臺灣高等法院民事判決108年度上字第105號上訴人即附 郭春吉帶被上訴人訴訟代理人 謝新平律師
陳姿君被上訴人即 黃大受附帶上訴人訴訟代理人 謝智硯律師
陳仁省律師林哲丞律師張于真上列當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國107年11月29日臺灣士林地方法院106年度訴字第365號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於109年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命上訴人給付逾新臺幣肆佰肆拾貳萬肆仟玖佰伍拾元，及其中新臺幣肆佰參拾捌萬元自民國一百零五年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分；㈢除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣貳拾萬元。
原判決主文第一項除廢棄部分外，及附帶被上訴人前開第三項應為之給付，應於附帶上訴人將附表一所示不動產所有權移轉登記與附帶被上訴人之同時為給付。
其餘上訴及其餘附帶上訴均駁回。第一審、第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之八十六，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第3項定有明文。又第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力(民事訴訟法第448
條)，是該備位原告之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力（最高法院98年度台上字第1486號判決意旨參照）。查被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審本於民法物之瑕疵擔保規定、兩造間簽訂之不動產買賣契約第12條約定，先位主張解除契約，請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應回復原狀返還價金、損害賠償及給付違約金；備位主張減少價金，並請求上訴人返還不當得利、損害賠償及給付違約金。核其性質屬客觀預備合併之訴，原審認被上訴人先位之訴一部有理由、一部分無理由，並駁回其餘先位之訴，未就備位之訴加以審酌，嗣兩造就先位之訴各自敗訴部分提起上訴及附帶上訴，依上開說明，被上訴人於原審所提備位之訴即隨同上訴而生移審繫屬於本院之效力。嗣被上訴人於本院民國109年3月24日言詞辯論期日陳明備位聲明不主張，只主張解除契約等語（見本院卷第500頁），核其性質乃撤回備位之訴，上訴人到場未為同意與否之表示，依上開規定，已視為上訴人同意被上訴人撤回備位請求，在此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊於105年5月21日經原審共同被告海景房屋仲介經紀有限公司（下稱海景公司）居間仲介與上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），以新臺幣（下同）438萬元買受其所有如附表一所示不動產（下稱系爭土地、房屋，合稱系爭房地），並於同年6月27日完成所有權移轉登記，同年7月1日交屋。詎伊於同年12月27日雇工整理系爭房屋拆除天花板，發現屋頂頂版混凝土大片爆開剝落、鋼筋嚴重裸露腐蝕、斷裂、結構橫樑斷裂、白華、析晶等狀況，原以為漏水導致，嗣106年1月間經社區居民告知，方知系爭房屋所在社區有諸多海砂屋，經伊委託訴外人厚昇工程顧問有限公司（下稱厚昇公司）檢測，始知系爭房屋為高氯離子混凝土建築物，為影響其結構安全之重大瑕疵，伊乃於106年2月13日以臺北市舊北投郵局第345號（下稱第345號）存證信函解除系爭契約，上訴人應返還買賣價金438萬元、如附表二所示伊所支出必要或有益費用21萬2,041元及給付約定違約金80萬元等情。爰依民法第259條第1款、第2款、第5款、第226條、第227條規定、系爭契約第12條約定，求為命上訴人給付539萬2,041元，及其中438萬元自105年7月2日起，其餘101萬2,041元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決（上開聲明為被上訴人先位聲明，原審就其先位聲明判命上訴人給付442萬4,950元，及其中438萬元自105年7月2日起，其餘4萬4,950元自106年4月1日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘先位之訴。上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，提起上訴。被上訴人就其先位請求上訴人給付之敗訴部分，提起附帶上訴。）並答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第2項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付伊96萬7,091元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。（被上訴人撤回備位聲明及其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人於兩造簽訂系爭契約前，已先後多次勘查系爭房屋屋況，對於其出入道路旁有多棟疑似海砂屋如同廢墟之殘破景象，及該屋存在滲漏水、鋼筋外露、龜裂及傾斜等可能為海砂屋現象均知之甚詳，標的物現況說明書（下稱系爭現況說明書）第31、33項記載系爭房屋有鋼筋外露或水泥塊剝落、龜裂傾斜之情形，系爭契約第17條約定房屋現況有滲漏水、鋼筋外露、龜裂部分由買方自行修繕，及依現況交屋，經被上訴人逐項確認後簽名，伊並如實告知系爭房屋未做過氯離子含量檢測，被上訴人明知或因重大過失而不知系爭房屋瑕疵，伊又未保證該屋非海砂屋，被上訴人於105年7月1日交屋後未從速檢查及通知，遲至7個月後方為氯離子含量檢測，視為承認其受領系爭房屋，其解約亦逾除斥期間，不得主張瑕疵擔保請求權。又系爭房屋瑕疵未達不堪居住程度，可經由補強及防鏽等方法修復，被上訴人主張解除契約，有失公平。倘認被上訴人得請求返還價金，伊得行使同時履行抗辯權，被上訴人應將系爭房地移轉登記回復為伊所有，並一併塗銷該房地於105年6月27日設定與訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台企銀行）最高限額420萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記。另系爭契約第12條係約定遲延交屋、不能交屋、毀約不賣或其他相類違約情形應給付違約金，非針對物之瑕疵情形；又被上訴人支出21萬2,041元僅為其履約費用，非屬必要或有益之費用，均不得請求返還。此外，被上訴人解除契約後迄未返還系爭房屋，致伊自105年7月1日交屋時起至108年7月1日止共3年受有不能占有使用相當每月租金2萬元總計72萬元損失，伊得為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第363、364頁）：㈠被上訴人與海景公司於105年5月17日就系爭房地簽訂不動產買賣意願書（見原審卷一第19頁）。
㈡兩造於105年5月21日就系爭房地簽立系爭契約，約定買賣價金為438萬元（見原審卷一第21至26頁）。
㈢系爭契約第9條第5項記載：「乙方（即上訴人）保證本買賣
標的物於交屋前無存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋等瑕疵），如有上述情事，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任」；第12條第1項記載：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定七日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除契約。解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費」；第12條第3項後段記載：「如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償」；第17條第3項記載：「房屋現況有滲漏水、鋼筋外露、龜裂部分由買方自行修繕」。
㈣被上訴人於105年7月1日付清系爭契約買賣價金，上訴人亦於同日交付系爭房屋（見原審卷一第28頁）。
㈤系爭房屋經厚昇公司於106年2月7日為硬固混凝土中水溶性氯
離子含量試驗，系爭房屋1、2樓樑柱之氯離子含量分別為1.
104、2.712、0.706（kg/m3）（見原審卷一第36頁）。㈥被上訴人於106年2月13日以系爭房屋為海砂屋為由，以第345
號存證信函向上訴人解除系爭契約，上訴人於同年2月14日收受（見原審卷一第37至39頁）。
四、被上訴人主張系爭房屋為高氯離子混凝土建築物，有影響系爭房屋結構安全之物之瑕疵，主張解除契約、回復原狀並給付違約金，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠被上訴人主張上訴人應就系爭房屋負物之瑕疵擔保責任為由解除系爭買賣契約，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人返還買賣價金438萬元、返還所支出必要及有益費用21萬2,041元及給付違約金80萬元並加計法定遲延利息，有無理由？㈢上訴人為同時履行抗辯，有無理由？㈣上訴人為抵銷抗辯，有無理由？茲論述如下：
㈠被上訴人主張上訴人應就系爭房屋負物之瑕疵擔保責任，且
據此解除系爭契約，有無理由？⑴查被上訴人主張系爭房屋為混凝土氯離子含量過高而有瑕疵
事實，業據其提出系爭房屋頂版水泥塊剝落、鋼筋腐蝕、樑柱裂縫照片（見原審卷一第29至35頁）、厚昇公司出具之硬固混凝土中水溶性氯離子含量試驗報告（見原審卷一第36頁，下稱厚昇公司試驗報告）為證，依上述試驗報告所載，系爭房屋2樓樑、1樓樑、1樓柱之氯離子含量分別為0.706、1.
104、2.712（kg/m3）。又厚昇公司於106年10月16日函復原審法院所詢，稱建築物之氯離子含量之規範版本可參照中華民國國家標準CNS3090預拌混凝土規範，其中規範分別修正3次：㊀CNS 3090 A2042（83年7月22日）第一次修訂，新拌混凝土水溶性氯離子含量限制如下：鋼筋混凝土（一般）0.6kg/m3，鋼筋混凝土（所處環境須作耐久性考慮者）0.3kg/m3。㊁CNS 3090 A2042（87年6月25日）第二次修訂，新拌混凝土水溶性氯離子含量必需小於0.3kg/m3。㊂CNS 3090 A2042（104年1月13日）第三次修訂，新拌混凝土水溶性氯離子含量必需小於0.15kg/m3（見原審卷一第187、188頁）。又原審囑託社團法人新北市土木技師公會鑑定系爭房屋：㊀有關頂版、樑柱之硬固混凝土氯離子含量為何？混凝土之抗壓強度為何？㊁是否有鋼筋外露、鏽蝕、鏽斷等損害之狀況、面積？㊂前二項對建物結構之影響？㊃得以如何方式修繕、補強？經鑑定之結果及結論略為：㊀系爭房屋頂版、樑柱之硬固混凝土氯離子含量平均為1.93kg/m3（鑑定程序採樣為1樓採2樣品，2樓採4樣品，經檢驗其氯離子含量分別為3.257、2.
072、0.699、1.454、3.661、0.430kg/m3）、混凝土抗壓強度平均為113.2kgf/c㎡（鑑定程序採樣為1樓採2樣品，2樓採4樣品，經檢驗其混凝土抗壓強度分別為143、53、101、163、121、98kgf/c㎡）。㊁系爭房屋幾乎全面性有樑、頂版鋼筋生鏽保護層剝落現象，經計算其中樑長度為21.49m、面積為
22.6㎡，頂版面積為94.52㎡。㊂由前二項數據顯示鑑定標的物氯離子含量平均為1.93kg/m3，遠超過目前我國國家標準0.15kg/m3之規定，為典型高氯離子含量建築物，即俗稱之海砂屋，而混凝土抗壓強度平均為113.2kgf/c㎡，亦低於工程慣用強度210kgf/c㎡，又由系爭房屋所示鋼筋外露、鏽蝕等損害顯示鑑定標的物若不立即修復，繼續惡化將會造成結構及公共安全之顧慮。㊃鑑定標的物鋼筋外露、鏽蝕等損害狀況堪稱嚴重，且混凝土氯離子含量偏高，混凝土抗壓強度偏低，故建議頂版以碳纖維貼附補強，樑以鋼板貼附補強，其補強費用估價為96萬3,321元。以上有該公會107年5月18日鑑定報告書（下稱土木技師鑑定報告）可據（見原審卷外附）。
⑵按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險
移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。查系爭房屋為71年8月10日建築完成，有建物登記謄本可稽（見本院卷第156至158頁），斯時我國國家標準雖尚無83年7月22日第一次訂定0.6kg/m3（一般）或0.3kg/m3（所處環境須作耐久性考慮者）標準，惟建築物混凝土氯離子含量偏高，將導致其鋼筋易鏽蝕、外露、混凝土剝落，始於83年7月22日訂定該標準，故於該日前建築完成之建物，其混凝土中氯離子含量仍不得超過該標準，如超過此項標準，即屬不具備通常價值、效用或品質之瑕疵。依厚昇公司試驗報告及土木技師鑑定報告內容，顯示系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量確已超過上開標準甚多，混凝土抗壓強度平均為113.2kgf/c㎡，亦低於工程慣用強度210kgf/c㎡，且系爭房屋幾乎全面性有樑、頂版鋼筋生鏽保護層剝落現象，若不立即修復，繼續惡化將會造成結構及公共安全之顧慮情形，顯見系爭房屋因混凝土氯離子含量過高狀況，及混凝土抗壓強度明顯不足，已足以影響其結構及居家安全，確有減少其價值及通常效用之氯離子含量過高及鋼筋外露、鏽蝕、鏽斷致影響結構安全之瑕疵存在，被上訴人主張系爭房屋有物之瑕疵存在，自屬可採。
⑶上訴人雖辯稱被上訴人違背從速檢查及通知義務，已視為承
認其受領之物，且其明知或有重大過失而不知系爭房屋為海砂屋，伊不負瑕疵擔保責任云云。按買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。民法第355條、第356條固有明文。然查，仲介兩造買賣之海景公司之經紀營業員主任黃紹倫雖陳述被上訴人曾看屋2至3次，被上訴人是經過成熟思考後的購買行為等語，海景公司則稱被上訴人買屋過程就可以看到屋況很差，當時有疑慮就可以做氯離子檢測後才決定是否購買等語（見原審卷一125至127頁），且系爭現況說明書第15項固勾選建物現況有滲漏水情況，第31項勾選系爭房屋現有鋼筋外露或水泥塊剝落之情事，第33項勾選系爭房屋有龜裂傾斜之情形，又兩造於系爭契約第17條約定房屋現況有滲漏水、鋼筋外露、龜裂部分由買方即被上訴人自行修繕等情，然系爭現況說明書第29項已勾選未做過氯離子含量檢測，系爭契約第9條第5項更約定：「乙方（即上訴人）保證本買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋…等瑕疵），如有上列情事，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任」等語（見原審卷一第25、27、27-1、23頁），可見除鋼筋外露、龜裂傾斜、滲漏水等狀況，已為兩造確認由被上訴人自行修繕者外，上訴人仍負有保證系爭房屋無系爭契約第9條第5項約定之海砂屋、輻射屋瑕疵存在。再者，系爭房屋縱有滲漏水、鋼筋外露、水泥塊剝落、龜裂傾斜狀況，然系爭建物為中古屋，屋齡將近40年（見本院卷第156頁），上述屋況不佳可能為房屋老舊所呈現狀況，非必為混凝土氯離子含量高之海砂屋；況且，上訴人於原審自認其不知系爭房屋有氯離子過高情形，沒有做過氯離子檢測等語（見原審卷一第125頁），其為該房屋原所有權人，本應最了解屋況，猶未曾懷疑氯離子過高有檢測混凝土氯離子含量必要，自難以被上訴人數次現場看屋遂認其明知或因重大過失而不知該屋混凝土氯離子含量過高或海砂屋。此外，是否為氯離子過高之海砂屋，非依通常程序以目視檢查即能發現，必須經由專業實驗室以專業方法進行檢測始能得知，該瑕疵乃屬不能即知之瑕疵，縱使系爭房屋交屋時有滲漏水、鋼筋外露、水泥塊剝落、龜裂傾斜狀況，仍未可據此即認定被上訴人明知或可得而知系爭房屋有上開氯離子含量過高情事而有影響建物安全之虞，亦難認被上訴人不知上開氯離子含量過高情事，有何重大過失，或視為其已承認受領之系爭房屋，上訴人仍應負系爭契約第9條第5項保證系爭房屋非海砂屋之責任。故海景公司及其經紀營業員黃紹倫於原審陳述內容，尚不足以為不利於被上訴人之認定。是上訴人抗辯被上訴人已承認受領系爭房屋，或明知有海砂屋瑕疵存在，或有重大過失而不知云云，自未可採。
⑷又按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得
解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359條定有明文。
是於特定物買賣之情形，除因解除契約顯失公平者外，買受人就出賣人應負物之瑕疵擔保責任之情形，得於解除契約、減少價金或請求損害賠償等權利中，擇一行使。而民法第359條但書所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院88年度台上字第1438號判決意旨參照）。查系爭房屋有混凝土氯離子含量過高及鋼筋外露、鏽蝕、鏽斷情況，如不立即修復，繼續惡化將會造成結構及公共危險之顧慮，已有減少其通常效用及價值之瑕疵存在，已如前述，本院審酌土木技師鑑定報告所載鑑定標的物鋼筋外露、鏽蝕等損害狀況堪稱嚴重，且混凝土氯離子含量偏高，混凝土抗壓強度偏低，建議頂版以碳纖維貼附補強，樑以鋼板貼附補強，補強費用為96萬3,321元，該金額已達系爭契約買賣價金438萬元之22％（約5分之1）；又原審囑託台灣大華不動產估價師聯合事務所鑑定系爭房地因氯離子含量過高所生之價值減損，該所估價報告書（下稱大華估價報告）結論記載系爭房地因瑕疵之價值減損為直接成本137萬3,509元加上污名損失21萬0,536元，瑕疵價損總額為158萬4,045元，考量勘估標的因氯離子含量過高所生之瑕疵損害僅存於建物，只要將建物拆除後，即可消除瑕疵，因此瑕疵僅對建物價值造成影響，不及於土地，即瑕疵價損不可能超過建物價值，依聯合貢獻法拆分土地與建物價值，求得土地價值比率為85.12％，建物價值為14.88％，推估建物價值為68萬5,309元，系爭房屋因氯離子含量過高所生之價值減損最大值即為建物價值68萬5,309元之情（見大華估價報告第74頁，原審卷外附），顯見系爭房屋因氯離子含量過高瑕疵所減損價值，已為系爭房屋價值全部；再者，系爭房屋有氯離子含量過高瑕疵，被上訴人如不能解除契約，後續需雇工修繕，耗費時間金錢，且縱使鋼筋外露、鏽蝕狀況修復，其混凝土氯離子過高之瑕疵狀況仍存在，被上訴人居住安全仍時時受到威脅，欲出售亦顯不易成交，對其甚是不利，已失其購買系爭房地為使用或交易目的。綜合上情，被上訴人依民法第359條規定解除系爭契約，並無顯失公平情事。
⑸上訴人雖另抗辯被上訴人行使解除權已超過除斥期間6個月云
云。按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。民法第365條第1項固有明文。然系爭房屋是否為混凝土氯離子含量過高之海砂屋，仍須專業機構鑑測始知，該瑕疵乃屬不能即知之瑕疵，而被上訴人主張其係於105年12月間雇工整理系爭房屋拆除天花板，發現頂版混凝土大片剝落、鋼筋嚴重裸露腐蝕、斷裂、結構橫樑斷裂、白華、析晶等狀況，106年1月間經社區居民告知，方知系爭房屋所在社區有其他海砂屋，嗣委託厚昇公司檢測，始知系爭房屋為高氯離子混凝土建築物事實，有被上訴人提出系爭房屋天花板拆除前後照片（見本院卷第390、392、394、396頁）及厚昇公司試驗報告為證。
檢視被上訴人所提出照片，系爭房屋確實原存在天花板裝潢，如非拆除，不易發現頂版已經呈現嚴重鋼筋腐蝕、水泥塊剝落狀況，又厚昇公司試驗報告所載，取樣日期為106年2月3日、報告日期為同年月7日，是被上訴人主張於105年12月間因拆除天花板而懷疑海砂屋情況，並經檢測後而於106年2月7日始知系爭房屋有氯離子含量過高瑕疵，自屬可信，則被上訴人於同年月13日以系爭房屋為海砂屋為由，以第345號存證信函向上訴人解除系爭買賣契約，經上訴人於106年2月14日收受，已如不爭執事項㈥所載，被上訴人既迄至106年2月間方發現系爭房屋為海砂屋，旋即為解除契約之意思表示，自未超過民法第365條規定之6個月期間，上訴人此部分抗辯亦未可採。
⑹據上，被上訴人依民法第359條規定，主張上訴人應負物之瑕疵擔保責任，且據此解除系爭契約，自屬依法有據。
㈡被上訴人請求上訴人返還買賣價金438萬元、所支出必要或有
益費用21萬2,041元及給付違約金80萬元，有無理由？⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第259條、第203條定有明文。上開民法第259條第2款規定之義務，乃契約解除以後，因債權人之給付而發生，故溯自受領時起算利息，為法定回復原狀方法。查系爭契約買賣價金為438萬元，則被上訴人依據民法第259條第2款、第203條規定，請求上訴人返還所受領買賣價金438萬元及附加自受領之翌日（即105年7月2日）起按年息百分之5計算之利息，自屬依法有據。
⑵被上訴人又依民法第259條第5款規定，請求上訴人返還其就
系爭房屋支出如附表二所示必要及有益費用共計21萬2,041元等語。查被上訴人主張其支出其中編號5、8、10、11所示系爭房屋自來水申請代辦費5,000元、拆除及更換鐵皮費用1萬8,000元、更換後面通風門費用5,500元、更換大門費用1萬6,450元，共計4萬4,950元，業據被上訴人提出申請自來水證明書、匯款申請書、台灣自來水公司用水設備工程款通知書、收據、銷貨單（見原審卷一第46、47、49、51頁）為證，且為上訴人所不爭，核上述費用乃被上訴人就系爭房屋所支出有益費用，且於該屋返還時一併返還，且屬上訴人所得之利益，則被上訴人請求上訴人返還該等費用，自屬有據。至於編號1、2、3、6所示費用支出，則為被上訴人因履行系爭契約所支出履約費用，其餘編號4、7、9則為被上訴人為裝修該屋或檢驗氯離子含量所支出，亦非就系爭房屋所支出必要或有益費用，被上訴人依民法第259條第5款請求返還，即屬無據。
⑶再查，系爭契約第12條第1項約定：「一、甲乙雙方其中之一
方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定七日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費」。被上訴人持上述規定，請求上訴人返還已支出契稅、代辦費等相關過戶費用。然上述契約條款約定文字既為「未按本契約條款規定履行」、「催告通知後仍不履行」，可見該契約條款乃在規範兩造拒不履行系爭契約時之違約責任，本件乃兩造既已履約，乃因買賣標的物有瑕疵發生爭議，自非上開契約條款所規範不履行範圍，是被上訴人以上述約定，請求上訴人返還其已支出契稅、代辦費等系爭房屋相關過戶費用，自屬無據。
⑷按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條有所明文。除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額（最高法院95年度台上字第627號判決意旨參照）。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年台上字第107號判決意旨參照）。
⑸查系爭契約第12條第3項後段約定：「如乙方（即上訴人）毀
約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方（即被上訴人）除得解除契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償」。所謂「其他違約情事」，自包括交付之買賣標的物有瑕疵情形，此由系爭契約第12條第1項係規範兩造拒不履約之違約責任，第2項則約定：「甲方（即被上訴人）若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方（即上訴人）自應付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件歸還乙方」，係規範被上訴人違約責任，第3項則規範上訴人違約責任可知，第12條實係規範兩造所有違約及因得解除契約事由所生責任，是其規範違約情狀自未排除給付標的有瑕疵情事，是被上訴人據此請求上訴人應給付約定違約金，自屬有據。又系爭契約第12條第3項乃約定違約之損害賠償預定性質違約金，為兩造所不爭執（見本院卷第500、501頁），是上述契約條款所約定違約金乃損害賠償額預定性違約金，自可認定。
⑹查被上訴人為履約所支出相關費用，除被上訴人解除契約回
復原狀所得請求上訴人返還金額即已支出系爭房屋自來水申請代辦費5,000元、拆除及更換鐵皮費用1萬8,000元、更換後面通風門費用5,500元、更換大門費用1萬6,450元（如附表二所示編號5、8、10、11），共計4萬4,950元外，其餘如附表二其他編號1至4、6、7、9所示費用共計16萬7,091元之情，業據被上訴人提出系爭契約、不動產點交明細表、收費明細表、收據、統一發票、收據在卷為證（見原審卷一第24、28、43、45、46、47、48、49、50、51頁），被上訴人因履約而支出上述費用，自屬其因系爭契約解除所受損害。又被上訴人於105年7月1日支付買賣價金438萬元與上訴人，此為上訴人所未爭執，被上訴人因系爭契約解除而受損害，尚有因支付買賣價金438萬元而產生之利息損失，參酌民法第203條規定，按法定利率為年息5％計算，應屬合理，然此部分已經被上訴人依據解除契約回復原狀規定，請求上訴人返還所受領買賣價金438萬元及附加自受領之翌日（即105年7月2日）起按年息百分之5計算之利息，並經准許，是有關被上訴人利息損失，自已受彌補不應計入違約金內。本院審酌被上訴人尚有支出火災保險費2,776元（見原審卷一第44頁）、銀行貸款系統作業費及票信查詢費3,300元（見原審卷一第45頁）等情，及其他一切情狀，認被上訴人所得請求違約金約按相當於被上訴人實際受損狀況計算，應酌減為20萬元為適當。
⑺按賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債
務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務，此觀民法第250條第2項之規定甚明（最高法院102年台上字第889號判決意旨參照）。被上訴人依民法第226條、第227條規定請求上訴人賠償其支出如附表二編號1至4、6、7、9所示16萬7,091元云云，固據其提出前揭收費明細表、收據等件為證。惟查兩造以系爭契約第12條第3項約定損害賠償預定性質違約金，被上訴人自不得依民法第226條、第227條更請求此部分損害賠償。
⑻按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264條至第267
條之規定。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第261條、第264條第1項前段分別定有明文。所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯，是於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年台上字第702號判例意旨參照）。查系爭契約既經解除，兩造依民法第259條規定互負回復原狀之義務，且依民法第261條之規定，兩造因契約解除而生之相互義務，準用第264條同時履行抗辯之規定，準此，上訴人抗辯在其返還價金時，被上訴人應將系爭房地移轉登記予上訴人以回復原狀，自屬有據。
⑼至上訴人雖另主張在其返還價金時，被上訴人亦應塗銷其於
系爭房地所設定抵押權登記塗銷云云。查系爭房地有於105年6月27日以新北市淡水地政事務所淡地登字第073990號收件所設定，擔保債權總金額420萬元、權利人為台企銀行之最高限額抵押權之情，固有系爭房地登記謄本可據（見本院卷第148至158頁），然上述最高限額抵押權人為台企銀行，被上訴人非抵押權人，本無塗銷最高限額抵押權登記之權能，且被上訴人係以系爭房地設定最高限額抵押權貸款350萬元以支付系爭房地買賣價金之情，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷第198頁），上訴人亦不否認（見本院卷第230頁），本件既係因上訴人有違約情事，則系爭契約解除後，應由上訴人先返還所受領之價金以供被上訴人清償上開貸款後，方得由抵押權人台企銀行塗銷最高限額抵押權登記，即上訴人有先為給付義務，而被上訴人清償上開貸款後，抵押權人台企銀行塗銷最高限額抵押權登記之義務，與上訴人返還價金之回復原狀義務間，即無對待給付之關係。故上訴人主張在其返還價金時，被上訴人亦應將系爭房地最高限額抵押權登記予以塗銷云云，即不可採。
⑽按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，
仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院107年度第8次民事庭會議決議意旨參照）。又按契約解除時，當事人雙方互負有回復原狀之義務者，其回復原狀之債務，除有先為給付義務外，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。而同時履行抗辯權之行使範圍，本以因雙務契約而互負對價關係之債務為原則，然於因原債務不履行所生、且與原債務具有密切關聯之違約金債務，亦因同時履行抗辯權之行使，而可溯及免其遲延責任，以符公平原則（最高法院105年度台上字第2328號判決意旨參照）。查被上訴人請求上訴人返還有益費用4萬4,950元、違約金20萬元，且請求加給自起訴狀繕本送達翌日即106年4月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，惟上訴人已依法行使同時履行抗辯，揆諸上開最高法院判決意旨，上訴人免除此部分遲延給付責任，是被上訴人請求上訴人加給此部分法定遲延利息，即無理由，不應准許。至被上訴人請求返還買賣價金438萬元之利息，依民法第259條第2款規定為回復原狀之方法，與同法第233條規定之遲延利息性質並不相同，故上訴人雖為同時履行抗辯，仍不得免除給付438萬元之利息義務。
⑾上訴人另抗辯系爭房屋於105年7月1日點交與被上訴人，被上
訴人解除契約後迄未返還，致伊不能占有使用，伊受有相當於每月租金2萬元之損失，如以105年7月1日起計算至108年7月1日止，伊已受有相當於3年租金72萬元損失，應與被上訴人請求金額為抵銷云云。然被上訴人已陳稱系爭房屋因海砂屋狀況嚴重無法使用居住，因而另行租屋等語，並提出房屋租賃契約書（見本院卷第176至180頁、原審卷二第20至23頁）、支出房租證明（見原審卷一第219至221頁、原審卷二第24至27頁）為證。查系爭房屋屬混凝土氯離子含量過高建物，且混凝土抗壓強度不足，全面性有樑、頂版鋼筋生鏽保護層剝落現象，若不立即修復，繼續惡化將會造成結構及公共安全之顧慮之情，已如土木技師鑑定報告所載，上訴人亦自陳系爭房屋需經過全面整修，方能入住（見本院卷第45頁），被上訴人所提出系爭房屋屋況照片，確實有屋頂頂版混凝土大片爆開剝落、鋼筋嚴重裸露腐蝕情況，已如前述，且被上訴人既已提出另行租賃房屋居住證據，足證系爭房屋自交屋後迄今，被上訴人未能正常使用收益，自可確認，是被上訴人陳述其未占有使用收益系爭房屋，未受有利益，自屬可信，況上訴人於被上訴人返還系爭房地所有權之前，既非該房地所有權人，自無受有不能使用房地之損害，則上訴人抗辯其不能占有使用系爭房屋受有損害，得請求被上訴人返還占有使用收益系爭房屋之利益，並據此主張抵銷，自屬無據。
⑿從而，被上訴人請求上訴人返還價金438萬元及自105年7月2
日起加計法定遲延利息，另請求上訴人給付24萬4,950元，為有理由；而上訴人已行使同時履行抗辯權，主張在其返還價金時，被上訴人應將系爭房地移轉登記，亦屬有據；至於被上訴人其餘請求，則依法無據，不應准許。另上訴人為塗銷抵押權之同時履行抗辯，亦無足取。
五、綜上所述，被上訴人依民法第359條規定解除系爭契約，並依據民法第259條第2款、第5款、系爭契約第12條第3項後段約定，請求上訴人給付462萬4,950元（438萬元＋24萬4,950元）及其中438萬元自105年7月2日起加計法定利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原判決准許被上訴人所請求4萬4,950元之遲延利息部分，及駁回被上訴人請求20萬元部分，尚有未合，上訴及附帶上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰改判如主文第2、3項所示。又上訴人已行使同時履行抗辯權，是被上訴人應於上訴人為給付同時，將系爭房地所有權移轉登記與上訴人，爰由本院諭知如主文第4項所示。至被上訴人上開請求應准許部分，原審為其該部分勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，及被上訴人其餘請求不應准許部分，原審為其敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均無不合，上訴人、被上訴人其餘上訴及其餘附帶上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴為一部份有理由，一部份無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
民事第二十四庭
審判長法 官 周舒雁
法 官 周群翔法 官 陳杰正正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
書記官 林雅瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一土地： 編號 土地坐落 地目 面積 （平方公尺） 權利範圍 備考 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 1 新北市 ○○區 ○○段 OOO 空白 3285.51 100/6566 2 新北市 ○○區 ○○段 OOO 空白 127 1/1 房屋： 編號 建號 建物門牌 基地坐落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 備考 樓層面積合計 附屬建物用途及面積 1 190 新北市○○區○○街0號 新北市○○區○○段000地號 加強磚造二層樓房 88.54 陽台：6.75 平台：8.99 1/1附表二編號 支出項目 支出費用額 1 登記規費、印花稅費、契稅、書狀影印費、代辦費（見原審卷一第43頁） 3萬5,427元 2 簽約金（見原審卷一第24頁） 1,000元 3 履保費用（見原審卷一第28頁） 1,314元 4 氯離子含量試驗費（見原審卷一第45頁） 5,250元 5 自來水申請代辦費（見原審卷一第46、47頁） 5,000元 6 仲介服務費（見原審卷一第48頁） 8萬7,600元 7 垃圾清運（見原審卷一第48頁） 1萬2,500元 8 拆除及更換白鐵皮（見原審卷一第49頁） 1萬8,000元 9 拆除天花板、地板、浴廁等（見原審卷一第50頁） 2萬4,000元 10 裝設後面通風門（見原審卷一第51頁） 5,500元 11 裝設大門（見原審卷一第51頁） 1萬6,450元 合計 21萬2,041元