臺灣高等法院民事判決 108年度上字第153號上 訴 人 馨琳揚企管顧問有限公司法定代理人 唐明良訴訟代理人 程光儀律師
連思成律師鄧又輔律師被 上訴人 郭興華訴訟代理人 劉添錫律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年12月28日臺灣新北地方法院107年度訴字第1630號第一審判決提起上訴，本院於108年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：訴外人兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐公司）對訴外人謝平源債權為本金新臺幣（下同）241萬6311元以及利息、違約金與費用等；已在民國（下同）105年4月15日將移轉予上訴人，至106年10月27日為止，債權總額達514萬6424元。謝平源名下新北市○○區○○段○○○○○○○號土地（權利範圍五分之一）及其上同段6206建號即門牌號碼為新北市○○區○○路0段000巷00弄0號5樓建物（下合稱系爭房地）；前於103年4月28日為被上訴人設定500萬元最高限額抵押權。被上訴人聲請拍賣抵押物，上訴人亦聲請強制執行，均併入原法院106年度司執字第30592號強制執行事件（下稱系爭執行事件），並在106年10月17日拍定系爭房地，得款615萬元。系爭執行事件於106年12月1日作成分配表（下稱系爭分配表），次序4、7分別記載被上訴人受分配執行費2萬0080元、抵押借款債權本金及違約金共487萬4000元。但是，被上訴人抵押借款債權並不存在；否則，違約金為每萬元每日8元（相當於年息29.2%），亦屬過高，謝平源怠於行使權利，上訴人得代位主張違約金酌減至年息5%。爰依強制執行法第41條第1項及代位法則，請求系爭執行事件之系爭分配表所列被上訴人次序4應受分配之執行費2萬0080元、次序7應受分配之抵押債權487萬4000元，均應剔除，不得列入分配等語。
二、被上訴人則以：謝平源欲向其借款，先於103年4月28日以系爭房地為其設定500萬元最高限額抵押權。雙方即在103年4月29日與簽訂金額250萬元之借款契約（下稱系爭借款契約），約定借款期間為3個月，利息為月息1.5分、違約金為每萬元每日20元。被上訴人已在同日交付現金25萬0100元並匯款224萬9000元予謝平源，故抵押債權係真正。其次，被上訴人與謝平源在106年11月22日訂立協議（下稱106年11月22日協議），違約金減為每萬元每日8元，並未過高。再其次，謝平源出面訂立上述協議以減少債務，顯未怠於行使權利，故上訴人無從代位主張酌減違約金等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服而提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡系爭執行事件之系爭分配表所列被上訴人次序4應受分配之執行費2萬0080元、次序7應受分配之抵押債權487萬4000元，均應剔除。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（上訴人刪除上訴聲明關於「不得列入分配」之文字，被上訴人對此無意見，見本院卷第144頁筆錄）
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第120、144、323-324頁）㈠謝平源於103年4月28日以系爭房地為被上訴人設定500萬元
最高限額抵押權。被上訴人聲請拍賣抵押物，經原法院105年2月24日105年度司拍字第25號裁定准予拍賣。（見原審卷第41-47頁不動產謄本、第53-57頁裁定書）㈡上訴人繼受兆豐公司對謝平源債權，於106年10月14日以臺
灣屏東地方法院102年度司執字第30136號債權憑證（執行名義：臺灣屏東地方法院97年度執字第14230號債權憑證。原執行名義：臺灣屏東地方法院89年度促字第18585號支付命令及其確定證明書）聲請強制執行謝平源之財產。經原法院以106年度司執字第120896號併入系爭執行事件。在106年10月17日，系爭執行事件拍定系爭房地，得款615萬元；並於106年12月1日作成系爭分配表，分配期日為107年1月23日。
被上訴人於分配表次序4獲得分配執行費2萬0080元，於分配表次序7獲分配第1順位抵押權債權本金250萬2000元及違約金237萬2000元，共計本金與違約金共487萬4000元。（見原審卷第31-35頁分配表即本院卷第53-57頁、本院卷第45-49頁強制執行聲請狀與債權憑證、原審卷第25-28頁原法院公文）㈢上訴人收受分配表後，於107年1月19日具狀聲明異議，並在
107年2月1日提起本件訴訟（見原審卷第49-51頁異議狀、第11-17頁起訴狀）。
㈣訴外人中華開發資產管理股份有限公司對被上訴人提起分配
表異議訴訟，上訴人參加訴訟，原法院107年度訴字第1488號駁回中華開發資產管理股份有限公司起訴；該公司上訴，本院107年度上字第1375號判決駁回上訴確定（見本院卷第177-185頁判決書、第283頁辦案進行簿）
五、本院之判斷：㈠被上訴人是否已交付250萬元借款予謝平源？
⒈謝平源所有系爭房地於103年4月28日為被上訴人設定500
萬元最高限額抵押權（見不爭執事項㈠）。次日（29日）被上訴人與謝平源訂立契約，約定由被上訴人借款250萬元予謝平源，借款日期為103年4月29日，借款期間3個月，此有系爭借款契約書在卷（見原審卷第63頁即本院卷第63頁）。謝平源在103年4月29日出具金額為250萬元之領款收據，載明其中224萬9000元匯入謝平源在○○銀行○○分行00000-000000-0號帳戶內，其餘25萬0100元現金已由謝平源受領（見原審卷第189頁即本院卷第65頁）；並有訴外人趙肯將當日匯款224萬9000元之匯款單可證（見原審卷第191頁即本院卷第67頁）。
⒉謝平源於本院108年4月29日庭期結證稱：「（問：是否認
識被上訴人郭興華？…）認識，103年他來看我房子認識的，我不知道他做什麼工作」、「（問：是否認識趙肯將？…）認識，也是103年認識，是朋友介紹的，我要辦民間借貸貸款認識的，朋友介紹他是代書」、「（問：是否認識謝平章？…）這是我弟弟」、「（問：系爭房地…有無設定抵押權給謝平章？）有，不太確定是否為103年以前，當初我在大陸投資，有跟他借錢。累計借了五百萬元，是2-3年間加起來500萬元，這也包括南部賣祖產土地的錢，他的那份還在我這邊」、「（問：謝平章抵押權有無塗銷？…）因為我的資金不夠，所以剛剛講的那房地還要抵押，我要另外去跟別人做民間借貸，人家不願意設定第四胎，所以只是把弟弟謝平章的抵押權塗銷，但實際上還沒有還他錢。我們感情兄弟很好，他知道我在大陸投資，他願意讓我先塗銷抵押權」、「（問：有無向郭興華借款並在系爭房地設定抵押權？…）有，103年4月25日郭興華去看我這間房子，趙肯將代書也有一起去，我們三個在房子那邊談好，當初我需要250萬元，被上訴人願意借我，但他要求我要把弟弟的抵押權塗銷，由他變為第三順位抵押權」、「郭興華說他這幾天會忙，所以委託趙肯將代書這幾天處理這件事，設定抵押權和把錢給我都委託趙肯將代書辦，郭興華在看完房子以後，在樓下的7-11喝飲料，和我約定由趙肯將代書處理這件事」、「（問：提示上證5借款契約書，證人有無簽名、按指印？…）有，這是我的簽名和蓋指印，當初是一式二份，五年多了，我不知道我那份在哪裡」、「這是在板橋台灣銀行簽約的，當天只有我和趙肯將代書兩個人在場，因為103年4月25日郭興華已經說要委任趙肯將代書辦理」、「簽完約後，當天我要25萬元現金，所以他給我25萬100元現金，他匯了224萬9900元。會有100元的零頭，是因為他說100元匯費要由我出」、「（問：提示上證6領款收據，證人有無簽名、按指印？…）有，這也是我簽名蓋指印的，也是一式二份，但我自己那份找不到了。這也是在板橋台灣銀行簽的，這是103年4月29日簽的。103年4月29日當天一共簽了借款契約書和領款收據這二份文件」、「（問：是否同意法院調取帳戶資料？）同意，我是○○銀行○○分行帳戶，對方把224萬9900元匯到我○○帳戶」、「〔問：這份契約書（指本院卷第63頁系爭借款契約書）內容是事前講好？還是當場講的？〕是事先講好的，看房子就有講每個月利息多少，還沒拿錢就已經先講好」、「（問：有無支付第五點服務費？）有，這是代書的服務費，我記得是代書的2、3萬元，本來是5萬多元，但我殺價一半。我印象中大約付了3萬多元給代書」、「（問：當天有無付借款利息給趙代書？）當天我還沒有給他，我印象中隔了幾天，我找我弟弟拿錢付利息給對方，但是我不記得金額了」、「（問：你有支付100元匯費，和代書服務費，如何支付？）趙肯將給我25萬100元，我就從裡面拿錢給代書」、「（問：設定最高限額是500萬元，為何只借了250萬元？）他要求抵押權要設定500萬元，因為是第三胎」等語（見本院卷第203-207頁筆錄）。核與系爭借款契約書、領款收據、匯款單相符，堪認被上訴人以趙肯將為代理人，於103年4月29日與謝平源訂立借款契約，已於當日向謝平源交付現金及匯款，共計250萬元。
⒊其次，趙肯將亦於同一庭期結證稱：「（問：證人趙肯將
是否認識郭興華？）我認識，我認識他十年左右，他以前在銀行工作，我幫他做抵押權的設定和塗銷」、「（問：證人是否認識謝平源？）之前都不認識，印象中他透過一個朋友在103年4月左右說要借款」、「（問：系爭房地…之謝平章抵押權塗銷，證人有無辦理？）我記得是4月25日，郭興華和謝平源帶我去看房子，我們只到樓下，謝平源不想讓他太太知道，他們談好借款金額和利率，我記得他們講好謝平章要塗銷，我印象中是當天辦塗銷」、「（問：被上訴人在系爭房地抵押權，是否證人辦理？）我帶謝平源去辦的，我記得也是103年4月25日，我記得是同時辦塗銷謝平章的抵押權，並且設定郭興華的抵押權」、「（問：被上訴人有無匯款或交付金錢給謝平源？）郭興華透過我的戶頭，我代理他去撥款給謝平源，因為郭興華移民到台東，他都委託我去辦理臺北的事情」、「（問：提示上證7之224萬9900元匯款單，是否證人趙肯將所為？…）是我辦的，是我在台灣銀行辦的，我記得在板橋文化路上的，不知道名稱是新板分行還是板新分行。我主張250萬元都匯到謝平源帳戶，他說他需要現金急用，匯款的話還要1、2鐘頭才能領用，所以我們談好224萬9900元是匯款，另外25萬100元是給現金」、「（問：提示本院第133頁台銀取款憑條，這是何人帳戶之提款資料？…）這是我在台灣銀行的提款資料，是103年4月29日提款，台銀是簽名或蓋章二擇一」、「（問：剛才的匯款，為何不寫匯款人是被上訴人郭興華、代理人趙肯將？）因為是從我的帳戶領款出來，如果用郭興華名義領款，郭興華要把身分證、存摺、印章、密碼都給我，所以就用我的名字匯款」、「（問：250萬元是郭興華先給？還是後給？）是郭興華先給，他都透過我的帳戶還款和借款，所以用這個帳戶去會算就可以了，也就是第133頁帳戶，也就是被上訴人今天提出來的帳戶明細帳戶」、「（問：提示上證6領款收據，證人是否知道此事？）我看過，這是我對保的，我印象中這個格式是郭興華給我的，我印象中讓謝平源填好後，蓋手印，這是103年4月29日當天做的」、「（問：被上訴人何時將250萬元還你？）我們是會算的，大概1、2個禮拜就要會算一次，剩下的錢是我的」、「（問：請鈞院提示上證5第4、5條，謝平源當天有無付利息？）我印象中，謝平源當天有給我2萬元還是3萬元的服務費，我印象中謝平源沒有給利息，事後才有給利息」、「（問：103年4月29日當天，有無給25萬0100元現金給謝平源？）有」、「（問：請鈞院提示今日對方書狀明細，103年4月29日10時28分28秒的16萬5000元的交易，記不記得？）我不太記得，我只記得我當天有提250萬元，224萬多就匯款，剩下就給現金。16萬5000元有可能是我自己的利息錢。因為當時是臨櫃，我有一些現金就可能直接存入了」等語（見本院卷第208-211頁筆錄）。核與系爭借款契約書、領款收據、匯款單及謝平源前開證詞相一致，復有趙肯將帳戶存摺存款歷史明細查詢在卷可稽（見本院卷第219-221頁），堪認趙肯將接受被上訴人委託，遂於103年4月29日領款250萬元，隨即將其中25萬0100元現金交予謝平源，另將224萬9000元匯入謝平源帳戶內。
⒋上訴人固然主張前開224萬9000元匯款名義人係趙肯將，
無從推論係被上訴人所交付借款；且被上訴人主張交付現金25萬0100元予謝平源一節，亦屬可疑。否則，趙肯將前述帳戶當天隨即存入16萬5000元，可見此部分款項並未交付，借款金額未達250萬元云云（見本院卷第287-292頁）。惟：
⑴經查，趙肯將在103年4月29日自帳戶提領250萬元，嗣
趙肯將證稱其代理被上訴人匯款224萬9000元予謝平源，均如前述。則224萬9000元匯款單名義人雖係趙肯將，惟以該匯款充為交付借貸款224萬9000元之效果仍歸屬於被上訴人，應認此筆款項係被上訴人指示趙肯將所匯予謝平源之款項。至於趙肯將與被上訴人間如何結算金額，純係二人間內部關係。是以上訴人空言否認被上訴人匯款224萬9000元予謝平源一節，即無可採。
⑵其次，趙肯將既在103年4月29日自帳戶提領250萬元，
其考慮謝平源需求，遂將25萬0100元現金交予謝平源，亦符合提款資料與領款收據之記載。上訴人空言否認，亦無可採。
⑶至於趙肯將帳戶於當天稍晚經匯入16萬5000元（見本院
卷第219-221頁存摺存款歷史明細查詢）；但是謝平源證稱對此無印象（見本院卷第207頁筆錄），趙肯將則表示該筆款項可能是將自己的利息錢存入帳戶（見同卷第211頁）；此外，上訴人又無證據證明該筆款項即為本件借貸款之利息，難認趙肯將確有預扣16萬5000元之事實。
⒌是以，被上訴人抗辯謝平源以系爭房地在103年4月28日為
被上訴人設定500萬元最高限額抵押權，被上訴人即在次日（29日）交付借款250萬元予上訴人（違約金詳後述），應可採信。
㈡250萬元借款之違約金應否酌減？
⒈按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」、
「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」，民法第252、242條分別定有明文。次按約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第697號判決意旨參照）。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭借款契約記載借款期間為3個月，利息為月息
1.5分、違約金為每萬元每日20元（見見原審卷第63頁即本院卷第63頁）；是以謝平源遲延清償時，原本應以每萬元每日20元計算違約金，此一利率相當於年息73%。嗣被上訴人與謝平源訂立106年11月22日協議：「立協議書人郭興華（下稱甲方）與謝平源（下稱乙方）雙方就台灣新北地方法院106年度司執衷字第30592號清償債務強制執行等事件，達成協議，約定如下：一、民國103年4月29日，乙方向甲方借款新台幣（下同）250萬元，約定乙方應於民國103年7月29日清償，利息依月息1.5計算，逾期清償時，違約金依每萬元每日20元討算，乙方僅給付甲方3個月利息，甲方對乙方所有坐落新北市○○區○○路0段000巷00弄0號5樓房屋（含坐落基地）所有權全部強制執行，並已拍賣完畢。二、甲、乙方同意，乙方應給付甲方本金250萬元及自民國103年7月30日起至106年10月27日止按每萬元每日8元計算之違約金237萬元，合計為487萬元，就利息部分及違約金超過每萬元每日8元以外部分，甲方不向乙方請求，即甲方僅以本金250萬元及違約金237萬元向台灣新北地方法院106年度司執衷字第30592號陳報債權。
三、甲方如自台灣新北地方法院106年度司執衷字第30592號受償487萬元後，雙方即無債權債務關係」（見原審卷第133頁即本院卷第87頁協議書），可知謝平源除支付借款期間利息外，在遲延期間不必支付遲延利息，違約金亦減為每萬元每日8元（相當於年息29.2%），違約金計算期間為103年7月30日起至106年10月27日止。⒊謝平源於本院108年4月29日庭期證稱：「（問：證人事後
有無償還對被上訴人借款之本金或利息或違約金？如何償還？）最初講借三個月，我去大陸後，有還他三個月利息，一個月大約3萬-4萬元，我記得是匯款給他的，…第四個月開始我就沒有還，後來我有回來，但我沒有錢，我向我弟弟借錢付利息給郭興華，也是付三個月左右，後來就沒還了…」、「（問：提示上證12協議書，證人有無簽名、蓋章、按指印於協議書？）有，這是本票裁定後，房屋也被拍賣了，我106年回來後跟他談的，我忘了這是不是一式二份」、「（問：為何會有這份協議書…？）當時房子已經被拍賣了，郭興華也在，我不太確定趙肯將代書在不在場，但簽的地點是趙代書○○○區○○街的事務所，當時心情很亂」、「（問：被上訴人有無簽章於上證12協議書…？）我不清楚為何他沒有在上面簽章。因為我擔心如果還有差額，他會跟我要，所以才簽立這一張」等語（見本院卷205-206頁筆錄）。依謝平源證詞，於還款數月後，已無力繼續支付利息，迨系爭房地遭到強制執行時，遂在106年11月22日與被上訴人達成前開協議，違約金減為年息29.2%。謝平源既出面向被上訴人爭取調降違約金利率，且調整後利率不及原利率之四成，尚難認謝平源怠於行使權利。
⒋其次，依據106年11月22日協議，謝平源遲延期間不必另
行支付遲延利息，計算期間為103年7月30日至106年10月27日止，並改按年息29.2%計付違約金。對照謝平源違約期間逾3年，且被上訴人債權本金迄未受償等情，應認謝平源已自主決定受106年11月22日協議所約定違約金之拘束，法院亦應予尊重，難認有何違約金過高之情事。是以上訴人主張前開協議違約金相當於年息29.2%，仍逾法定利息5%上限，顯屬過高，上訴人得代位主張酌減違約金云云（見本院卷第293-298頁）。並無可採。
⒌承上，被上訴人本於最高限額抵押權之行使，得請求受償
執行費2萬0080元，抵押權債權本金與違約金共487萬4000元（含裁判費2000元）。系爭分配表據此在次序4、7將上開金額分配予被上訴人，並無違誤（上訴人不再主張系爭分配表次序7贅列違約金2000元，見本院卷第322頁筆錄）。
六、綜上所述，上訴人依據強制執行法第41條第1項及代位法則，請求「系爭執行事件之系爭分配表所列被上訴人次序4應受分配之執行費2萬0080元、次序7應受分配之抵押債權487萬4000元，均應剔除」，為無理由，應予駁回。是則原審依此駁回其訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
書記官 鄧瑄瑋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。