臺灣高等法院民事判決108年度上字第116號上 訴 人 張添誠訴訟代理人 陳姿陵律師
鄭至量律師上 一 人複 代理人 林君達律師被 上訴人 李俊岳訴訟代理人 黃德賢律師上列當事人間請求確認債權債務不存在等事件，上訴人對於中華民國107年11月22日臺灣臺北地方法院106年度訴字第4979號第一審判決提起上訴，本院於109年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國103年10月13日向訴外人王毓榮、王揚名、王豐生、王豐忠、王豐祿、王豐壽（下稱王毓榮等6人）買受坐落臺北市○○區○○段○○段0000○00地號、權利範圍各1/7之土地，及其上同小段0000建號門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號4樓房屋（下合稱系爭房地），並於103年10月24日辦畢所有權移轉登記。王毓榮等6人之代理人即訴外人王文賢主張尚有尾款未付，要求伊交付身分證影本、印鑑章、印鑑證明以為擔保，待尾款付清時始返還並另行交付系爭房地所有權狀予伊，伊應允並委由訴外人黃迺鈞轉交。惟王文賢與上訴人有債務糾紛，竟未經伊同意或授權，擅自偽造伊之簽名、盜用伊之印鑑章，偽造伊與王文賢於103年11月12日向上訴人借款新臺幣（下同）400萬元之借款契約書兼借據（下稱系爭借款契約），及伊與王文賢共同簽發面額400萬元之本票（因未載發票日，欠缺本票應記載事項而不生本票效力，下稱系爭本票），併同將伊之身分證影本、印鑑證明、印鑑章交付上訴人持之於103年11月13日向臺北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所）以信義字第166450號，就系爭房地設定以上訴人為權利人、伊為債務人兼義務人、擔保債權總金額500萬元之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權登記），及於同日經松山地政事務所以信義字第166460號就系爭房地辦理以上訴人為請求權人、伊為義務人、內容為「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」之限制事項預告登記（下稱系爭預告登記）。然兩造間互不認識，並無上開400萬元之借貸意思表示合致，上訴人母親何碧雲係將金錢交給王文賢並非伊，又伊亦未同意王文賢持系爭房地辦理借款並設定系爭抵押權、系爭預告登記予上訴人，上訴人自妨害伊就系爭房地所有權之圓滿行使，不法侵害伊之所有權。爰請求確認系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在，並擇一依民法第767條第1項中段、第184條第1項、第179條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記等語。於原審聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權登記及系爭預告登記予以塗銷。（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴）。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：王毓榮等6人為含系爭房地在內之門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號地上7層及地下層全棟房屋及基地（下合稱系爭全棟房地）共有人，將系爭全棟房地出售予王文賢。王文賢嗣於103年5月21日與黃迺鈞、訴外人康育誠（下稱黃迺鈞等2人）協議，由黃迺鈞等2人以1億8000萬元向王文賢購買系爭全棟房地，並以黃迺鈞等2人指定之人為登記名義人。王文賢因尚未取得系爭全棟房地所有權，遂與王毓榮等6人協議，由王文賢以王毓榮等6人之代理人名義，與黃迺鈞等2人指定之人即訴外人陳文彥於103年5月21日就系爭全棟房地訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並於103年10月24日將系爭房地所有權移轉登記予黃迺鈞等2人指定之被上訴人。系爭房地之實際所有權人為黃迺鈞等2人，僅借名登記在被上訴人名下，並辦理貸款，惟系爭房地之使用、收益、管理、處分權限仍由黃迺鈞等2人所有，被上訴人僅為出名人而無上開權限，自不得本於所有權人地位請求塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記，亦無權利受侵害。黃迺鈞等2人因資金不足給付系爭買賣價金，乃授權王文賢向伊借款400萬元，以被上訴人為債務人，王文賢為連帶債務人，並將系爭房地設定抵押權予伊為擔保，故系爭抵押權所擔保之400萬元借款債權，確實存在於伊與系爭房地實際所有權人黃迺鈞等2人間。縱認系爭房地為被上訴人所有，然其將身分證影本、印鑑證明、印鑑章及系爭房地所有權狀交付黃迺鈞等2人後再轉交王文賢，辦理系爭預告登記及設定系爭抵押權予伊，客觀上已足使人信為有代理權，被上訴人仍應負表見代理之授權人責任等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查被上訴人於103年10月24日以買賣為原因，登記為系爭房地之所有權人，系爭房地於103年11月13日設定系爭抵押權登記及系爭預告登記。上訴人於106年10月3日以系爭抵押權人地位，執系爭借款契約及系爭本票為債權證明文件，主張對被上訴人有400萬元金錢借貸債權，向原法院聲請許可拍賣系爭房地，經原法院以106年度司拍字第557號裁定准許。
被上訴人就系爭房地遭王文賢偽造文書不法設定系爭抵押權等節提出告訴，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴，並經原法院以107年度訴字第185號刑事判決、本院108年度上訴字第1784號刑事判決判處王文賢犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日在案（下稱系爭刑案）等情，有土地登記申請書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地及建物登記謄本、土地及建築改良物抵押權設定契約書、系爭借款契約、系爭本票、聲請裁定拍賣抵押物狀、原法院106年度司拍字第557號裁定、臺北地檢署檢察官107年度偵字第5190號起訴書、原法院107年度訴字第185號刑事判決（原審卷第10至
35、56至61、94至98頁，本院卷第233至255頁），及松山地政事務所107年3月9日函檢送系爭房地所有權移轉登記、系爭抵押權設定登記、系爭預告登記申請案相關資料附卷可稽（原審卷第62至91頁），且為兩造所不爭執（本院卷第5至6、504頁），堪信屬實。
四、被上訴人主張：系爭全棟房地係由伊與黃迺鈞等共8人出資購買，推由陳文彥出面與王毓榮等6人之代理人王文賢簽訂系爭買賣契約，伊確為其中4樓即系爭房地之所有權人，並非僅係黃迺鈞等2人借名登記之出名人；伊未與上訴人訂立金錢借貸契約、設定系爭抵押權、系爭預告登記之意思表示，兩造間並無400萬元借款債權存在，系爭抵押權、系爭預告登記均遭王文賢偽造文書而登記，且無表見代理情事等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠有關系爭抵押權所擔保之400萬元債權是否存在：
⒈查系爭借款契約記載被上訴人向上訴人借款400萬元，王文賢
為連帶債務人，王文賢並於系爭借款契約、系爭本票上，蓋用被上訴人之印文及簽立被上訴人之姓名，另提供其持有中之被上訴人印鑑，交由代書黃秋菊於系爭抵押權登記及系爭預告登記申請相關文件上蓋印。嗣王文賢將上開文書交由黃秋菊，持向上訴人之母親何碧雲借得400萬元，系爭房地於103年11月13日經向松山地政事務所提出申請並辦妥系爭預告登記及系爭抵押權設定登記予上訴人等情，業經王文賢於系爭刑案陳述在卷（見外放系爭刑案訴卷第16至17、37頁背面、174至175頁），核與何碧雲、黃秋菊於系爭刑案分別證述之情節大致相符（見外放系爭刑案他卷第39、49至50頁，訴卷第245至250頁）。是上開文書上之被上訴人簽名及印文均係王文賢所為，亦由王文賢將上開文書交由黃秋菊，持向何碧雲借得400萬元及辦理系爭抵押權設定登記及系爭預告登記等情，堪予認定。
⒉上訴人雖抗辯：黃迺鈞等2人因資金不足給付系爭買賣價金，
乃授權王文賢向伊借款400萬元，並將系爭房地設定抵押權予伊為擔保云云，然為被上訴人所否認。經查：
⑴黃迺鈞於陳文淇（系爭全棟房地之2樓登記所有權人）與訴外
人張貞芬間、郭明昇（系爭全棟房地之3樓登記所有權人）與訴外人曹鵬山間之確認債權不存在等民事事件（下分別稱陳文淇案件、郭明昇案件）審理時證稱：伊與康育誠、曾大暐、陳文彥、李俊岳、郭明昇、楊馥蓉、REMONA（即管若芬)等8人共同出資，向王毓榮等6人買受系爭全棟房地，其中2樓登記為陳文淇（陳文彥之弟）、3樓登記為郭明昇、4樓登記為被上訴人所有。王文賢說他是王毓榮等6人之代理人，出面與陳文彥簽約。王文賢說還有一些款項約2000萬左右還沒付給他，要伊交付陳文淇、郭明昇、被上訴人之印鑑章、印鑑證明予王文賢保障。一開始伊認為2000萬元是買賣價金的一部分，因為買賣總價為1億8000萬元，後來發現王毓榮等6人其實要賣1億4500萬元，中間價差伊認為是王文賢的仲介服務費，伊跟他說2000萬元部分，等房子賣掉獲利了結後，扣除稅差再跟他算。給王毓榮等6人之價金均已付清，系爭房地已經過戶，代書將權狀及買受人身分證影本都交給王文賢，但王文賢還沒有交付權狀給伊。王文賢對外借款之目的與系爭全棟房地的買賣沒有關係，伊不知道他要拿去借款，王文賢後來說他自己有資金上的需求等語（見外放系爭刑案訴卷第75至80、129頁背面至134頁）；其於系爭刑事案件亦證稱：伊與被上訴人等人合夥購買系爭全棟房地，因還有一些尾款、稅金等問題沒跟王文賢結清，就跟王文賢說等伊等將整棟房子一起賣掉後再跟王文賢結清款項，在房地先過戶給伊等後，王文賢要求要給他一個保障，所以伊才會把被上訴人等人之印鑑、印鑑證明交給王文賢，但是被上訴人並未授權伊可以用系爭房地去設定抵押或簽本票借錢，伊也有跟王文賢說伊等不做民間二胎，也不給王文賢設定抵押等語（見外放系爭刑案訴卷第223至226頁）。是據此足認黃迺鈞與包含被上訴人在內共8人合夥買受含4樓系爭房地之系爭全棟房地，黃迺鈞因而持有被上訴人之印鑑章、印鑑證明，因王文賢主張尚有尾款未付，故將含被上訴人在內之買受人印鑑章、印鑑證明交付王文賢保管，但未曾同意或授權王文賢以被上訴人之名義簽立借款契約、簽發本票或設定抵押貸款及預告登記至明。
⑵王文賢於系爭刑案雖陳稱：伊知道系爭房地是被上訴人所有
，伊不認識被上訴人，是黃迺鈞等2人出面跟伊買賣系爭全棟房地，因黃迺鈞等人尚有尾款未付，伊得到黃迺鈞授權對外借款，黃迺鈞說其已得到被上訴人授權，伊始以被上訴人名義向上訴人借款云云，並提出授權書、承諾同意書為憑（見系爭刑案訴卷第39、139頁）。然王文賢於陳文淇案件陳稱：上開授權書第2欄黃迺鈞、康育誠等字應該是王毓榮代書寫的，黃迺鈞等2人未於該授權書簽名等語（見系爭刑案訴卷第136頁）；又觀諸上開授權書之授權事項雖有敘及有關系爭全棟房地設定抵押一節，惟於立授權書人欄位處卻為空白，並未見有經何授權人同意並親自簽名確認無誤之記載（見系爭刑案訴卷第39頁）；況其上所載之日期為105年8月24日，顯係於系爭房地遭王文賢以被上訴人名義設定抵押權予上訴人，並向上訴人母親何碧雲借款之後，則不能憑此認為王文賢事先已獲得可為系爭房地設定抵押權借款之授權。至上開承諾同意書係因尾款未結清，王文賢因而繕打並經黃迺鈞轉交予陳文彥簽立，為王文賢、黃迺鈞、陳文彥於系爭刑案陳明在卷（見系爭刑案訴卷第223至229頁）；而該同意書第3點之約定內容為「價金尾款不足部分王文賢有權另行尋找金主合作，若合作本人股份佔51%，其餘由王文賢及金主分配」（見系爭刑案訴卷第139頁），黃迺鈞、陳文彥對此於系爭刑案則均一致證稱：上開約定內容只是代表王文賢可以再找其他的合夥人進來變成股東，把尾款補足，跟拿房地設定抵押沒有關係等語（見原審卷第229頁正背面），且上開承諾同意書第3條之文義明顯表明：於價金尾款籌措不順利時，允許王文賢另尋找金主入股參與投資以補足不足之尾款，而非授權王文賢持以向他人借款設定抵押，此從該條項未有一語提及「抵押」、「擔保」之類之用語自明，且可由該條項文義觀之，益徵被上訴人、黃迺鈞陳稱未授權王文賢就系爭房地設定抵押一節確係屬實。
⑶王文賢既未經被上訴人、黃迺鈞授權，即自行於系爭借款契
約、系爭本票以被上訴人名義簽名及蓋章，並交由黃秋菊持向何碧雲借得400萬元及辦理系爭抵押權設定登記及系爭預告登記等，核屬無權之偽造文書行為，並經系爭刑案判決有罪在案，業如前述。
⒊又按民法第169條所規定者為表見代理，指有一定事實足使相
對人信賴代理權存在，而使本人負授權人之責任。此項規定之適用，必須無代理權人以他人之代理人名義為法律行為，但具有代理權存在之外觀，即本人由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示。經查，王文賢並非以獲授權之意思為代理行為，而係逕行於系爭借款契約、系爭本票上冒簽被上訴人之簽名，已如前述，足認王文賢並未表明為被上訴人之代理人。次查，被上訴人及黃迺鈞係對王文賢授權辦理系爭房地所有權移轉登記，由被上訴人將身分證影本、印鑑及印鑑證明交付黃迺鈞轉交王文賢辦理後，王文賢未將系爭房地所有權狀交付黃迺鈞，嗣王文賢因前開尾款未付而持有被上訴人之印鑑章及印鑑證明，均如前述；然黃迺鈞既明示將印鑑章、印鑑證明交付王文賢僅在擔保尾款之給付，並未同意或授權王文賢以被上訴人之名義簽立借款契約、簽發本票或設定抵押貸款，亦如前述；則據此足認王文賢以被上訴人名義借款、辦理系爭抵押權登記及預告登記之行為，不在被上訴人或黃迺鈞曾經表示授與王文賢辦理系爭房地所有權移轉登記等事項之範圍內。且我國社會並無將不動產所有人交付印鑑及印鑑證明等行為視為默示同意設定抵押權登記及預告登記之習慣，是據此尚不足以證明被上訴人或黃迺鈞有何授權王文賢借款、辦理系爭抵押權登記及預告登記之表示。從而上訴人辯稱：被上訴人將身分證影本、印鑑證明、印鑑章及系爭房地所有權狀交付黃迺鈞等2人後再轉交王文賢，辦理系爭預告登記及設定系爭抵押權予伊，客觀上已足使人信為有代理權，應依民法第169條規定負表見代理之授權人責任云云，即屬無據。⒋系爭抵押權設定契約書「擔保債權總金額」欄記載為500萬元
，「擔保債權種類及範圍」欄記載「103年11月12日止金錢消費借貸」，「申請登記以外之約定事項」欄記載「本件債權存滅以權利人執有債務人所開立本票存否為準」，有該契約書可稽（原審卷第86頁背面）。惟王文賢未獲被上訴人或黃迺鈞授權以被上訴人名義訂立系爭借款契約、簽發系爭本票或設定抵押權、預告登記，已如前述，系爭本票既為王文賢偽簽被上訴人名義，則上訴人並未執有被上訴人所簽發之本票甚明，又系爭借款契約亦係王文賢偽簽被上訴人名義，何碧雲於系爭刑案證稱伊將400萬元借款交付予王文賢（見系爭刑案他卷39頁），足認上訴人亦未交付借款予被上訴人或黃迺鈞。兩造既無消費借貸之合意，上訴人亦無交付借款予被上訴人，則被上訴人主張系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在，應屬可採。
㈡有關系爭抵押權登記及系爭預告登記是否應予塗銷：⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
中段定有明文。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。再按土地法第79條之1第1項第1款規定：「聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。」，第2項規定：「前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。」，是預告登記係對於他人之土地權利，為保全其債權請求權而預先所為之登記，目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，則該請求權不存在時，其預告登記亦無依據，應予塗銷。經查，上訴人對被上訴人之400萬元借款債權並不存在，已如前述，則依上說明，抵押權即無由成立。且系爭預告登記妨害被上訴人就系爭房地所有權之行使，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記，均屬有據。
⒉次按民法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而
取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」。依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之情形，於出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力。則系爭房地既經登記為被上訴人所有，被上訴人即為所有人，自得就系爭房地行使物上請求權。是上訴人辯稱：被上訴人僅為系爭房地之借名登記人，黃迺鈞等2人始為真正所有人，被上訴人不得本於所有人地位請求塗銷系爭抵押權登記及預告登記云云，並不可採。
五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應將系爭抵押權登記及系爭預告登記予以塗銷，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 藍家偉法 官 蕭清清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。