臺灣高等法院民事判決
108年度上字第1144號上 訴 人 謝偉仁訴訟代理人 謝元杰
李巾幞律師被 上訴 人 陳秀娥
謝靜韻謝豪哲謝靜宜共 同訴訟代理人 蔡嘉恩律師上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國108年8月14日臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第255號第一審判決提起上訴，本院於109年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落宜蘭縣○○市○○段00000地號土地（下稱00000地號土地）上門牌號碼宜蘭縣○○市○○路0段000號（整編前為○○路0之0號）之房屋（下稱系爭房屋），登記為伊所有。
系爭房屋係於民國66年興建完成，伊於74年3月19日與被上訴人之被繼承人謝信聰簽訂認證書（下稱系爭認證書），約定由伊於宜蘭縣○○市○○段0000地號土地【下稱重測前0000地號土地，重測後為○○段000地號土地（下稱000地號土地）】，興建與系爭房屋相同建築、面積之建物交予謝信聰後，謝信聰應交還系爭房屋，於未交換前系爭房屋應供謝信聰使用，即謝信聰對系爭房屋之使用權附有伊以新屋交換之解除條件。嗣謝信聰於94年1月25日死亡，被上訴人為其繼承人，000地號土地則分割繼承登記予被上訴人陳秀娥所有。被上訴人旋於94年間對伊提起確認就系爭房屋有使用權存在訴訟，經原法院95年度簡上字第36號請求確認系爭房屋使用權事件以系爭認證書之約定為由，判決被上訴人就系爭房屋有使用權存在確定（下稱系爭前案）。伊為履行系爭認證書之約定，於107年4月3日委請律師依建築法規定，以存證信函催告被上訴人提供申請建造執照之相關資料，並表明如被上訴人欲自行出資興建，則由伊給付被上訴人新臺幣（下同）240萬元，然被上訴人於收受該存證信函後，竟回覆稱其非000地號土地之所有權人，而不願提供上開文件供伊申請建造執照，其故意以此方式阻撓伊履行以新屋交換被上訴人對系爭房屋之使用權之解除條件，係以不正當行為阻止條件成就，依民法第101條第1項規定，應視為解除條件已成就，被上訴人占有系爭房屋之權源即已喪失。爰依民法第99條第2項、第101條第1項、第1148條第1項前段規定及系爭認證書約定，先位請求被上訴人自系爭房屋遷出，將房屋返還予伊。如認解除條件未成就，因系爭認證書約定之交換房屋，性質上並非屬不可替代之債權債務，於伊不欲履行系爭認證書之解除條件時，被上訴人可請求以金錢執行替代履行興建新屋。爰依民法第1148條第1項前段規定及系爭認證書約定，備位請求被上訴人於伊給付300萬元之同時，自系爭房屋遷出，將房屋返還予伊等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈先位聲明：被上訴人應自坐落000之0地號土地上之系爭房屋遷出，將房屋返還予伊。⒉備位聲明：被上訴人應於伊給付300萬元之同時，自系爭房屋遷出，將房屋返還予伊。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭認證書之約定，上訴人須履行以新屋交換之解除條件，始得請求謝信聰返還系爭房屋，而伊等為謝信聰之繼承人，本於繼承之法律關係，伊等對系爭房屋自有使用權。惟上訴人至今尚未履行以新屋交換之解除條件，且伊等並未以不正方法使上訴人無法達其請求伊等返還系爭房屋之解除條件，伊等仍有占有使用系爭房屋之權源。又重測前0000地號土地，於重測後為000地號土地，爾後又分割為000地號及000-0地號土地，由被上訴人陳秀娥取得000地號土地、上訴人取得000-0地號土地。上訴人雖曾寄發存證信函予伊等，請求伊等提出000地號土地之權利證明文件及建造執照申請書等相關文件，然其請求提出之內容顯與系爭認證書約定「於重測前0000地號土地」興建新屋等解除條件不符，兩造就建築基地地點、面積、建材規格、換算金錢之內容均無共識，上訴人亦未提供可行之建築方案或草圖，伊無從提供上訴人所要求之文件，自不能以伊等現階段拒絕配合提供相關文件即認具有阻卻條件成就之故意，此與上訴人未能達成其請求伊等返還系爭房屋之解除條件，亦無因果關係。另系爭認證書約定之解除條件為上訴人以新屋交換，伊等並未同意更改債之標的，上訴人備位請求於其給付300萬元之同時，伊等應遷出及返還系爭房屋，並無依據等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭認證書約定「上訴人同意以重測前0000地號土地上興建
樓房時以同一建築面積交換給被上訴人之被繼承人謝信聰，未交換前系爭房屋應供謝信聰使用」，有認證書附卷可憑（見本院卷第105頁）。
㈡被上訴人前於94年間對上訴人就系爭房屋提起確認房屋使用
權存在訴訟，經原法院以94年度宜簡字第86號確認房屋使用權事件判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服提起上訴，復經原法院以95年度簡上字第36號判決將原判決廢棄，並確認被上訴人就系爭房屋有使用權存在確定，有上開原法院95年度簡上字第36號判決在卷可稽（見本院卷第261-271頁）。
㈢謝贊標為謝信聰之外祖父，並為上訴人之父親。謝信聰經原
法院於93年10月5日以93年度禁字第37號裁定宣告為禁治產人，並於94年1月25日死亡，被上訴人均為謝信聰之法定繼承人，有親屬系統表、繼承遺產分割協議書在卷可稽（見原審卷第174頁背面至176頁）。
㈣重測前0000地號土地因分割增加○○段0000-0地號，重測後分
別為○○段000、000地號土地，上訴人及謝信聰於87年間協議分割共有土地，000地號土地因分割增加000-0地號，由謝信聰取得000地號土地全部，上訴人取得000-0地號土地全部。
謝信聰死亡後，由被上訴人陳秀娥繼承登記為000地號土地之所有權人。000地號土地則為陳秀娥、上訴人共有，有土地登記第二類謄本、宜蘭縣宜蘭地政事務所108年12月9日宜地壹字第1080010957號函暨所附土地登記簿、土地登記公務用謄本、土地登記第一類謄本附卷可憑（見原審卷第14頁、本院卷第173-180頁、第289頁、第393頁）。㈤上訴人於107年4月3日委請律師依建築法規定，以淡水紅樹林
郵局第145號存證信函請求被上訴人提供000地號土地之權利證明文件，以製作起造人名冊等資料。被上訴人於107年4月30日以桃園民生路郵局第89號存證信函，回覆上訴人稱：「..吾等俱非所有權人，無法申請完整記載資料之第一類謄本，更無可能取得土地使用權同意書」，有上開存證信函在卷可稽（見原審卷第20-29頁）。
四、上訴人主張其為履行系爭認證書之約定，於107年4月3日委請律師以存證信函催告被上訴人提供申請建造執照之相關資料，然被上訴人於收受該存證信函後，竟回覆稱渠等非000地號土地之所有權人，而不願提供上開文件供伊申請建造執照，故意阻撓其履行以新屋交換被上訴人對系爭房屋之使用權之解除條件，係以不正當行為阻止條件成就，依民法第101條第1項規定，應視為解除條件已成就，其自得先位請求被上訴人遷出及返還系爭房屋等語，為被上訴人所否認，並執前詞為辯。經查：
㈠按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，為民
法第99條第2項所明定。又因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，為民法第101條第1項所明定。可知當事人除須有故意阻止其條件成就之行為外，尚須該行為為不正當，始得視為條件已成就。所謂以不正當行為阻其條件之成就，雖不以作為為限，不作為亦包括在內，惟均須具有阻卻條件成就之故意，並其行為與條件之不成就有相當因果關係，始足當之（最高法院106年度台上字第2085號判決要旨參照）。又對於條件成就施以影響之行為，究應如何定性其為不正當行為，除故意妨害、違反法令或違背正義之行為屬之，且應視法律行為時當事人之意思依誠實信用之原則客觀地評價，以決定該當事人所為是否可被允許，其評價之作成，並應考慮該當事人對系爭條件之成就施以影響之動機、目的，再參酌具體個案情況予以認定之（最高法院103年度台上字第2068號判決要旨參照）。
㈡查謝信聰對系爭房屋之使用權附有上訴人以興建新屋交換之
解除條件等節，為兩造所不爭執，並有系爭認證書附卷可憑（見本院卷第105頁），系爭前案判決依系爭認證書，亦認被上訴人就系爭房屋有使用權，有原法院95年度簡上字第36號判決在卷可稽（見本院卷第261-271頁），堪可認定。
㈢上訴人曾於107年4月3日以淡水紅樹林郵局第145號存證信函
催告被上訴人：「提供⑴000地號土地之權利證明文件：登記謄本資料完整記載之正本、地籍圖資料完整記載之謄本、土地使用同意書。⑵建造執照申請書之相關文件：起造人名冊、設計人名冊、建築物面積75平方公尺一致之概要表、建築師委託書。⑶以上所有文件之印信『使用授權書』及『印章』、
二、如台端希望以現金折算由台端自行興建之方案：...謝偉仁先生願意支付...240萬元與謝信聰之合法繼承人..」等情。並經被上訴人於107年4月30日以桃園民生路郵局第89號存證信函，回覆上訴人稱：「..吾等俱非所有權人，無法申請完整記載資料之第一類謄本，更無可能取得土地使用權同意書」等語，固有上開存證信函在卷可稽（見原審卷第20-29頁）。惟查：
⒈系爭認證書係約定上訴人同意以重測前0000地號土地上興建
樓房時以同一建築面積交換給被上訴人之被繼承人謝信聰，而重測前0000地號土地，因分割增加○○段0000-0地號，重測後分別為○○段000、000地號土地，上訴人及謝信聰於87年間協議分割共有土地，000地號土地因分割增加000-0地號，由謝信聰取得000地號土地全部，上訴人取得000-0地號土地全部。謝信聰死亡後，由被上訴人陳秀娥繼承登記為000地號土地之所有權人，000地號土地則為陳秀娥、上訴人共有等情，為兩造不爭之事實。則系爭認證書約定由上訴人興建新屋之重測前0000地號土地，及以同一建築面積交換予謝信聰等節所指，是否侷限於分割、重測後之000地號土地，建築物面積75平方公尺是否與系爭房屋面積相符，即有疑義，兩造復未達成任何共識而多所爭執，且除被上訴人陳秀娥外，其餘被上訴人均非000地號土地之所有權人，上訴人亦未提出其已著手建築新屋之各項作為、建築方案等資料，被上訴人基於上訴人於存證信函內所載之內容，與系爭認證書約定「於重測前0000地號土地」興建新屋等解除條件不符，兩造就建築基地地點、面積、建材規格、換算金錢之內容均無共識，上訴人亦未提供可行之建築方案或草圖等考量，認上訴人逕以存證信函催告被上訴人提供建築法規定之建造執照申請相關文件，其有疑慮且無從提出，而未提供資料予上訴人，自難逕認有何故意妨害前述解除條件成就，或有何違反法令或違背正義之情形。
⒉再衡酌被上訴人之動機、目的及具體情況，兩造僅係就上訴
人應興建新屋之位置、面積各有認知而尚有爭執，並非興建新屋之事已永久終局無法續行，且倘上訴人依系爭認證書履行興建合於約定之新屋予被上訴人，被上訴人既得取得新屋居住，而返還系爭房屋予上訴人，對其而言並無不利，亦難認被上訴人有何故意使解除條件不成就之必要。上訴人雖主張被上訴人於系爭前案中自己一再主張系爭認證書所指興建新屋之坐落土地為000地號土地云云，並提出宜蘭中山路郵局第398號存證信函、系爭前案謝信聰於93年12月28日所提書狀、被上訴人於95年7月21日所提聲明上訴狀為證（見原審卷第135-137頁、本院卷第69-73頁）。然被上訴人業於96年4月30日系爭前案審理期間，以民事辯論意旨狀將其本訴上訴聲明「確認上訴人於被上訴人就000地號土地，興建與系爭房屋面積相同之建物完成前，..」更正為「確認其就系爭房屋有使用權存在」（見本院卷第103頁），並經本院調閱系爭前案卷核閱無訛，益徵被上訴人就系爭認證書所稱之重測前0000地號土地是否侷限於分割、重測後之000地號土地，仍有爭執。且縱認興建新屋應於000地號土地上為之，然被上訴人並未故意使解除條件不成就，已如前述，則本件無從認定被上訴人有以不正當行為阻止「興建新屋」之條件成就，自無適用民法第101條規定視為「興建新屋」之解除條件已然成就之餘地。
⒊從而，上訴人主張被上訴人於其以存證信函催告後，拒絕提
供上開文件供其申請建造執照，故意阻撓其履行以新屋交換被上訴人對系爭房屋之使用權之解除條件，係以不正當行為阻止條件成就云云，委不足取，其依民法第99條第2項、第101條第1項、第1148條第1項前段規定及系爭認證書約定，先位請求被上訴人自系爭房屋遷出，將房屋返還予其，自屬無據。
五、上訴人又主張如認解除條件未成就，其亦得依系爭認證書約定，備位請求被上訴人應於其給付300萬元之同時，遷出及返還系爭房屋云云。然細繹系爭認證書內容所載：「一、茲為謝偉仁所有坐落宜蘭市○○里○○路000○000號房屋貳棟，於(66)(5)(16)建築完成，因農業條例限制以謝偉仁名義以農舍申請建築承受產權登記。二、立認證書人等經協議互相遵守後開之約定。㈠謝偉仁同意以宜蘭市○○段0000號地（即重測前0000地號土地）上興建樓房時以同一建築面積交換給謝信聰。㈡未交換前宜蘭市○○里○○路000號（即系爭房屋）應供謝信聰使用，但應繳納各項稅捐由使用人各自負擔。...」等語（見本院卷第105頁），堪認上訴人與謝信聰僅約定由上訴人以重測前0000地號土地興建房屋時，以同一建築面積交換給謝信聰，於交換前系爭房屋應供謝信聰使用。惟並無任何得由上訴人改以金錢給付之方式取代興建並交換房屋之約定，是上訴人依民法第1148條第1項前段規定及系爭認證書約定，備位請求被上訴人應於其給付300萬元之同時，自系爭房屋遷出，將房屋返還予其，要屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第99條第2項、第101條第1項、第1148條第1項前段規定及系爭認證書約定，先位請求被上訴人自坐落000之0地號土地上之系爭房屋遷出，將房屋返還予其。及依民法第1148條第1項前段規定及系爭認證書約定，備位請求被上訴人應於其給付300萬元之同時，自系爭房屋遷出，將房屋返還予其，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 毛彥程法 官 蔡世芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
書記官 何敏華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。