臺灣高等法院民事判決
108年度上字第1000號上訴人即附 潘信楨帶被上訴人
潘信雄（即潘溪泉之承受訴訟人）
潘碧秀（即潘溪泉之承受訴訟人）
潘碧鳳（即潘溪泉之承受訴訟人）
住○○市○○區○○里○○街00號0樓 之0上 4 人訴訟代理人 林世超律師上訴人即附 潘思瑜（即潘溪泉之承受訴訟人）帶被上訴人被上訴人即 江錫森附帶上訴人訴訟代理人 簡坤山律師上列當事人間請求塗銷地上權等事件，上訴人對於中華民國108年5月31日臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第43號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於109年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第一至四項關於確認戊○○、丙○○就甲○○所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段OOO-O地號土地上如附表一、附表二所示地上權法律關係不存在，及命丙○○、戊○○應塗銷前開地上權登記部分，暨訴訟費用負擔之裁判（除確定部分外），均廢棄。
二、上開廢棄部分，甲○○在第一審先位之訴駁回。
三、甲○○之附帶上訴駁回。
四、如附表一、附表二所示之地上權應予終止；乙○○、己○○、庚○○、丁○○及丙○○應將前述地上權登記予以塗銷。
五、乙○○、己○○、庚○○、丁○○應於本判決主文第四項所示地上權終止確定後，將公同共有之門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路00號房屋占用本判決主文第一項所示土地上如附圖編號A1部分(面積24.72平方公尺)、A2部分(面積19.16平方公尺)之地上物拆除，並將該占用之土地返還甲○○。
六、丙○○應於本判決主文第四項所示地上權終止確定後，將其所有門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路00號房屋占用本判決主文第一項所示土地上如附圖編號B1部分(面積26.74平方公尺)、B2部分(面積21.18平方公尺)之地上物拆除，並將該占用之土地返還甲○○。
七、本判決第五項所命拆屋還地部分，於甲○○以新臺幣參拾壹萬玖仟元為乙○○、己○○、庚○○、丁○○供擔保；第六項所命拆屋還地部分，於甲○○以新臺幣參拾肆萬玖仟元為丙○○供擔保後，各得為假執行。但乙○○、己○○、庚○○、丁○○如以新臺幣玖拾伍萬玖仟參佰玖拾貳元、丙○○如以新臺幣壹佰零肆萬柒仟柒佰貳拾參元，為甲○○預供擔保後，各得免為假執行。
八、第一審（除確定部分外）及第二審（含附帶上訴）訴訟費用，均由乙○○、己○○、庚○○、丁○○連帶負擔百分之四十八，餘由丙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。惟於有訴訟代理人時不適用之。前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第168條、第173條、第175條第1項就此定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人戊○○於本院繫屬中之民國108年11月24日死亡，其繼承人為乙○○、己○○、庚○○、丁○○（下合稱為乙○○等4人），均未拋棄繼承，有繼承系統表、戶籍謄本（除戶全部）及戶籍謄本（現戶全戶）、本院公務電話紀錄及原法院家事庭109年4月28日宜院春家字第1090000209號函可稽（本院卷二第171至183頁、第203頁、第217頁），除本院已裁定命丁○○承受訴訟外（本院卷二第209至210頁），乙○○、己○○、庚○○於本院具狀聲明承受訴訟（本院卷二第169至170頁），核無不合，應予准許。
二、訴之客觀預備合併，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力。上訴審若認先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判（最高法院94年度台上字第283號判決意旨參照）。茲原審係認被上訴人即附帶上訴人甲○○於原審所提先位之訴中關於訴請確認地上權不存在、請求判命丙○○、戊○○塗銷地上權登記部分為有理由，惟主張丙○○、戊○○應拆屋還地部分無理由，而為甲○○先位訴訟一部勝、敗之判決，則第一、二備位訴訟（詳後述）均未受裁判，經兩造就先位之訴敗訴部分各自提起上訴、附帶上訴後，依前開說明，備位之訴即生移審之效力。本院若認先位之訴無理由時，應就備位之訴加以裁判。
三、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件甲○○於原審起訴時，另訴請戊○○應將門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路00號房屋（下稱OO號房屋）占用到同鄉ＯＯ段OOO-O地號土地（下稱OOO-O土地）上如宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政）107年8月23日收件之土地複丈成果圖編號A1、A2部分之一層部分土造、部分磚造鐵皮頂建物拆除，丙○○應將門牌號碼同鄉ＯＯ路OO號房屋（下稱OO號房屋，與OO號房屋合稱為系爭房屋）占用到「OOO-O土地」上如前開成果圖編號B
1、B2部分之一層部分土造、部分磚造鐵皮頂建物拆除後，均將占用之土地返還給其等語。原審判決甲○○此部分敗訴後，甲○○提起附帶上訴，嗣於本院囑託宜蘭地政測量系爭房屋之占有土地現況後，經宜蘭地政作成109年2月7日收件之土地複丈成果圖（下稱附圖）所示鑑定結果，及經戊○○之繼承人乙○○等4人承受訴訟後，甲○○於本院審理中更正其附帶上訴聲明為：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。㈡乙○○等4人應將其等公同共有之「OO號房屋」占用到「OOO-O土地」如附圖編號A1（面積24.72平方公尺）、A2（面積19.16平方公尺）部分之地上物拆除後，將占用之土地返還給甲○○。㈢丙○○應將其所有之「OO號房屋」占用到「OOO-O土地」上如附圖編號B1（面積26.74平方公尺）、B2（面積21.18平方公尺）部分之地上物拆除後，將占用之土地返還給甲○○。㈣願供擔保，請准宣告假執行（本院卷二第229至231頁）。所為核屬更正事實上之陳述，非為訴之變更。
四、上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依甲○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、附帶上訴人即備位訴訟原告甲○○主張：
(一)「OOO-O土地」於重測前地號為宜蘭縣○○段○○○○段00地號（下稱重測前OO土地），於65年6月20日分割出同小段OOOO地號土地（面積132平方公尺），前開「重測前OO土地」本為訴外人江萬旺、蔡粿、李泰和、莊阿婦等4人（下合稱江萬旺等4人）共有，江萬旺應有部分為1/2。江萬旺於35年間死亡後，其應有部分由訴外人江朝季、江朝雄、江朝寶、江朝宗（下合稱江朝季等4人）繼承，嗣該土地於80年4月25日重測後整編為ＯＯ段OOO地號（下稱OOO土地），於同年5月16日合併同段OOO、OOO地號土地，再分割出同段 OOO-O、OOO-O、OOO-O地號土地。伊於97年6月3日繼承取得「OOO-O土地」後，發現地上權人潘西湖於38年11月1日時是單獨送件聲請就「重測前OO土地」上面積30坪1合9勺部分，設定不定期限之地上權（下稱系爭地上權，嗣分割轉載於「OOO-O土地」之權利範圍為92.49平方公尺），因地主之一的江萬旺早於OO年間死亡，要無會同聲請設定地上權之可能，潘西湖僅與江黃阿梅所代理當時未成年之江朝寶、江朝雄（下稱江朝寶等2人），簽立租用地基契約書（下稱系爭租地契約）、他項權利登記聲請書及建築改良物情形查報表外，而未經當時尚生存之其他土地共有人蔡粿、李泰和、莊阿婦、江朝季、江朝宗在前開聲請文件及契約內同意並簽名用印，其效力不及於全體共有人；又江黃阿梅代理當時未成年之江朝寶等2人就繼承自江萬旺之特有財產（即公同共有之「重測前OO土地」潛在應有部分），予以出租及同意設定地上權之處分行為，僅約定按年收取租金新台幣（下同）10元，卻約定租賃期間及地上權存續期間為「無期限」，對於未成年子女江朝寶等2人顯然不利，江朝寶於成年後並未承認江黃阿梅所為逾越代理權限之無權代理行為，伊於繼承取得「OOO-O土地」後，亦拒絕承認前開無權代理行為，依民法第1088條第2項規定，江黃阿梅所為無權代理行為應歸於無效。又潘西湖逕將已死亡之江萬旺列為設定義務人，及在前開登記聲請書內蓋用江萬旺印章，顯不合法，堪認潘西湖單獨聲請辦理地上權設定之行為，係未得全體共有人同意或承認而無效，復因違反OO年10月2日公布施行之土地登記規則（下稱舊土地登記規則）第17條、第32條第1項，及臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項第1條等規定而無效。系爭地上權設定行為及系爭租地契約關係既均無效，伊與繼承取得系爭地上權之乙○○等4人、丙○○之間，應無系爭地上權法律關係存在，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，先位聲明請求確認兩造間系爭地上權法律關係不存在，並應判命乙○○等4人及丙○○應塗銷系爭地上權登記，及各應負拆屋還地之責。
(二)倘鈞院認定系爭地上權設定行為及系爭租地契約關係為有效存在，因系爭地上權設定迄今已逾71年，且潘西湖當年興建之房屋為土角造瓦頂建物，該建物之瓦片屋頂、木造橫樑等主要結構均已拆除，則戊○○、丙○○事後以鐵皮屋頂、鐵皮外牆及新砌磚牆所重建之系爭房屋，已非原有供設定地上權及成立租地契約之舊建物，應認潘西湖所蓋舊建物早已滅失，系爭地上權自無存續之必要；縱認該舊建物尚未滅失，亦因地上權人僅以現存之建物作為放置農具之用，而失去其原本設定地上權及成立租地契約時所約定作為未住家使用之目的，依其房屋現況及使用方式，核與系爭地上權及租賃權成立時之目的不同，可認系爭地上權成立之目的已不存在，伊得依民法第833條之1規定，以第2備位聲明請求法院終止系爭地上權，並據此判命乙○○等4人、丙○○應塗銷系爭地上權登記，及各應負拆屋還地之責。
(三)退步言之，如鈞院不欲終止地上權，因系爭房屋事實上未作住家使用，系爭地上權存續迄今已逾71年，如認該地上權仍得無限期存續，致土地所有人長期無法使用收益土地，自非公平，爰依民法第833條之1規定，以第2備位聲明請求法院酌定地上權存續期間為本判決確定後1年，並據此判命乙○○等4人、丙○○應於法院酌定地上權存續期間屆滿後，塗銷地上權登記，且應就系爭房屋逾越地上權設定範圍以外之地上物均予拆除後，返還各該占用之土地予伊。
(四)至系爭租地契約乃江黃阿梅逾越代理權限而代理江朝寶等2人成立者，非為未成年子女之利益為之，且事後未經江朝寶及繼承取得「OOO-O土地」之伊承認，其無權代理行為歸於無效，業如前述，乙○○等4人、丙○○援引系爭租地契約作為繼續占用「OOO-O土地」上如附圖編號A1、A2、B1、B2部分之法律權源，應無可取。縱認系爭租地契約亦屬有效，惟該租約並未約定期限，解釋上應以潘西湖締約時之舊建物已至不堪使用時為租期屆滿之時，性質上為定有期限之租約，依土地法第103條第1款、民法第450條第1項規定，系爭租地契約早於舊建物滅失時或已不堪作為住家使用之目的時，即致租期屆滿而消滅，不待終止契約，伊自得收回土地，故乙○○等4人、丙○○抗辯其等得依系爭租地契約繼續占有使用「OOO-O土地」云云，應無理由。
(五)為此，提起本件訴訟，先位聲明求為確認系爭地上權法律關係不存在、判命乙○○等4人、丙○○應塗銷前開地上權登記、乙○○等4人應將公同共有之「OO號房屋」占用到「OOO-O土地」上如附圖編號A1、A2部分之地上物拆除，及丙○○應將所有之「OO號房屋」占用到「OOO-O土地」上如附圖編號B1、B2部分之地上物拆除後，分別將占用之土地返還給其。第1備位聲明求為終止系爭地上權、判命乙○○等4人、丙○○應塗銷前開地上權登記，及各應負前述拆屋還地之責。第2備位聲明求為酌定系爭地上權存續期間為本判決確定時起1年、判命乙○○等4人、丙○○應於法院酌定地上權存續期間屆滿後塗銷前開地上權登記，及應將逾越系爭地上權設定範圍之地上物無權占有土地部分拆除，並返還占用之土地等語（甲○○對原審共同被告呂維國所提確認地上權不存在等訴訟，經原審判決呂維國敗訴後，未據呂維國上訴聲明不服，非本院審理範圍）。
二、對造上訴人即備位訴訟被告方面：
(一)乙○○、己○○、庚○○、丙○○均抗辯略以：
1.潘西湖與江朝寶等2人間成立之地上權設定契約、系爭租地契約，均係江黃阿梅合法代理未成年子女成立者，自屬有效，潘西湖已據以向宜蘭地政聲請辦理地上權登記完畢，系爭地上權法律關係應為有效存在，縱認其未同時取得全體共有人同意而效力未定，惟江朝寶、甲○○事後均有向地上權人收取租金之行為，且甲○○於96年間已代理江朝寶同意戊○○、丙○○就系爭房屋配合道路拓寬工程所拆除之部分進行整修，足認江朝寶、甲○○已承認江黃阿梅所為之代理行為，則甲○○因繼承江朝寶遺產而取得「OOO-O土地」所有權，應受前開地上權設定約定及系爭租地契約法律關係之拘束；況系爭地上權登記及租地契約成立迄今，已有70年之久，甲○○從未表示異議，復曾先後訴請戊○○、丙○○給付租金，則其事後主張地上權設定行為及租地契約均無效，要求塗銷地上權登記，併主張伊等為無權占有而訴請拆屋還地之所為，係違反誠信原則，不應准許。故甲○○以先位聲明請求確認系爭地上權法律關係不存在、請求伊等塗銷前開地上權登記及各應負拆屋還地之責云云，均屬無據。
2.系爭房屋於96年所為整修，係經甲○○代理江朝寶同意所為，且僅就房屋臨馬路一側遭拆除部分予以加蓋屋頂鐵皮、以新砌磚牆及鐵皮包覆原土角造牆壁而已，並非重建房屋，潘西湖所蓋舊建物亦未曾滅失，且兩造間係成立不定期限之地上權，土地所有人應俟現存之系爭房屋均至不堪使用之程度或已完全滅失時，方得以系爭地上權無存續必要為由訴請終止地上權或酌定地上權存續期間。故甲○○第1備位聲明請求終止系爭地上權、請求伊等塗銷前開地上權登記及各負拆屋還地之責，及以第2備位聲明請求法院酌定地上權存續期間後、請求伊等於法院酌定地上權存續期限屆滿後應塗銷地上權登記，及就逾越地上權設定範圍之地上物占用土地部分予以拆屋還地云云，亦屬無據。
3.縱鈞院認為本件有酌定地上權存續期間之必要，亦請斟酌系爭地上權成立之目的、系爭房屋之種類、性質，且伊等仍有使用系爭房屋放置農耕器具之必要、系爭房屋結構完整尚堪長久使用，並兼顧系爭房屋及坐落基地之經濟效用、兩造之利益等一切情狀，酌定系爭地上權存續期間為自本判決確定之日起15年至20年之期間。
4.此外，縱認伊等已不得依系爭地上權法律關係作為繼續使用系爭房屋基地之正當權源，惟伊等繼受潘西湖與江朝寶等2人間有效成立之系爭租地契約承租人地位，甲○○亦繼受前開租約之出租人地位，前開租約為不定期限租約，甲○○仍負有提供租賃物予伊等使用之義務，故伊等自得依系爭租地契約法律關係，繼續占有使用「OOO-O土地」上如附圖編號A1、A
2、B1、B2部分之土地，甲○○依民法第767條第1項前段、中段規定，以先、備位聲明請求伊等拆屋還地云云，應無理由。
(二)丁○○未曾到場陳述，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。
三、原審就甲○○所提先位之訴，為甲○○一部勝訴、一部敗訴之判決，未就備位之訴予以審理。兩造就先位之訴敗訴部分，分別提起上訴、附帶上訴。
(一)乙○○、己○○、庚○○、丙○○之聲明：
1.上訴聲明：
(1)原判決關於確認丙○○、戊○○就甲○○所有坐落「OOO-O土地」之地上權法律關係不存在、判命塗銷地上權登記部分，及該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
(2)上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴均駁回。
2.對附帶上訴及備位之訴答辯聲明：
(1)甲○○之附帶上訴駁回。
(2)如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
(3)甲○○備位之訴及其假執行之聲請駁回。
(二)甲○○之聲明：
1.答辯聲明：上訴駁回。
2.附帶上訴聲明：
(1)原判決關於駁回甲○○後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
(2)乙○○等4人應將公同共有之「OO號房屋」占用到「OOO-O土地」上如附圖編號A1部分（面積24.72平方公尺）、A2部分（面積19.16平方公尺）之地上物拆除後，將占用之土地返還甲○○。
(3)丙○○應將其所有「OO號房屋」占用到「OOO-O土地」上如附圖編號B1部分（面積26.74平方公尺）、B2部分（面積21.18平方公尺）之地上物拆除後，將占用之土地返還甲○○。
(4)願供擔保，請准宣告假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷一第308至309頁、本院卷二第226頁）：
(一)「重測前OO土地」於65年6月20日分割出同小段OO-O地號土地（面積132平方公尺），剩餘面積1158平方公尺仍為「重測前OO土地」。
(二)「重測前OO土地」本為江萬旺等4人共有，江萬旺應有部分1/2，江萬旺死亡後，其應有部分由江朝季等4人繼承，經江朝季等4人分別購買其他共有人莊阿婦之應有部分後，每人應有部分增為2/8；另該土地共有人江朝宗死亡後，其應有部分由繼承人江信順、簡金枝繼承（應有部分各為2/ 16）。
(三)「重測前OO土地」於80年4月25日重測整編為OOO土地；於同年5月16日合併同段OOO、OOO地號土地，再分割出系爭土地、OOO-O、OOO-O地號等土地，剩餘面積仍為「OOO土地」；甲○○於97年6月3日繼承取得「OOO-O土地」。
(四)系爭地上權是於38年11月1日由潘西湖送件申請登記為地上權人，其權利範圍是30坪1合9勺（日制面積度量單位，即30.19坪，換算99.8平方公尺）；潘西湖在72年10月27日死亡，73年7月17日由潘阿蝦、戊○○繼承登記為系爭地上權人，應有部分各為1/2。
(五)丙○○於88年6月16日因分割繼承取得潘阿蝦之地上權應有部分後，與戊○○分別共有系爭地上權；其等地上權登記之設定範圍現為92.49平方公尺，戊○○應有部分1/2、丙○○應有部分1/2。
(六)「OO號房屋」原為戊○○所有，於戊○○108年11月24日死亡後，由乙○○等4人繼承；「OO號房屋」經本院囑託測量結果，係占用附圖所示A1部分（面積24.72平方公尺）、A2部分（面積19.16平方公尺）。
(七)「OO號房屋」為丙○○所有，經本院囑託測量結果，係占用附圖所示B1部分（面積26.74平方公尺）、B2部分（面積21.18平方公尺）。
五、兩造爭執之事項：
(一)甲○○主張系爭地上權設定行為無效，請求確認兩造間系爭地上權設定契約關係不存在、丙○○等應塗銷地上權登記等語，有無理由？
(二)倘認系爭地上權契約關係無效，甲○○請求丙○○等拆屋還地，是否無理由？丙○○等抗辯兩造間就「OOO-O土地」存有使用面積為30.19坪之不定期租賃契約關係存在，是否有據？
(三)如系爭地上權設定行為有效，甲○○主張系爭地上權設定目的已消滅，其得依民法第833條之1規定請求法院終止地上權，及依同法第767條第1項規定，請求丙○○等塗銷系爭地上權登記並拆屋還地等語，有無理由？
(四)如法院不裁判終止系爭地上權，甲○○主張系爭地上權未約定存續期間，對其不公平，其得依民法第833條之1規定請求法院定其存續期間、並判命丙○○等應拆除超逾地上權範圍之地上物後，返還該部分土地給其等語，有無理由？
六、茲就兩造間爭點，說明本院之判斷如下：
(一)甲○○先位之訴無理由。
1.臺灣光復後，政府辦理之土地總登記，其目的在整理地籍，僅為地政機關清查土地之一種程序，非屬物權設立登記，並不影響光復前因登記取得之物權及不影響日據時期已發生之物權得喪變更之效力；且光復初期辦理土地建物總登記時，誤以死者名義申報登記之情形甚多，內政部發佈「臺灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」以資解決，因此所有權人之合法繼承人可依上開要點辦理更正登記。查江萬旺固於土地總登記前之35年12月4日死亡，其遺產本應由江朝季等4人繼承，惟因「重測前OO土地」於日據時期即為江萬旺等4人分別共有，故於光復後之36年7月1日為土地總登記時，地政機關依土地清查結果，就前開土地先予登記為江萬旺等4人共有；嗣由江朝季等4人於59年3月11日辦理繼承登記而分別共有「重測前OO土地」等情，有宜蘭縣土地登記簿、日據時期土地登記簿、光復後土地登記總簿、電子處理前登記簿（原審卷一第56至57頁、第71至73頁、第76頁、第78頁），及共有人名簿、江萬旺除戶戶籍謄本（原審卷二第373至375頁）可按。而潘西湖是於38年11月1日送件申請設定地上權乙節，為兩造所不爭執（本院卷一第308頁）。
依前開說明，當時辦理之「重測前OO土地」土地總登記及系爭地上權登記，均係誤以死者江萬旺名義辦理登記，尚不得僅以系爭地上權設定登記時，共有人之一即江萬旺業已死亡之事實，推論系爭地上權設定登記有欠缺設定合意而無效，合先敘明。
2.次按土地法第102條規定：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」又臺灣省政府於37年6月18日訂頒之「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」（下稱臺灣省建築改良物登記補充要點）第2點、第4點亦規定：「建物登記簿冊及登記依左列之規定：…除填報『建築改良物情形填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記於土地登記總簿之他項權利部及建物標示部。」、「土地之所有權人與建物所有人不同時，在登記簿依法分別以所有權地上權予以登記，…」、「各縣市土地總登記時辦理建物登記部及填發建物附表應按照左列程序依序辦理之：…建物與所有權人不同時，除由建物所有人蓋章證明外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記聲請書，申請地上權登記；…」。準此，臺灣光復初期，如有租用基地興建房屋者，出租人與承租人應於契約成立後2個月內聲請該管地政機關為地上權之登記，所需具備之文件包括他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表在內。查潘西湖聲請設定地上權之範圍是日制面積度量單位30坪1合9勺即約99.8平方公尺乙節，為兩造所不爭（本院卷一第308頁）；又潘西湖係提出其與江黃阿梅代理當時未成年之江朝寶等2人所簽「租用地基契約書」、建築改良物情形填報表為憑（原審卷一第218至222頁），且他項權利登記聲請書之申請人欄蓋有權利人潘西湖、義務人江朝寶、江朝雄及其2人法定代理人江黃阿梅之印章，可徵潘西湖係會同部分土地共有人一同聲請設定地上權，而非單獨提出聲請，於形式上觀之，已足認潘西湖已檢具可證明潘西湖與其房屋基地之所有人間有成立地上權設定契約及租地契約之憑據提出其地上權設定聲請，地政機關並據以辦理地上權登記，依土地法第102條及當時有效之「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」等法令，應認其地上權設定登記行為於法無違。從而，甲○○主張潘西湖所為地上權設定行為，因違反強制規定而無效云云，應無可取。
3.系爭地上權設定行為對甲○○而言並非無效：
(1)按民法第1087條規定：「未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。」74年6月3日修正前民法第1088條規定：「子女之特有財產，由父管理；父不能管理時，由母管理。父母對於子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。」限制行為能力人於限制原因消滅後，承認其所訂立之契約者，其承認與法定代理人之承認，有同一之效力，民法第81條第1項定有明文。
又父母以法定代理人身分代理未成年子女處分其特有財產，而非為未成年子女利益為之，係屬逾越權限之無權代理行為，效力未定，應至該子女成年或有新法定代理人予以承認時，對該子女始生效力。而所謂承認，無須踐行一定之方式，如有明示或默示之意思表示，雖未於書面為之，亦無妨於承認效力之發生。經查：
①觀之潘西湖於聲請地上權設定時，在他項權利登記聲請書填
載：權利範圍30坪1合9勺，登記原因記載38年11月1日契約等語（本院卷一第159頁），所附建築改良情形填報表則記載：建築日期12年5月，建坪為30坪1合9勺，建築種類及用途為住家，其權利憑證名稱為地主契約等語（本院卷一第161頁），核與系爭地上權登記之權利範圍相符；佐以潘西湖與江朝寶等2人所成立租用地基契約書內，載明江朝寶等2人有地基租與潘西湖建築住家之用，建物敷地30坪1合9勺，用途為建築住家等語（本院卷一第165至167頁）。堪認系爭地上權設定之目的，係供地上權人以「重測前OO土地」經設定地上權範圍之部分，作為其住家使用之建築基地至明。
②又江朝寶為25年2月11日出生之人，於38年11月1日時年僅13
歲，為限制行為能力人，此經甲○○自認在卷（本院卷二第70頁），乙○○等4人、丙○○對此並無異詞；依卷附宜蘭縣土地登記簿所載江朝寶、江朝雄2人之身分證字號，亦可見江朝寶年紀稍長於江朝雄，應認江朝雄斯時亦為限制行為能力人，有前開土地登記簿可佐（原審卷一第210頁）。依修正前民法第1088條第2項規定，江黃阿梅於江萬旺死亡後，就未成年子女所繼承之特有財產，非為子女之利益，不得處分之。審酌江黃阿梅代理江朝寶等2人同意將「重測前OO土地」之特定部分（即潘西湖所建房屋之坐落位置）設定地上權予潘西湖之所為，係就土地設定負擔，為廣義處分行為，該地上權設定契約雖有地上權人應每年支付租金新台幣10元之約定，然因其租用年限約定為「無期限」，將使江朝寶等2人就該地上權登記之特定部分，陷於永遠無法自行使用收益之窘境，難謂是為江朝寶等2人之利益所為之處分行為。依前開說明，屬逾越權限之無權代理行為，效力未定，應至該子女成年或有新法定代理人予以承認時，對該子女始生效力。③斟酌江朝寶於45年2月11日以後即已成年，至64年為止，雖仍
由江黃阿梅代理收取系爭地上權租金，然自65年起已改由江朝雄或其女兒江淑美收取前開租金，縱於江朝寶80年6月17日因分割取得「OOO-O土地」後，於80年、90年及91年上半年之地上權租金，亦是由江朝雄收取，嗣甲○○於91年下半年、92年上下半年亦有收取地上權租金，且94年全年租金係由江朝寶向地上權人戊○○收取之事實，有前開期間之租金字據可佐（原審卷二第341、343頁、第377至381頁），甲○○對前開地上權租金之收取事實亦未否認。準此，應認江朝寶係以向地上權人收取租金並書立字據為證之行為，默示承認江黃阿梅代理其所為地上權設定行為，對其有效；甲○○因繼承而繼受江朝寶與潘西湖繼承人間之地上權法律關係，自應受其拘束，故甲○○主張系爭地上權設定之處分行為，對於江朝寶及伊均不生效力云云，並非可取。
(2)又按民法第819條第2項規定：「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」；98年1月23日修正前民法第820條規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，及修正前同法第828 條第2項規定：「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」而地上權之設定屬設定負擔，係廣義之處分行為，不以對共有物全部設定負擔為必要，雖係就共有物之某特定部分為之，亦屬之。未得分別共有人或公同共有人全體同意而為之設定負擔物權行為，乃屬無權處分，其效力未定，若他共有人予以追認，則為有效，反之若予以拒絕承認，則屬確定無效。而所謂應得分別共有人或公同共有人全體之同意，非必須由全體共有人分別為同意之明示，更不必限於一定之形式，如有明確之事實，足以證明他共有人已經為明示或默式之同意者，亦屬之，且亦不限於行為時為之，若於事前預示或事後追認者，均不能認為無效。經查：
①江萬旺死亡後，「重測前OO土地」之共有人尚有蔡粿、李泰
和、莊阿婦，及公同共有江萬旺應有部分之江朝季等4人在內，迄潘西湖於38年間聲請設定地上權時，「重測前OO土地」向為多人共有，已如前述，依前引民法關於共有物處分之規定，在「重測前OO土地」設定地上權，不論任何時期，均應得全體共有人之同意始得為之。觀之潘西湖提出之地上權登記聲請書、租用基地契約及建築改良物情形查報表，出租人及土地所有人欄，僅由江黃阿梅代理江朝寶等2人簽名用印，未見其他分別共有人蔡粿、李泰和、莊阿婦或公同共有人江朝季、江朝宗之明示同意內容，顯見前開地上權登記聲請書、租用基地契約書，係江黃阿梅代理部分共有人即江朝寶等2人同意締約，並無以已死亡之江萬旺為前開契約權利義務主體之情。依此，部分共有人所為地上權設定之物權行為，對於其他共有人蔡粿、李泰和、莊阿婦、江朝季、江朝宗而言，僅係效力未定之無權處分，本須待他共有人予以追認。
②惟共有人蔡粿、李泰和早於45年1月12日即將其等之「重測前
OO土地」應有部分合計2/8，出賣並移轉予訴外人陳木根，再由陳木根於57年8月29日將其應有部分出賣並移轉予陳瑞榮，陳瑞榮再於57年12月13日將其應有部分出賣並移轉予共有人莊阿婦，莊阿婦之應有部分累計4/8；經江朝季等4人於59年3月12日辦理繼承登記後，各取得「重測前OO土地」應有部分1/8（4人合計4/8），並與莊阿婦繼續共有，待「重測前OO土地」於65年6月20日分割出同段OOO-O地號土地後，莊阿婦於66年4月27日以買賣為原因，將其之「重測前OO土地」應有部分出賣並移轉予江朝季等4人，使江朝季等4人之應有部分各累計為1/4（即土地登記簿所載之2/8）等情，有電子處理前登記簿、光復後土地登記總簿、日據時期登記簿，及「OOO-O土地」之土地建物查詢資料、宜蘭縣土地登記簿（原審卷一第34至64頁、第54至58頁、第290至323頁），暨有宜蘭地政107年8月29日宜地貳字第1070007844號函、107年10月1日宜地壹字第1070009268號函、土地登記公務用謄本及異動索引內容（原審卷二第169至170頁、第191至193頁、第439至441頁、第467至473頁、第525至543頁）可佐；兩造對於前開土地之分割、繼承登記等過程均未爭執（本院卷一第308頁）。審酌江黃阿梅於代理江朝寶等2人為系爭地上權設定行為時，固未事先取得當時土地共有人蔡粿等人之同意，惟其中部分共有人即蔡粿、李泰和、莊阿婦及其間曾短時間共有土地之陳木根、陳朝榮，早於40、50年間即陸續出售其等應有部分予其他共有人，而退出土地之共有關係，業如前述；卷內復查無蔡粿、李泰和、陳木根、陳瑞榮、莊阿婦等人，於共有「重測前OO土地」期間，曾明示或以默示意思表示拒絕承認江朝寶等2人所為地上權設定行為，或反對由江黃阿梅向地上權人收取租金之情，自難謂江朝寶等2人所為系爭地上權設定行為已於斯時經蔡粿等共有人拒絕承認而無效。
③此外，江朝寶等2人於59年就「重測前OO土地」為分割繼承登
記後，係與江朝季、江朝宗分別共有前開土地，於江朝宗70年1月28日死亡後，則由江信順、簡金枝繼承取得「重測前OO土地」應有部分1/8，且前開土地於80年4月25日重測整編為「OOO土地」，於同年5月16日合併同段OOO、OOO 等地號土地，再分割出同段OOO-O、OOO-O、OOO-O等地號土地，並由江朝雄取得「OOO土地」，江信順、簡金枝、江信義共有取得OOO-O地號土地（屬江朝宗部分），江朝寶取得「OOO-O土地」、江朝季取得OOO-O地號土地後，系爭地上權已按原登載資料分別轉載於分割後「OOO土地」0.93坪、「OOO-O土地」27.98坪、OOO-O地號土地1.28坪，並於87年登記更正坪數換算結果依序為3.09平方公尺、92.49平方公尺、4.24平方公尺；再經甲○○於97年6月3日繼承取得「OOO-O土地」等節，此觀「OOO-O土地」之土地建物查詢資料、宜蘭縣土地登記簿（原審卷一第34至64頁、第54至58頁、第290至293頁、第299至305頁），暨有宜蘭地政107年8月29日宜地貳字第1070007844號函、107年10月1日宜地壹字第1070009268號函、土地登記公務用謄本及異動索引內容為憑（原審卷二第169至170頁、第191至193頁、第439至441頁、第467至473頁、第525至543頁），兩造對於前述地上權登記轉載之過程，亦不爭執（本院卷一第308頁）。加以於江朝寶80年6月17日因土地分割而單獨取得「OOO-O土地」所有權全部，且於系爭地上權就房屋實際占用基地之面積，轉載其地上權權利範圍至「OOO-O土地」後，迄97年江朝寶過世之前，係先後由江朝雄、江朝寶、甲○○向地上權人收取租金等情，亦有租金字據可佐（原審卷二第341至343頁、第377至381頁），甲○○對前開收取地上權租金乙情並未否認。卷內復查無江朝宗、江朝季於共有「重測前OO土地」（含重測後分割前之OOO土地）期間，曾明示或以默示意思表示拒絕承認江朝寶等2人所為地上權設定行為，或反對由江黃阿梅、江淑美、江朝雄向地上權人收取租金之情事存在，亦不得謂江朝寶等2人所為系爭地上權設定行為已於斯時經江朝季、江朝宗等共有人拒絕承認而無效。
④再者，交通部公路總局於78年間辦理省道台九甲線經ＯＯ鄉都
市計畫路段（台九甲線61K+300-62K+809路基拓寬）工程，徵收ＯＯ鄉內ＯＯ段內ＯＯ小段OOOO地號（分割自OO地號）重測後為「OOO土地」，其上有系爭房屋，而發放徵收補償金予房屋所有人戊○○、潘西湖財產管理人潘碧秋；且江朝寶曾於96年5月26日出具協議書，同意丙○○、戊○○配合道路拓寬工程就地整修系爭房屋，未來如有建商整體開發或買賣時地上權人要善意配合等節，亦有宜蘭縣政府107年6月28日府地用字第1070104183號函所附徵收公告及土地、建築物補償費明細表、土地建物查詢資料、土地登記簿（原審卷一第278至324頁），及甲○○提出之系爭房屋改建前、後之照片、前開協議書（原審卷二第207至209頁、第211頁）可佐。足見系爭房屋於96年間所為之整修行為，係因部分基地被徵收而遭拆除房屋臨馬路部分後，經江朝寶同意後所為，本院自不得據此認定丙○○、戊○○前開整修房屋之行為，係未經基地所有人同意而擅就原地上權設定契約所約定之建物予以重建之舉。
⑤末查，甲○○於97年6月3日繼承取得「OOO-O土地」後，亦有向
法院起訴請求丙○○、戊○○給付97年至100年、105年至106年之地上權租金，而獲原法院以106年度宜小字第180號判決甲○○勝訴，及經兩造以原法院106年度宜小調字第123號調解筆錄成立調解，復經丙○○等2人給付甲○○前開租金完畢之情，有前開判決、調解筆錄、國庫存款收款書、提存書可佐（原審卷二第377至379頁；本院卷一第189至192頁、第197至198頁、第263至270頁，卷二第83至85頁）；系爭地上權設定行為既經江朝寶於分割取得「OOO-O土地」所有權全部後，以前述收取租金及同意地上權人整修系爭房屋之方式而予默示承認，則江黃阿梅逾越代理權代理江朝寶所為之設定地上權行為，已對江朝寶本人及其繼承人甲○○生效，甲○○事後主張其與江朝寶均是誤認地上權設定行為有效才會向地上權人收取租金，不能以其等收租之行為認定是事後承認江黃阿梅無權代理行為之意思表示云云，應無可取。
(3)綜上，系爭地上權設定行為對於江朝寶及其繼承人甲○○而言，本即合法有效，業如前述，甲○○自應於地上權存續期間內，容忍乙○○等4人、丙○○以建屋居住之目的使用「OOO-O土地」上之地上權登記權利範圍。故其先位聲明請求確認系爭地上權設定法律關係不存在、判命乙○○等4人、丙○○應塗銷地上權登記，及據此請求乙○○等4人、丙○○應分別拆除系爭房屋占用到「OOO-O土地」如附圖編號A1、A2、B1、B2部分之地上物後，返還占有之土地給其云云（本院卷二第284頁），均無理由。
4.末查系爭地上權之聲請設立行為，既非由潘西湖單獨聲請登記，業如前述，縱乙○○等4人、丙○○誤信如此而援引舊土地登記規則第17條、第32條第1項規定及臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項第1條規定為據，抗辯潘西湖所為地上權設定行為係為有效，尚非必要，本院就此部分爰不予贅論。
(二)系爭地上權應予終止，乙○○等4人、丙○○應塗銷系爭地上權登記，並於本件判決確定時分別拆除系爭房屋占用如附圖編號A1、A2、B1、B2部分之地上物後，返還占有之土地給甲○○。
1.按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1第1項定有明文。地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又依同法物權編施行法第13條之1規定，上開條文於修正施行前未定有期限之地上權，亦適用之。準此，法院依上開規定，決定存續期間或准否終止地上權，自應就地上權成立之目的是否尚存在、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況是否合於原約定之使用方法等情狀綜合觀察，俾判斷地上權人就土地之利用，是否符合土地最大利用效益。
2.經查：
(1)「重測前OO土地」原共有人江朝寶係由母親江黃阿梅代理同意設定系爭地上權予潘西湖（丙○○、乙○○等人繼承取得系爭地上權），且前開設定負擔物權行為之效力，已因江朝寶承認而對其生效，業如前述；則江朝寶就系爭地上權存續期間約定「自38年11月1日起無期」，其意為何，是否為未定存續期間之地上權？即非無疑。斟酌潘西湖於「重測前OO土地」為土地總登記之後，即於38年11月1日與代理江朝寶等2人之江黃阿梅簽立租用基地契約書，約定承租「重測前OO土地」上之30坪1合9勺之面積作為建築住家使用之基地，同時就該房屋所坐落之土地辦理地上權登記，並在建築改良物情形填報表內填載其房屋建築日期為12年5月，而經地政機關於該房屋基地之土地登記簿內記載：「與同段OOO地號共同為權利標的」，同段OOO地號土地之土地登記簿則記載「其他登記事項：以建築改良物為目的」（原審卷一第44頁、第51頁）。可知江黃阿梅當時係以潘西湖之房屋位於「重測前OO土地」為目的，而代理江朝寶等2人同意設定系爭地上權予潘西湖，衡情應非永久存續之意，應為未定存續期間之地上權。系爭地上權既屬未定有期限，且自38年11月間設定登記迄今，已逾20年，甲○○依民法第833條之1規定請求法院終止其地上權，自屬有據。
(2)系爭房屋屋況老舊，原為一樓土石造建物，其屋內橫樑構造仍為原有之針葉木，其上未有增建，於96年間經整修後，雖將屋頂翻新為鐵皮屋頂，及在原有土石磚牆內外以鐵皮包覆或新砌磚牆及粉刷後，外觀看似完好，然因其建物本體之建築材質已存在有數十年，非為新建，且潘西湖之房屋自46年1月起課徵房屋稅，該房屋為木石磚造房屋（雜木以外），面積為115.1平方公尺，該房屋占用基地核與係徵地上權設定時之權利範圍差異不大，至丙○○之「OO號房屋」雖無稅籍登記及房屋平面圖資料等情，有房屋稅籍證明書、宜蘭縣房屋稅籍登記表、房屋平面圖，及宜蘭縣政府地方稅務局107年6月26日宜稅財字第1070057303號函可稽（原審卷一第28至30頁、第277頁）；而經原審囑託宜蘭地政事務所鑑測結果，「OO號房屋」於起訴時占用「OOO-O土地」之面積為45.57平方公尺（計算式：24.72+20.85＝45.57），「OO房屋」占用同一筆土地之面積為50.17平方公尺（計算式：26.74+2
3.43＝50.17，與「OO號房屋」合計占用95.74平方公尺），僅較系爭地上權所登記權利範圍92.49平方公尺多3.25平方公尺而已，縱於戊○○、丙○○主動拆除屋後雨遮並經本院囑託地政機關重新鑑測之結果，系爭房屋占用「OOO-O土地」之面積合計亦有91.78平方公尺之多，此有宜蘭地政經原審、本院囑託而先後所為土地複丈成果圖可參（原審卷二第173頁；本院卷二第51頁）。足證潘西湖設定地上權供建築房屋使用之基地具體位置，即為系爭房屋坐落之處無疑。
(3)斟酌本院受命法官到場履勘結果，查悉系爭房屋之前段內部並無隔間，左右相通，大門均為鐵捲門，屋頂係鐵皮屋頂，OO號房屋前段與中段有1座隔間牆，設有門隔開。「OO號房屋」前段左側牆面（以人站在屋內面向馬路而區分左右），有經丙○○自行請人挖掘之圓洞，從該圓洞伸手入內可摸到最深處有土泥痕跡，但往外的洞口則為砌磚及混凝土修築。…兩屋後段屋頂內部係木造橫樑及頂蓋…。從屋後方空地可看到屋頂外部均有覆蓋鐵皮，後段牆面外設有雨遮。「OO號房屋」左側外部有以鐵皮包覆，「OO號房屋」右側外牆亦用鐵皮包覆，但「OO號房屋」與隔壁房屋毗鄰，從大門方向無法看到該屋右側外牆情形乙節，有本院勘驗筆錄及勘驗照片可按（本院卷二第5至19頁、第27至45頁）；參佐甲○○於原審提出之系爭房屋因應道路拓寬工程進行整修前、後之照片，可看出前開房屋臨馬路之前段部分被拆除後，該前段部分尚有一半以上之房屋主體存在，明顯可見其屋內木造橫樑及土石磚造牆壁並未倒塌毀敗，而後段之房屋主體則完全未拆除，亦無頹圮之情，其尚存在之房屋主體建材核與「OO號房屋」申請登記房屋稅籍時之房屋標示查丈紀錄（即房屋平面圖）所記載樑柱為「針葉木」、房屋內部隔牆及地坪為「水泥粉刷」等房屋構造尚屬相符；復經甲○○代理江朝寶出具協議書，同意系爭房屋配合道路拓寬工程而進行整修，業如前述。可徵系爭房屋是因道路拓寬工程徵收部分基地面積之故，始需拆除臨路之部分建物，始由戊○○、丙○○以搭設鐵皮屋頂，及在原有牆壁內、外砌磚粉刷，且裝設鐵捲門之方式進行部分整修，尚不得謂系爭房屋之建築主體均已滅失不存在。則甲○○以系爭房屋均已滅失為由請求本院終止系爭地上權云云，尚有未足。
(4)然而，系爭房屋之主體建物雖無從認為已全部滅失，然本院勘驗結果另見前開房屋中段隔間牆後方之空間，均有修築磚造流理台面，也各設有一間浴廁，但流理台上沒有任何瓦斯爐具，亦無平日餐飲用具。屋內前段、後段有放置農用推車、鋤頭、農藥及仍要噴灑器、抽水機等物品，但無一般日常居家使用之桌椅、床舖、櫥櫃等傢俱等情，此觀本院勘驗筆錄及勘驗照片即明，顯見丙○○、乙○○等人已無以系爭2棟房屋作為日常住所之意；參佐丙○○於本院自認：「（OO號房屋、OO號房屋，現在何人居住使用？）我與我舅舅戊○○個別使用，OO號是戊○○的，OO號是我的，沒有居住在裡面，是用來做放置農具的倉庫，堆放舊傢俱、之前興建後棟所剩餘的拆卸後木樑、木板等材料。兩棟建物都各有設置一間廁所。」（本院卷一第307頁），及經除丁○○以外之上訴人具狀陳述：本件系爭建物現況建築結構及功能完整，並做農務資材室及倉庫使用中等語在卷（本院卷二第260頁）；足認系爭房屋事實上已長久未做住家使用，依其房屋現況及使用方法，應認與系爭地上權設定目的係住宅自住不符，斟酌丙○○、乙○○等人於系爭房屋拆除後仍有住宅可以安居，如認定系爭地上權成立之目的已不存在而應予終止，當屬能兼顧兩造利益之作法。另斟酌「OO號房屋」之納稅義務人原為戊○○，於戊○○死亡後，係由乙○○等人繼承，其課稅現值僅為1萬9100元，「OO號房屋」則查無課稅紀錄，業如前述，且系爭地上權於38年11月間設定迄今，存續期間已逾71年，惟「OOO-O土地」於起訴時之公告現值已高達744萬975元（計算式：340.OO㎡×21864＝7,440,975.12，元以下四捨五入，下同），縱以系爭房屋現實際占用面積即91.78平方公尺計算其地上權部分之土地公告現值，亦有200萬6678元之多（計算式：91.78㎡×21864＝2,006,678），其二者價值懸殊，衡諸立法說明，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益。本院乃考量系爭地上權成立之目的在於住宅自住，其存續期間已逾71年，且系爭房屋現非作住宅使用，其課稅現值甚低微，與「OOO-O土地」上就地上權設定權利範圍部分之公告現值相差懸殊等一切情狀，爰認甲○○主張：系爭房屋現為空屋，屋內僅置放少數農具，不見任何日常生活所需家具或用品，應自96年改建完成後迄今均無人居住，當初設定地上權供居住使用之目的已不存在，現存之建物非供居住使用等語（本院卷二第21頁、第25至26頁），應係實情，據此認定甲○○以第一備位訴訟依民法第833條之1第1項規定，請求本院終止系爭地上權等語，應予准許。
(5)末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。查系爭地上權因法院判決予以終止而不存在，則系爭地上權登記，即有礙於土地所有人對土地之完整利用，是甲○○依上開規定請求塗銷系爭地上權之設定登記，洵屬有據。
(三)甲○○依民法第767條第1項規定請求於地上權終止確定後，乙○○等4人、丙○○應各負拆屋還地之責等語，為有理由。
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項定有明文。又租用建築房屋之基地，非因契約年限屆滿時，出租人不得收回。而租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。土地法第103條第1款、民法第450條第1項分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
2.甲○○為「OOO-O土地」所有人，且系爭房屋分別占用「OOO-O土地」上如附圖編號A1、A2、B1、B2部分之面積等節，為兩造所不爭執（本院卷一第308頁，卷二第225至226頁），應認甲○○就此部分主張應係實情。又甲○○依民法第833條之1規定請求法院終止系爭地上權，既經本院准許，已如前述，則於系爭地上權終止後，乙○○等4人、丙○○即無以地上權法律關係繼續占用「OOO-O土地」之權源，應堪認定。
3.至乙○○、己○○、庚○○、丙○○抗辯潘西湖與江朝寶等2人間尚存在系爭租地契約關係，其等繼承取得系爭房屋，自得依前開租約關係，繼續使用房屋之基地等語（本院卷二第252至255頁。惟查：
(1)按將物出租，屬於管理行為，故對某物有管理權者，即有出租其物之權限。至租地建屋，出租人依土地法第102條之規定，雖應與承租人聲請為地上權設定登記，究其不過欲加強基地承租人之地位，仍未脫出租賃之性質，不能因此而謂基地管理人就該基地無出租與他人建築房屋之權限（最高法院72年度台上字第595號裁判意旨參照）。江朝寶等2人於38年11月1日時均為限制行為能力人，業如前述，依民法第1087條及修正前民法第1088條第1項規定，江黃阿梅於江萬旺死亡後，本得管理未成年子女江朝寶等2人之特有財產，故江黃阿梅於38年11月1日代理江朝寶等2人同意將「重測前OO土地」之特定部分（即潘西湖之房屋坐落位置），出租潘西湖，屬於其依法得為之管理行為；縱該基地出租行為因未經全體共有人同意，而對其他共有人不生效力，然江黃阿梅既得就江朝寶繼承之土地應有部分為出租土地之管理行為，則甲○○主張江黃阿梅所為代理江朝寶出租土地予潘西湖之行為，屬民法第1088條第2項所規定「處分行為」，非為江朝寶之利益，不得為之云云，係有誤會。至其所引最高法院101年度台上字第1675號判決，係在闡述父母以法定代理人身分代理未成年子女買賣其特有財產之處分行為，是否為逾越權限之無權代理行為問題，與本件土地出租行為不同，是上開判決之意旨於本件並無適用之餘地。
(2)又按租地建屋契約，依特別法（土地法）優於普通法（民法）之原則，非有土地法第103條所列各款情形之一，出租人不得收回租用建築房屋之基地。而按民法第449條規定「(第1項)租賃契約之期限，不得逾20年。逾20年者，縮短為20年。(第2項)前項期限，當事人得更新之。(第3項)租用基地建築房屋者，不適用第1項之規定」，該第3項係於88年4月21日修正時所新增，其立法理由略以「現代建築技術發達，房屋之使用期限一般超過20年。如出租人與承租人於租賃契約滿20年時未達更新契約之合致，契約即行消滅，對承租人之保障欠週，且有礙社會經濟利益，為袪除此弊端，並配合第425條之1之增訂，爰增訂第3項，使租用基地建築房屋者，不適用20年租賃期限」，可見係因應現代建築技術發展，為確保建築物利用價值，避免社會資源浪費，並避免土地所有權人利用租賃期限之規定干擾建築物之利用，爰以增訂。該新增條文規定雖未經民法債編施行法明定具有溯及效力，惟發生於上開增訂法條生效施行前之租地建屋契約，基於確保建築物利用價值、避免社會資源浪費，並避免土地所有權人利用租賃期限規定干擾建築物利用之同一法理，仍應援引認為租用基地建築房屋者不應受20年租賃期限之限制。次按租地建屋契約，係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約目的探求當事人之真意，應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限（最高法院105年度台上字第1200號判決要旨參照）。末按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。
(3)經查：①系爭租約建屋關係為潘西湖與江黃阿梅代理之江朝寶等2人間
，就系爭房屋所坐落基地而成立之租地建屋契約關係，並約定租賃期間自38年11月1日起無期限，業如前述，甲○○既為江朝寶之繼承人，自應繼受系爭租地建屋契約之權利義務關係。又揆諸前開說明，依契約目的探求締約當事人之真意，應認該租地建屋契約，係以原締約時潘西湖所興建房屋達不堪使用之狀態等不確定事實到來時，為其租賃期限之屆至。
②查系爭房屋現有之鐵皮屋頂及以鐵皮包覆之外牆，係戊○○、
丙○○於96年後所整修者，已如前述，並經丙○○於本院審理中自陳：房屋最早是12年興建，後來都有陸續翻修 ，最近一次翻修是96年的時候，配合道路拓寬，兩棟建物 的前棟部分各拆掉約1/3，政府有補償門面修復、拆遷費用 ，前棟經拆掉部分改用C型鋼做支撐、蓋鐵皮屋頂，土角厝 的土牆內側用砌磚方式做磚牆加強支撐，而土牆外側是以鐵皮方式將整扇牆包起來。兩棟房屋都有前後棟之分，前後棟均是相連的，96年因道路拓寬而拆除掉部分前棟房屋後之 剩餘建物，其占用到的土地面積就是原法院囑託鑑定之土地複丈成果圖所示A1、A2及B1、B2合計95.54平方公尺等語明確（本院卷一第306頁）；堪認現存之建物屋頂、外牆內外之鐵皮及砌磚包覆部分，係事後整修之結果，已非38年11月1日成立系爭租地契約當時之建物樣式及構造，雖非屬建物主體全部因自然毀敗或人為拆除後重建之結果。惟系爭租地建屋契約係開始於38年11月1日，判斷房屋是否不堪使用，自應以締約當時所興建房屋之通常使用判斷之；否則因系爭房屋係經事後陸續整修補強，系爭租約存續期限豈非須百餘年後始得屆至，顯非該租約之訂約原意。
③徵諸系爭租地建屋契約成立時之土地法第102條規定及臺灣省
建築改良物登記補充要點之規定，係要求臺灣光復初期之租地建屋者，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內聲請該管地政機關為地上權之登記，本件潘西湖即在38年11月1日與代理江朝寶等2人之江黃阿梅成立系爭租地建屋契約後，隨即於同年月3日檢具設定義務人為江朝寶等2人、權利人為潘西湖之他項權利登記聲請書、系爭租地建屋契約及建築改良物情形填報表，向地政機關聲請設定系爭地上權，業經本院認定如前；由此可知潘西湖與江朝寶等2人間成立前開租約之目的，係為就潘西湖已存在於「重測後OO土地」上之房屋簽署書面租賃契約供聲請辦理系爭地上權設定之用甚明。細繹前開租約當事人訂約之意思，係基於提供房屋之基地予房屋所有人設定地上權，依當時年代之建材及施工技術，尚無現代之鐵皮或鋼樑等建材及工法，是當時興建之房屋依通常使用之堪用年限本屬有限，故認定該房屋是否堪用，自應依其剩餘原始結構部分而為判斷。審酌系爭房屋原有建物主體，自38年11月起迄今已存在逾71年之久，依本院履勘現場之勘驗筆錄及照片（本院卷二第5至19頁、第27至45頁），暨比對甲○○所提出系爭房屋於96年整修前、後之照片（原審卷二第207至209頁；本院卷一第77至97頁），可知系爭房屋之屋頂均已設置H型鋼樑支撐、加蓋鐵皮屋頂，且以鐵皮及新砌磚牆包覆原有之房屋土石造牆壁內、外，使該土石造牆壁不致因受日曬風雨、地震等自然力影響而繼續頹圮，顯見系爭房屋之建築年代久遠，如予除去事後補強、改造之部分，依其原始結構通成使用判斷結果，原建築之屋頂、外牆部分，早已因通常使用而自然老舊達不堪使用之程度，應可認原租賃契約之目的已經完成，即已符合土地法第103條第1款規定「已經期限屆滿之情形」而歸於銷滅。依前開說明，系爭房屋原有屋頂、外牆已不堪使用之事實既已到來，足認系爭租地建屋契約已因租賃期限屆至而消滅，甲○○依法本得依法收回原出租之土地。又系爭建物，固經陸續補強、改造、增建，惟不影響其建物所有權之同一性，乙○○等4人、丙○○既為潘西湖之繼承人，因繼承而取得系爭房屋，其等亦無再據已屆租賃期限之前開租約，作為其等繼續占用「OOO-O土地」之正當法律權源之餘地。
(4)從而，系爭租地建屋契約屆期消滅後，乙○○等4人公同共有之「OO號房屋」、丙○○所有之「OO號房屋」，均無繼續占用「OOO-O土地」之合法正當權源，已如前述，則其等猶執前詞抗辯：縱系爭地上權經法院終止，其等仍得依系爭租地建屋契約繼續使用「OOO-O土地」，並非無權占有云云，應無可取。
4.末按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使。次按已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院86年度台上字第3751號判決見解參照）。查系爭地上權已存續「OOO-O土地」上逾71年，本院因土地所有人甲○○之請求，斟酌地上權成立之目的係以建物供作住家使用、建築物之種類為土角造房屋，及現實利用狀況為僅供地上權人放置農耕器具之用，已無供作住宅使用之事實等情形，認本件以終止地上權為適當，則甲○○請求於地上權確定終止後，應判命乙○○等4人、丙○○塗銷系爭地上權登記，及分別拆除系爭房屋占用到「OOO-O土地」上如附圖編號A1、A1及B1、B2部分之地上物，並各返還占用之土地予其，即屬有據，其行使權利並無權利濫用或違反誠信原則情事。至乙○○等4人、丙○○抗辯於地上權終止後，其等仍非無權占有，以為本院所不採，亦如前述，則其等抗辯甲○○既長久不為反對之意思表示，且有收取地上權租金之情，竟惡意提起本件訴訟請求終止地上權、訴請其等塗銷地上權登記及應負拆屋還地之責，係違反誠信原則云云，即非可取。
七、綜上所述，甲○○依民法第767條第1項前段、中段規定，先位聲明請求確認兩造間系爭地上權法律關係不存在、判命乙○○等4人、丙○○應塗銷系爭地上權登記及應分別拆屋還地部分，為無理由，應予駁回。原審就甲○○前開確認地上權不存在、塗銷地上權登記部分之請求，為戊○○、丙○○均敗訴之判決，容有未洽，戊○○承受訴訟人即乙○○等4人、丙○○之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院於廢棄後改判如主文第2項所示。原審就甲○○先位聲明請求拆屋還地部分判決其敗訴，並駁回其假執行之聲請，核無不合，甲○○附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。又甲○○依民法833條之1、第767條第1項前段、中段規定，第1備位聲明請求法院終止系爭地上權、判命乙○○等4人、丙○○應塗銷系爭地上權登記，及應於地上權終止確定後，乙○○等4人應拆除公同共有之「OO號房屋」占用到「OOO-O土地」上如附圖編號A1、A2部分之地上物，及丙○○應拆除其所有之「OO號房屋」占用到「OOO-O土地」上如附圖編號B1、B2部分之地上物後，分別將占用之土地返還給甲○○部分，為有理由，應予准許，爰判決如主文第4至6項所示；併就本院判決乙○○等4人、丙○○應拆屋還地部分，依兩造所為供擔保後准、免假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額准許之。又甲○○第1備位聲明既獲勝訴判決，其第2備位聲明即不另予審究。並依民事訴訟法第78條、第85條第2項規定，為兩造間訴訟費用負擔之裁判。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件乙○○等4人、丙○○之上訴為有理由，甲○○之附帶上訴為無理由，甲○○第一備位之訴為有理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡宏文法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一：
土地標示：宜蘭縣○○鄉○○段00000地號 地上權 異動前：收件年期：民國38年字號：字第000000號 異動後：收件年期：民國73年字號：字第006024號 異動前：登記原因：設定 異動後：登記原因：繼承 權利人：戊○○ 權利範圍：2分之1 存續期間：不定期限 設定權利範圍：92.49平方公尺 證明書字號：宜地字第001880號附表二：
土地標示：宜蘭縣○○鄉○○段00000地號 地上權 收件年期：民國88年字號：字第011461號 登記日期：民國88年6月16日 登記原因：分割繼承 權利人：丙○○ 權利範圍：2分之1 存續期間：不定期限 設定權利範圍：92.49平方公尺 證明書字號：宜地字第003096號