臺灣高等法院民事判決
108年度上字第1151號上 訴 人 陳秀蘭訴訟代理人 江淑卿律師被上訴人 黃沛呈訴訟代理人 邱六郎律師被上訴人 黃綺雯上 1 人訴訟代理人 陳鵬光律師上 2 人訴訟代理人 賴見忠上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國108年6月20日臺灣臺北地方法院107年度訴字第3685號第一審判決提起上訴，本院於109年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書準用同法第255條第1項但書第2、3款定有明文。本件上訴人於原審起訴時，主張其為門牌號碼臺北市○○區○○街000巷000號1至4層樓房屋（下稱OOO號房屋）之起造人，與該屋同時興建之地下防空避難空間如臺北市松山地政事務所民國108年3月26日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示A部分（下稱系爭地下室），亦由其因起造而取得事實上處分權，被上訴人黃沛呈無權將系爭地下室出租被上訴人黃綺雯，故依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第184條第1項前段、第179條規定，請求被上訴人應將系爭地下室騰空遷讓返還給其及其他共有人，及應給付其及其他共有人新台幣（下同）36萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭地下室之日止，按月於每月末日給付其及其他共有人6000元，及自次月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語（原審卷二第55至57頁）。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起一部上訴，嗣於本院審理中變更其應受判決事項之聲明為：被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號A所示系爭地下室（面積105平方公尺）遷讓返還給其及其他共有人，並應給付其7萬2000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭地下室之日止，按月給付其1200元等語（本院卷第215至216頁、第225至226頁）。核上訴人所為變更，為應受判決事項聲明之減縮，核符規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊於63年間與訴外人黃玉牋一同起造房屋，當時興建作為該屋防空避難空間之地下室，並未辦理保存登記，亦未與「OOO號房屋」一同出售給該屋1至4層買受人專有使用，故系爭地下室之事實上處分權為伊因起造而取得，而與事後買受「OOO號房屋」之住戶分別共有；伊在96年之前曾出租系爭地下室予黃綺雯使用，惟因前配偶鄞義俊於96年間向伊表示要使用該地下室作為倉庫，伊才未繼續與黃綺雯簽立租約，直至鄞義俊於106年間死亡後，伊始知悉系爭地下室已由黃沛呈出租予黃綺雯使用。系爭地下室之事實上處分權既為伊與「OOO號房屋」住戶分別共有，鄞義俊無權將該地下室出售並交付黃沛呈以抵償債務，故黃沛呈並未合法受讓取得系爭地下室之事實上處分權，其擅自占有管理系爭地下室，應為無權占有；黃綺雯僅與黃沛呈簽立租約，亦無占有使用系爭地下室之正當合法權源。因被上訴人前開無權占有行為，侵害伊之系爭地下室事實上處分權，致伊受有相當於租金之損害。為此，爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條、第184 條第1 項前段、第179條規定，請求擇一判命被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號A所示地下室建物（面積105平方公尺），遷讓返還給伊及其他共有人，及依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人應給付伊自起訴時回溯5年內相當於租金之不當得利7萬2000元（計算式：6000×12×5×1/5＝72,000），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭地下室之日止，按月給付伊1200元（上訴人於本院減縮後不再請求之部分，非本院審理範圍，不予贅論）。
三、被上訴人則以：「OOO號房屋」乃鄞義俊借用上訴人名義登記為起造人，而由鄞義俊出資興建完成之建物，故該建物下方同時興建之系爭地下室事實上處分權，亦由鄞義俊因實際出資建築而取得，縱前開建物建築資金非全部由鄞義俊支出，因上訴人與鄞義俊間於婚姻關係存續中，未約定夫妻財產制，應適用聯合財產制，則系爭地下室之事實上處分權應為上訴人於婚姻關係存續中有償取得之財產，依74年6月3日修正前民法第1017條規定，應為夫即鄞義俊所有。後鄞義俊於91年9月15日出具承諾書，承諾以系爭地下室讓與黃沛呈以抵償債務，並有出租地下室予黃綺雯使用之行為，復於95年6月20日與黃沛呈簽立房屋出售抵債契約書（下稱系爭抵債契約)，將系爭地下室出售給黃沛呈，黃沛呈則以對鄞義俊之債權抵償買賣價金，故黃沛呈已因買賣契約關係而自向鄞義俊處受讓取得系爭地下室事實上處分權，嗣黃沛呈將系爭地下室出租黃綺雯使用，自為有權處分；黃綺雯本於租賃法律關係占有使用系爭地下室，亦有正當合法權源。況上訴人未證明其確有支出「OOO號房屋」及系爭地下室全部建築資金乙事，其主張因實際出資蓋屋而取得系爭地下室事實上處分權，訴請伊等遷讓返還系爭地下室及支付相當於租金之不當得利云云，應無理由等語，資為抗辯。
四、原審就上開部分判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴聲明不服，其聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號A所示地下室建物（面積105平方公尺）遷讓返還給上訴人及其他共有人。㈢被上訴人應給付上訴人7萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開建物之日止，按月給付上訴人1200元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（本院卷第226至227頁）：
(一)「OOO號房屋」使用執照存根記載ＯＯ街OOO巷OOO號、OOO巷OOO號等建築地點上要興建之4層樓鋼筋混凝土造建築物，是由上訴人、黃玉牋2人起造，當時要興建之建物是包括地下144.72平方公尺之防空避難空間。
(二)96年1月起，係由鄞義俊與黃綺雯簽立系爭地下室一半面積之租賃契約，該租賃範圍及面積，與之前以上訴人名義所簽租約附圖之出租範圍及面積相同。
(三)上訴人與鄞義俊間原為夫妻，於92年8月間經判決離婚。
(四)從89年起至本件起訴時止，黃綺雯並未搬出過系爭地下室。
六、兩造間之爭點如下：
(一)上訴人主張系爭地下室事實上處分權為其所有，被上訴人為無權占有，其得依民法第767條第1項前段、中段、第821條或第184條第1項前段、第179條規定，請求被上訴人遷讓返還系爭地下室給其及其他共有人，由法院擇一為上訴人勝訴之判決等語，有無理由？
(二)上訴人主張得依民法第179條或第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利（損害），由法院擇一為其勝訴之判決等語，有無理由？
七、茲就兩造間爭點，說明本院之判斷如下：
(一)系爭地下室之事實上處分權，乃上訴人與鄞義俊於婚姻關係存續中，於63年間有償取得之財產，依民法第1005條及74年6月3日修正前民法第1017條規定，該地下室應為夫即鄞義俊所有。上訴人主張其因出資起造地下室而取得事實上處分權云云，應無理由。
1.按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除民法另有規定外，以法定財產制為夫妻財產制；而法定財產制即聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有，民法第1005條、74年6月3日修正前民法第1017條分別定有明文。惟依民法親屬編施行法第1條規定，關於親屬之事件，其在民法親屬編修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。查民法親屬編施行法於85年9月25日經總統明令修正公布施行，並增訂第6條之1：「中華民國74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得之不動產，而婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者，於該施行法85年9月6日修正生效1年後，適用74年民法親屬編修正後之1017條規定」。依法條意旨，即使於74年6月4日以前結婚並以妻之名義取得之不動產，若於85年9月25日民法親屬編施行法修正公布施行後1年內未為辦理更名登記，或所有權變更登記，則超過1年後，即適用修正後1017條規定，即夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。依上開規定，夫妻於婚姻關係存續中所取得之財產，除妻之原有財產及特有財產外，均應視為夫之所有，如妻主張其為原有財產或特有財產，依舉證責任分配之原則，應由妻負舉證責任。
2.經查：⑴上訴人與鄞義俊原為夫妻，並未以契約訂立夫妻財產制，後
於92年8月間經法院判決離婚等情，此經上訴人於本院陳述在卷（本院卷第454頁），被上訴人對此並不爭執（本院卷第227頁），並經證人徐筑琴於本院審理中具結證稱：伊於58年結婚，上訴人比伊早結婚等語明確（本院卷第341頁）；故可認上訴人與鄞義俊至遲於58年之前已結婚，彼等既未約定夫妻財產制，應適用法定財產制；嗣彼等於92年8月間離婚時，法定財產制關係始消滅，合先認定。
⑵「OOO號房屋」之起造人係登記上訴人與黃玉牋2人，於63年3
月27日領得建造執照，其後除興建「OOO號房屋」及同路段OOO號房屋主體外，亦同時興建面積144.72平方公尺之地下室防空避難空間，於64年1月30日領得使用執照，「OOO號房屋」先登記為上訴人所有後出售給第1至4層房屋及基地之買受人，系爭地下室則未辦理保存登記乙節，有使用執照可參（原審卷一第25頁），並為兩造所不爭執（本院卷第226至227頁）；參佐證人鄞義賓、徐筑琴均於本院審理中具結證述：上訴人有為興建街之房屋向其等調借現金之情（本院卷第337至339頁、第341至342頁），可徵「OOO號房屋」及同時興建完成之未辦保存登記地下室，乃上訴人於婚姻關係存續中，於74年6月3日民法第1017條修正之前即有償取得之財產，非其原有財產或於婚姻存續中因繼承或贈與而取得之財產。依前開說明，「OOO號房屋」及未辦保存登記地下室，屬聯合財產中不屬於妻原有財產之部分，於建築完成後，應認定為夫即鄞義俊所有。縱上訴人與鄞義俊嗣於92年8月間經法院判決離婚，亦不過各取回其固有財產，其於離婚前本來屬於配偶鄞義俊所有之系爭地下室事實上處分權，殊不因彼等嗣後離婚，而謂系爭地下室不再為鄞義俊所有。至系爭地下室並未辦理保存登記，已如前述，自非民法親屬編施行法第6-1條規定所欲規範保護信賴登記之範圍，故前開施行法規定於本件應無適用。準此，上訴人主張伊於63年間因起造而取得系爭地下室之事實上處分權云云，於法不合，應無可取。
⑶又上訴人曾於89年至95年間，以自己名義與黃綺雯成立系爭
地下室租賃契約，並自黃綺雯處取得租金，其出租範圍及面積，與96年以後由鄞義俊與黃綺雯簽立地下室租約之租賃範圍及面積相同乙節，固為兩造所不爭執（本院卷第125頁、第226）；惟此僅能證明上訴人於前開期間曾以出租人身分與黃綺雯締結地下室租約之事實，尚無從推翻74年6月3日修正前民法第1017條關於夫妻聯合財產制中有償取得財產之認定歸屬結果。況鄞義俊於92年8月間與上訴人離婚後，除於95年與黃沛呈簽立系爭抵償契約而為系爭地下室處分行為外，亦有於96年間將系爭地下室出租並交付黃綺雯使用之管理行為，有系爭抵償契約及租賃契約可參（原審卷一第234頁、第186至214頁），益徵鄞義俊縱於與上訴人間婚姻關係消滅後，亦有自行管理處分系爭地下室之事實。堪認，及黃綺雯抗辯：89年至96年上半年是上訴人跟伊簽租約，租金是付給上訴人，因為鄞義俊叫伊跟上訴人簽租約，他說他是建商，房子是他跟地主黃玉牋合建的，96年下半年鄞義俊叫伊直接跟他簽租約，租金都付給鄞義俊，直到104年為止，105年開始，伊還是跟鄞義俊簽租約，但他交伊把租金付給黃沛呈，105年7月1日開始伊才跟黃沛呈簽租約，也把錢付給黃沛呈等語（本院卷第125至126頁），及黃沛呈抗辯：是鄞義俊為抵債而將系爭地下室賣給伊等語（本院卷第263至264頁），應係實情。
⑷末查，證人葉啟明、莊君篡於原審之證詞，僅得證明彼等有
分別施作「OOO號房屋」裝潢工程、模版工程之施工，有收到上訴人所發工資等情（原審卷一第365至369頁）；證人鄞義賓、徐筑琴於本院之證述，僅各得證明上訴人有分別向其等借款50萬元、20萬元，作為興建「OOO號房屋」之資金乙事（本院卷第337至342頁）；而證人即「OOO號房屋」第1至4層現住戶郭姚君、陳秀美、許連春、楊曉穎、石偉震均於本院到庭具結證稱：未參與或看過「OOO號房屋」之興建過程，不知道「OOO號房屋」是何人出資興建，1至4樓住戶對於房屋地下室之管理使用沒有成立什麼約定，沒有去過地下室，不知道地下室是何人使用、作何使用，權狀沒有登記地下室之權利等語綦詳（本院卷第287至298頁）。準此，前開證人9人之證詞，亦難證明「OOO號房屋」及系爭地下室全部均是由上訴人以自有資金興建。
⑸綜上，依民法第1005條及74年6月3日修正前民法第1017條規
定，系爭地下室之事實上處分權應為鄞義俊所有，業如前述；又上訴人所舉證據尚無法證明系爭地下室係以其自有資金興建，並管理、使用；復查無其他證據可資證明鄞義俊事後曾將系爭地下室事實上處分權讓與上訴人之情。故上訴人主張其為系爭地下室之事實上處分權人云云，應無可取。
(二)從而，上訴人既非系爭地下室之事實上處分權人，亦如前述，其據此請求被上訴人應將系爭地下室遷讓返還給其及其他共有人，並請求被上訴人應給付其相當於租金之不當得利（損害）云云，應屬無據。
八、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第184條第1項前段、第179條規定，請求被上訴人應遷讓返還系爭地下室給其及其他共有人，並應給付其7萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭地下室之日止，按月給付其1200元部分，容非正當，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡宏文法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
書記官 莊智凱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。