臺灣高等法院民事判決108年度上字第1008號上 訴 人 財團法人桃園縣私立啟新社福會法定代理人 黃清結特別代理人 葉國堂訴訟代理人 丁俊和律師複代理人 王唯鳳律師上 訴 人 陳光明訴訟代理人 廖威淵律師上列當事人間請求拆屋還地事件，兩造對於中華民國108年5月17日臺灣桃園地方法院107年度訴字第2346號第一審判決各自提起上訴，上訴人財團法人桃園縣私立啟新社福會並撤回部分起訴，本院於108年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
原判決主文第三項應更正為「被告應自民國一０七年十月四日起至民國一０八年五月十三日止，按月給付原告新臺幣壹佰玖拾壹元。」。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。本法關於法定代理之規定，於法人之代表人準用之。民法第51條第2項、第52條分別定有明文。查，上訴人即被上訴人財團法人桃園縣私立啟新社福會（下稱啟新社福會）因法定代理人資格爭議而未定，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以100年度裁全字第63號裁定黃清結於桃園地院99年度訴字第1143號確認董事關係等訴訟確定前，不得行使啟新社福會之董事長職務及權限，黃清結於原審聲請選任特別代理人，以利本件訴訟之進行，經原審以107年度聲字第187號裁定選任葉國堂為啟新社福會之特別代理人等情，有原審107年度聲字第187號民事裁定附卷可稽（見原審卷第34頁正、背頁），合先敘明。
二、次按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」、「訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」、「以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。」、「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。」民事訴訟法第262條有明文規定。又依同法第463條之規定，前開規定於第二審程序準用之。查，本件啟新社福會於原審起訴請求上訴人即被上訴人陳光明（下稱陳光明）應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）上如後附桃園市中壢地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）編號785-10（0）、(1)、(2)所示，門牌號碼桃園市○○區○○○路000巷0號建物（下稱系爭建物）、水泥路面、柏油通道部分拆除，並將該部分土地騰空返還予啟新社福會；暨給付相當於租金之不當得利。嗣因陳光明於原審判決前，已將如附圖編號785-10（0）所示面積7平方公尺之系爭建物部分拆除，並將該部分土地騰空，啟新社福會於108年10月21日本院準備程序期日當庭以言詞撤回該部分之起訴（見本院卷第105頁至第107頁），經本院將該日準備程序筆錄影本於108年10月28日送達陳光明及其訴訟代理人（見本院卷第111頁、第113頁之送達證書），陳光明逾10日並未表示異議，依上揭規定，視為陳光明同意啟新社福會撤回前開拆屋還地部分之起訴；另陳光明就前開如附圖編號785-10（0）所示拆屋還地敗訴提起上訴部分，亦因啟新社福會撤回該部分之起訴而消滅。是啟新社福會就如附圖編號785-10（0）所示訴請拆屋還地部分，及陳光明就該部分敗訴提起上訴部分，均不在本院審理範圍，下不再贅述。
貳、實體方面：
一、啟新社福會主張：伊為系爭土地之所有權人，陳光明所有系爭建物無權占用系爭土地如附圖編號（0）所示部分，並擅自於系爭土地上鋪設如附圖編號785-10(1)、(2)所示之水泥路面、柏油通道（下稱系爭通道），供陳光明停車、出入使用，而無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求陳光明拆除如附圖編號(1)、(2)所示地上物，並將該部分土地騰空返還，及依民法第179條規定，請求陳光明給付依土地公告現值10％計算起訴前5 年相當於租金之不當得利即新臺幣（下同）228萬1,320元暨法定利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至陳光明返還前開土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利38,022元等語。並聲明：㈠陳光明應將系爭土地上如附圖編號785-10(1)、(2)所示之水泥（面積：62平方公尺）、柏油路面（面積：91平方公尺）部分拆除，並將該部分土地騰空返還予啟新社福會，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還該部分土地之日止，按月給付啟新社福會38,022元。㈡陳光明應給付啟新社福會228萬1,320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳光明則以：系爭通道為桃園市中壢區公所於70年間鋪設柏油路面，於伊所有系爭建物於75年6 月29日建造完成前，即已作為車輛、行人、住戶等不特定多數人通行使用，為系爭建物對外之唯一聯絡巷道，乃具公用地役關係之既成道路；嗣因中原大學於3、4年前，為填補其造成之路面坑洞，故於如附圖編號785-10(1)土地上鋪設水泥，伊並未占有系爭土地等語，資為抗辯。
三、原審為啟新社福會一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：㈠陳光明應給付啟新社福會10,208 元，及自107年10月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡陳光明應自107年10月4日起至返還占用土地之日止，按月給付啟新社福會133元；並駁回啟新社福會其餘之訴（不含前述已撤回起訴部分）。兩造各自對其敗訴部分聲明不服，提起上訴。啟新社福會之上訴聲明：㈠原判決關於駁回啟新社福會下列第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡陳光明應將系爭土地如附圖編號785-10(1)、(2)所示之水泥（面積：62平方公尺）、柏油路面（面積：91平方公尺）部分拆除，並將該部分土地騰空返還予啟新社福會，及自起訴狀繕本送達翌日（即107年10月4日）起至返還該部分土地之日止，按月給付啟新社福會37,889元。㈢陳光明應再給付啟新社福會227萬1,112元，及自起訴狀繕本送達翌日（即107年10月4日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。對陳光明上訴部分之答辯聲明：上訴駁回。陳光明之上訴聲明：㈠原判決
主文第二、三項判命陳光明應給付啟新社福會部分廢棄。㈡上開廢棄部分，啟新社福會在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對啟新社福會上訴部分之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件啟新社福會主張伊為系爭土地所有人，權利範圍為全部，陳光明所有系爭建物，占用系爭土地如附圖編號785-10
（0）所示部分土地（面積：7平方公尺）；另如附圖編號785-10(1)、(2)所示土地部分，各鋪設有水泥（面積：62平方公尺）、柏油路面（面積：91平方公尺）等情，有系爭土地之土地登記第一類謄本、現場照片、系爭建物使用執照、建築改良物所有權狀、門牌證明書、建物登記第一類謄本等附卷可稽（見原審卷第15頁至第17頁、第43頁至第46頁、第53頁至第56頁），並為兩造所不爭執。又系爭建物之部分建物及系爭通道分別占用系爭土地如附圖編號785-10（0）、編號785-10(1)、編號785-10(2)所示土地，占用面積依序為7平方公尺、62平方公尺、91平方公尺乙節，復有原審勘驗筆錄、桃園市中壢地政事務所108年3月19日中地測字第1080004657號函檢附之土地複丈成果圖在卷可參（見原審卷第72頁至第74頁、第93頁至第94頁）。是啟新社福會前揭主張之事實，堪信為真實。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767條第1項前段、中段著有明文。經查：
㈠附圖編號785-10（0）部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號民事判決意旨同此見解）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。經查，系爭建物如附圖編號785-10（0）所示部分占用系爭土地之情，已如前述，陳光明復未能舉證證明其有占用系爭土地之正當權源。是啟新社福會主張陳光明所有系爭建物如附圖編號785-10（0）所示部分無權占用系爭土地等語，堪以採信。
㈡附圖編號785-10(1)、(2)部分：
⒈次按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第
一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限；而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權；故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地（最高法院97年度台上字第1101號民事判決意旨同此見解）。是以，有權拆除無權占有他人土地地上物之人須為地上物所有人或有事實上處分權之人，非占有人即有拆除權限。經查，依啟新社福會向臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）告訴陳光明竊佔之106年度偵字地20888號案件（下稱系爭刑事案件），所附行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）106年3月28日農測供字第1069100276函之航空攝影照片（見桃園地檢署106 年度他字第106號卷第48頁至第52頁），及陳光明於原審所提出農林航空測量所於75年6月29日拍攝之航空攝影照片（見原審卷第80頁）可知，系爭通道早於75年6月29日空照圖拍攝時即已存在；甚且於系爭建物74年申請建築執照時，附圖編號785-10(1)、(2)所示路面即為現有道路，有系爭建物（74）桃縣建管執照字第1629號建造執照卷宗所附陳宏志建築師事務所建築藍圖圖號１可徵。是陳光明辯稱系爭通道於系爭建物興建前即已存在，存在期間達30年以上等情，尚非無稽。至桃園市中壢區公所108年3月18日桃市壢工字第1080014419號函之說明雖稱：「查本所近10年未有辦理該巷道（按即桃園市中壢市新中北路537巷之柏油路面）之鋪面改善養護紀錄。」等語（見原審卷第90頁）。然該函文至多僅能證明中壢區公所於近10年未曾辦理該柏油路面之鋪設、改善及養護工作，並不能證明該柏油路面非中壢區公所所鋪設。啟新社福會復未能舉證證明系爭通道上之水泥、柏油路面確係陳光明為供停車、通行所鋪設。是陳光明辯稱系爭通道上之水泥、柏油路面並非伊鋪設等語，尚堪採信。從而，啟新社福會既未能舉證證明如附圖編號785-10(1)、(2)所示水泥、柏油路面係陳光明所鋪設而為該水泥、柏油路面之所有人或有事實上處分權之人，揆諸前開說明，陳光明自無拆除如附圖編號785-10(1)、(2)所示水泥、柏油路面之權限，啟新社福會請求陳光明應將如附圖編號785-10(1)、(2)所示水泥、柏油路面拆除，尚屬無據。
⒉再按對於物有事實上管領之力者，為占有人。所有人對於無
權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第940條、第767條第1項前段分別定有明文。又事實上之管領力係指對於物得為事實上之支配，排除他人干涉，且其取得、維持占有之主體須均具備占有意思。本件啟新社福會雖主張陳光明無權占有系爭通道，應依民法第767條第1項前段之規定，返還該部分土地云云。然啟新社福會並未舉證證明如附圖編號785-10(1)、(2)所示水泥、柏油路面為陳光明所鋪設，已如前述。而原審於107年11月2日會同兩造至現場履勘時，亦未見陳光明有於該土地上劃設停車格，或擺放有禁止他人使用、停車之告示乙節，有原審107年11月2日勘驗測量筆錄可據（見原審卷第73頁至第74頁），縱前揭水泥、柏油路面目前僅供陳光明一家人與另一門牌號碼為桃園市○○區○○○路000巷0號房屋之住戶停放車輛及出入通行使用，尚難據此推認陳光明有管理、支配該水泥、柏油路面，並排除他人干涉使用之意思。是啟新社福會以107年8月29日拍攝上開水泥、柏油路面上之車輛停放之照片，逕認系爭通道為陳光明占用，並依民法第767條第1項前段規定，請求陳光明返還該部分土地，尚乏依據。
⒊從而，啟新社福會主張依民法第767條第1項前段、中段之規
定，請求陳光明將如附圖編號785-10(1)、(2)所示水泥、柏油路面拆除，並將該部分土地返還予啟新社福會，即為無理由。至啟新社福會日後能否以如附圖編號785-10(1)、(2)所示水泥、柏油路面為無主物，妨害其對系爭土地所有權之行使，而自行拆除，則屬另一問題，非本件所得審究，附此敘明。
六、另按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益。民法第179條著有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨同此見解）。復按租金之請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126 條所明定，凡無法律上原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則請求返還（最高法院49年台上字第1730號民事判例意旨同此見解）。則啟新社福會請求自起訴時即107年9月12日起回溯5年期間，陳光明無權占用系爭土地如附圖編號785-10（0）所示部分相當於租金之不當得利，尚無不合。末按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價年息10％為限。土地法第97條第1項有明文規定。該條項所稱之土地價額係指法定地價而言；法定地價為申報地價，公有土地以公告地價為申報地價。土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條、土地法第148 條分別定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等事項綜合判斷之（最高法院68年台上字第3071號民事判例意旨同此見解）。本院審酌系爭土地位在桃園市中壢區，地目為田，鄰近環中東路與新中北路交叉口，與中原大學停車場相接，環中東路、新中北路上經濟活動繁榮，附近並有便利商店、郵局等情，有網路Google地圖附卷可稽（見原審卷第122頁、第124頁至第125頁），認系爭土地應以申報地價年息7％計算相當於租金之不當得利，方為允當，啟新社福會主張依土地公告現值10％計息，尚無可採。又系爭土地102年1月、105年1月、107年1月之申報地價分別為每平方公尺3,538元、4,720元、4,687.2元之情，有系爭土地地價第二類謄本在卷可參（見原審卷第40頁）。依此計算，啟新社福會得請求陳光明給付無權占有系爭土地如附圖編號785-10（0）所示部分相當於租金之不當得利如下：
㈠起訴時起回溯5年（即102年9月12日至107年9月11日）部分分：
⒈102年9月12日至104年12月31日共計840日，以102年1月之申
報地價每平方公尺3,538元計算，啟新社福會得請求之金額為3,990元（計算式：7㎡×3,538元/㎡×7％×840/365＝3,990，小數點以下四捨五入）。⒉105年1月1日至106年12月31日共計2年，以105年1月之申報
地價每平方公尺4,720元計算，啟新社福會得請求之金額為4,626元（計算式：7㎡×4,720元/㎡×7％×2＝4,626，小數點以下四捨五入）。
⒊107年1月1日至107年9月11日共計253日，以107年1月之申報
地價每平方公尺4,687.2元計算，啟新社福會得請求之金額為1,592元（計算式：7㎡×4,687.2元/㎡×7％×253/365＝1,592，小數點以下四捨五入）。
⒋以上合計為10,208元（計算式：3,990＋4,626＋1,592＝10,208
）。是啟新社福會此部分請求陳光明給付10,208元為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。
㈡自起訴狀繕本送達翌日即107年10月4 日起至返還前開土地之日止部分：
陳光明已於108年5月13日將其所有系爭建物占用系爭土地如附圖編號785-10（0）所示部分拆除乙節，已據其提出施工拆除前後之照片為憑（見原審卷第119頁至第121頁），啟新社福會不爭執該占用部分建物已拆除，堪認陳光明已於108年5月13日將占用系爭土地如附圖編號785-10（0）所示部分之建物拆除，並騰空返還啟新社福會；啟新社福會主張陳光明拆除完畢騰空返還土地之日應為伊撤回該部分之起訴日即108年10月21日云云（見本院卷第105頁至第107頁），尚難憑採。從而，啟新社福會此部分請求陳光明自起訴狀繕本送達翌日即107年10月4日起至108年5月13日止，按月給付191元（計算式：如附表7㎡×4,687.2元/㎡×7％÷12＝191，小數點以下四捨五入，原判決誤繕為133元，應予更正），為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，啟新社福會依民法第179條之規定，請求陳光明給付啟新社福會10,208元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107年10月4日（繕本於107年10月3日送達，送達證書見原審卷第26頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自107年10月4日起至108年5月13日止，按月給付191元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，駁回啟新社福會之請求，及該部分假執行之聲請，暨就上開應准許部分，為陳光明敗訴之判決，並就此部分分別依職權及陳光明之聲請為准免假執行之諭知，核無不合。啟新社福會、陳光明就其敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。另陳光明已於108年5月13日將占用系爭土地如附圖編號785-10（0）所示部分之建物拆除，並騰空返還啟新社福會，且原判決將陳光明應自107年10月4日起按月給付啟新社福會之金額191元誤繕為133元，故原判決主文第3項應予更正如主文第2項所載。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 陳筱蓉法 官 高明德正本係照原本作成。
上訴人陳光明不得上訴。
上訴人財團法人桃園縣私立啟新社福會如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
書記官 郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。