現合建案無法順利進行，將導致將來重新申請建造執照時會受有可受分配面積減少之損害等，均難認與被上訴人之上開行為具相當因果關係，或與被上訴人管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產之情事有關，故上訴人依信託法第23條、民法第227條第1項、第2項、系爭信託契約第13條第1項、第15條第1項約定，主張其受有減少受分配面積125.4坪之2806萬4395元損害，否則亦受有依系爭道路用地公告現值計算其價值1689萬1837元，或以1689萬1837元自103年7月25日至108年10月29日可得之利息損失云云，均乏所據；其於本件為一部請求500萬元，亦無從准許。
六、綜上所述，上訴人依信託法第23條，民法第227條第1項、第2項規定，及系爭信託契約第13條第1項、第15條第1項約定，請求被上訴人給付500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，部分理由雖有不同，惟結論則無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 林純如法 官 柯雅惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 陳欣怡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。