臺灣高等法院民事判決108年度上字第1184號上 訴 人 黃明山訴訟代理人 江曉智律師被 上訴人 黃吳惜（即黃安豐之承受訴訟人）
黃昔俞(即黃安豐之承受訴訟人)
黃昔雲(即黃安豐之承受訴訟人)
黃美蕊(即黃安豐之承受訴訟人)上三人共同訴訟代理人 羅一順律師複 代理人 陳安安律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年8月2日臺灣基隆地方法院107年度重訴字第86號第一審判決提起上訴，本院於民國109年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用除減縮部分外由上訴人負擔。
原判決主文第一項減縮並更正為「上訴人應給付新臺幣伍佰貳拾柒萬柒仟玖佰陸拾壹元，及自民國一○七年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息予兩造公同共有」。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。
原被上訴人黃安豐於民國（下同）109年1月9日死亡，其法定繼承人為被上訴人黃吳惜、黃昔俞、黃昔雲、黃美蕊（下各別以姓名稱之，合稱被上訴人）及上訴人等情，有黃安豐除戶謄本、繼承系統表及兩造戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第169至181頁）。本件乃上訴人與黃安豐間之財產糾紛，上訴人就承受黃安豐訴訟上之地位，在本件訴訟因具有對立之關係而不存在（最高法院63年8月27日63年度第4次民庭庭推總會議決議(三)參照）。至於黃昔俞、黃昔雲、黃美蕊主張黃吳惜及上訴人有民法第1145條第1項第5款規定情事，喪失繼承權云云，並非有據(理由詳下開貳、四之㈡論述)，是黃吳惜仍承受黃安豐本件訴訟上之地位。是黃昔俞、黃昔雲、黃美蕊具狀聲明承受訴訟，以及上訴人具狀聲明黃吳惜承受訴訟（見本院卷第168、193頁），均核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。黃安豐於原審起訴請求上訴人應給付黃安豐新臺幣(下同)613萬2,101元本息，經原審判決上訴人應給付黃安豐529萬4,561元本息。黃安豐於本院審理期間之109年1月9日死亡，由黃吳惜、黃昔俞、黃昔雲、黃美蕊承受訴訟，嗣經被上訴人減縮並更正起訴聲明為：「上訴人應給付527萬7,961元，及自107年11月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予兩造公同共有」，核屬就請求金額減縮起訴聲明，並就給付對象為更正之聲明，為上訴人同意（見本院卷第370、400頁），揆諸前開意旨，應予准許。至於減縮部分，因原判決失效，下不贅述。
三、黃吳惜經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：黃安豐與上訴人乃父子關係，黃安豐自105年11月起至107年3月12日止期間，均與配偶黃吳惜及上訴人同住於上訴人位於基隆市○○區○○路00號8樓住處（下稱基隆住處），並將其所有之存摺、提款卡及印章置於該住處中。黃安豐於105年12月21日起至106年1月29日止，因肺炎至基隆長庚紀念醫院住院治療，期間意識不清且患有帕金森氏症，無行為能力或意思能力，上訴人竟未經黃安豐同意，擅自以附表所示「提領方式」取得黃安豐如附表所示帳戶內共計527萬7,961元之款項（下稱系爭款項），並據為己有，爰選擇合併依民法第184條第1項前段、後段、第179條規定，請求判命上訴人返還527萬7,961元本息。縱認上訴人與黃安豐間就系爭款項成立贈與契約，惟上訴人於107年3月12日在基隆住處，揚言欲加害黃吳惜之生命、身體，已構成刑法第305條恐嚇危安罪，經黃安豐依民法第416條第1項第1款規定撤銷贈與契約，爰依民法第419條第2項適用不當得利規定請求上訴人返還系爭款項。原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則以：黃安豐於住院期間並無意識不清、無行為能力或意思能力之情，其將其銀行帳戶存摺及金融卡密碼告知伊，並於105年12月20日、23日授權伊提領系爭款項，且將系爭款項贈與伊，伊取得系爭款項後，多數用於支付黃安豐生活費用及醫藥費用等語置辯。上訴聲明求為判決：㈠、原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第232頁）：
㈠、黃安豐與上訴人為父子關係，黃安豐自105年11月起至107年3月12日止期間，均與配偶黃吳惜及上訴人同住於基隆住處，並於105年11月起，將其所有包括中國信託商業銀行、第一商業銀行、華南商業銀行、中華郵政之存摺、提款卡及印章均置於基隆住處（見本院卷第232頁）。
㈡、黃安豐於105年12月21日起至106年1月29日止（下稱系爭住院期間），因肺炎、帕金森氏症等疾病至基隆長庚紀念醫院急診及住院治療（見本院卷第299至301頁）。
㈢、黃安豐之二女兒黃昔雲於105年12月26日，將黃安豐所有包括中國信託業銀行、第一商業銀行、華南商業銀行、中華郵政之銀行存摺、印章及金融卡交付上訴人保管（見本院卷第32
4、327頁）。
㈣、黃安豐於106年1月29日出院後返回上訴人基隆住處居住，直至107年3月12日搬至黃昔俞住處與黃昔俞同住（見本院卷第
316、320頁）。
㈤、上訴人以附表所示提領方式，提領黃安豐位在中國信託商業銀行、第一商業銀行、中華郵政如附表所示12筆、共計527萬7,961元之系爭款項（見原審卷第23至35頁、本院卷第199至201頁）。
四、被上訴人主張上訴人未經黃安豐同意，擅自以附表所示提領方式取得系爭款項，並據為己有，依民法第184條第1項前段、後段、第179條規定，擇一請求上訴人如數返還，縱認上訴人與黃安豐就系爭款項成立贈與契約，因黃安豐已依民法第416條第1項第1款撤銷贈與契約，爰備位依民法第419條第2項適用不當得利規定請求返還等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，茲查：
㈠、黃安豐於105年12月20日、同年月23日是否授權上訴人提領系爭款項及為贈與系爭款項予上訴人之意思表示？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任。又「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利（最高法院100年度台上字第899號判決意旨參照）。查上訴人於105年12月26日自黃昔雲處取得黃安豐之銀行存摺、印章及金融卡，持以陸續於附表所示時間、方式提領系爭款項之事實，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢、㈤），是上訴人係以提領行為取得本應歸屬於黃安豐之權益（即系爭款項），致黃安豐減少系爭款項而受有損害，核屬於「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，揆諸前開說明，即應由上訴人就其有提領系爭款項並佔為己有之正當性為舉證責任，否則應構成不當得利。
⒉上訴人主張黃安豐於105年12月20日、同年月23日曾授權伊提
領系爭款項並有為贈與系爭款項予伊之意思表示，故伊提領系爭款項並佔為己有有其正當性云云，係以上訴人與黃安豐間105年12月20日、同年月23日對話之錄音檔案及譯文、證人黃吳惜之證述、訴外人吳品道之字條及其知悉黃安豐銀行存摺密碼及金融卡密碼等為據。然查：
⑴上開對話錄音檔之內容，黃安豐雖曾向上訴人多次提到「簿
子」、「他就拿來還就好」、「幾百萬」、「細阿拿去」、「拿簿子」、「叫你媽媽拿出來」、「我有多少錢，我自己知道阿」、「細阿拿我的錢有300多萬」、「要拿出來還，不拿出來還」、「所有的財產都在他那阿，怎麼...可以這樣，說一句比較難聽的話，阿呀呀呀，我賺得錢不是全部...全都在他的身」、「我這樣那身體喔，身體要花，多少錢沒人知道」、「你這個細阿...細阿實在是喔」、「他跟我們...跟你們拿簿子」、「他在起肖(台語音譯)」、「要醫還不醫，不醫就準死」、「若要醫就要錢」等語，此經法院當庭勘驗屬實，此有勘驗筆錄及錄音檔在卷可稽，且為兩造所不爭執（見本院卷第125頁、第314頁、第331至340頁）。
惟對照證人黃昔雲證述：「細阿」確實是伊，黃吳惜之前將黃安豐之存摺、印章及金融卡交給伊保管，上訴人跟黃安豐說簿子被伊拿走，黃吳惜沒有跟黃安豐解釋為什麼簿子交給伊保管，這是有誤差等語(見本院卷第324、328頁)，可知黃安豐上開對話之意思，僅係向上訴人抱怨黃昔雲（小名「細阿」）將其所有之銀行存摺（即簿子）、印章、金融卡等物品取走不歸還，並擔憂存款遭黃昔雲領取使用，其會沒有錢就醫治療，倘若沒有錢就會病死等情，因此，上開對話至多推認黃安豐希望上訴人向黃昔雲取回其所有之存摺、印章及金融卡，讓其得安心治病之事實，不能證明黃安豐有授權上訴人提領系爭款項。至於錄音檔中其他對話內容，因黃安豐之聲音及口齒不清楚，且語句多為斷斷續續而不連貫，難以辨識黃安豐敘述之意思，故前開錄音檔之對話內容均無法證明黃安豐有授權上訴人向黃昔雲取回其所有之存摺、印章及金融卡後，上訴人得自行提領帳戶內款項，遑論黃安豐有對上訴人表示要將帳戶內存款贈與上訴人之意思。
⑵次查，證人黃吳惜於原審雖證述：伊於105年12月23日在醫院
病房有聽到黃安豐表示要將他的錢給上訴人領取做股票等語（見原審卷第158頁），然對照前開錄音檔之勘驗筆錄內容，黃安豐未曾同意上訴人提款，或委由上訴人為其承作股票乙事。且觀前開錄音檔對話內容，顯見黃安豐於住院期間多次憂心其看診治病需要花錢，並表示治療費用乃無底洞，如不醫治會喪命等語明確，黃安豐豈會於住院期間將其存款均委由上訴人自由領取花用，甚至用以承作高風險投資之股票，顯悖於常理，可徵證人黃吳惜前開證述，難以信實。
⑶又上訴人所提吳品道書寫之字條，業經被上訴人否認其真正
，未據上訴人舉證其真正，難認有證據能力。且觀該字條之內容：「26Ａ大哥，實不宜評個人家務事。抱歉。我是98歲阿公的兒子，聽到您之前外勞講述府上問題。我是獨子，面對高齡父母生病或身後事，我都要獨立做重大決定，從小就盼望有手足之情，因父為船員（遠洋），所以成長孤獨，雖他二人都是榮民，可放免費國軍公墓，仍花錢安奉於理想之地。府上其他人不成熟之舉，令人感概。我已從雙親身上得太多。」等語（見本院卷第103頁），與黃安豐有無授權上訴人提領系爭款項及有無表明贈與之意思均無關連，不足為據。
⑷再者，上訴人主張黃安豐於系爭住院期間，將其帳戶金融卡
密碼223344寫在紙上交給伊，並告知存摺密碼為黃安豐身分證號後4碼，是黃安豐授權伊提領系爭款項云云，上訴人提出該字條1紙及證人黃吳惜之證述為據。然查，上訴人所提出之字條（見原審卷第164頁），業據被上訴人否認其真正，且該字條上無黃安豐之署名或其他足以辨識為黃安豐書寫之事證，無從認定該字條為黃安豐所書寫。細觀該字條上亦無上訴人所陳金融卡密碼223344之記載，尚難採認。又證人黃吳惜固於原審時證述：黃安豐出院後有把密碼寫在一張紙上交給上訴人等語（見原審卷第160頁），惟顯與上訴人此部分抗辯黃安豐係在系爭住院期間告知密碼一情不相吻合，亦不足為據。再查，證人黃昔俞於本院具證：105年11月30日伊有與上訴人、黃安豐、黃吳惜一同前往第一商業銀行將黃安豐帳戶內之定存解約，當時黃安豐頭腦不清楚、講話含糊，沒有告知伊等密碼，是伊、上訴人跟行員一起推敲出密碼等語（見本院卷第324至325頁），及黃吳惜於本院證述：
定存解約當天，印象中密碼是寫在存摺裡面等語（見本院卷第325頁），再參以黃安豐各家銀行之存摺密碼、金融卡密碼均一致（見本院卷第230頁），可見上訴人、黃昔俞及黃吳惜早已知悉黃安豐帳戶之提款密碼，且均非透過黃安豐告知，益徵上訴人主張黃安豐告知伊提款密碼、金融卡密碼，可見其有授權伊提領系爭款項及贈與伊系爭款項之意思云云，顯非可採。
⑸綜上，上訴人所提證據資料均無從證明黃安豐有授權上訴人
提領系爭款項，並將系爭款項贈與予上訴人之事實，難認上訴人提領系爭款項佔為己有具有其正當性。從而，被上訴人主張上訴人係無法律上原因而受有527萬7,961元之利益，構成不當得利等情，即屬有據，應堪採信。
㈡、上訴人及黃吳惜是否有民法第1145條第1項第5款之喪失繼承權事由存在，且經黃安豐於108年10月31日以代筆遺囑表示其等喪失繼承權而不得繼承？⑴按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示
其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。依此規定，喪失繼承權之要件，須符合「繼承人對於被繼承人有重大之虐待或侮辱」及「被繼承人表示繼承人不得繼承」，始足當之。所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院74年台上字第1870號判決意旨參照）。
⑵黃昔俞、黃昔雲、黃美蕊主張上訴人於107年3月12日在基隆
住處，揚言欲傷害黃吳惜之生命、身體，已構成刑法第305條恐嚇危安罪，此乃對黃安豐有重大之虐待或侮辱情事云云，為上訴人所否認。經查，證人黃昔俞到庭具證：黃安豐與黃吳惜107年3月12日從基隆住處搬出，搬到伊家，是因為當天黃吳惜與吳淑娟（即上訴人配偶）吵架。伊聽黃安豐說，當天吵架時，黃吳惜跟黃安豐說住不下去了，上訴人有跟黃吳惜說「你若要死，我就把你推下去」；他們住在一起難免會有摩擦，但不清楚上訴人為何要對黃吳惜說「你若要死，我就把你推下去」這話的原因，應該是婆媳關係；107年3月12日黃安豐與上訴人間沒有發生糾紛等語（見本院卷第320至321頁），及證人黃吳惜到庭證述：伊不記得上訴人有對伊說過「你若要死，我就把你推下去」這句話；上訴人與黃安豐沒有發生糾紛、爭執，上訴人與黃安豐平常相處還不錯等語（見本院卷第323頁、第317頁），可知107年3月12日當天係黃吳惜與吳淑娟婆媳間吵架所生家庭糾紛，且證人黃昔俞就當日情節僅係聽黃安豐轉述，未親聞親見，黃吳惜現已證述不記得上訴人曾對其稱「你若要死，我就把你推下去」一情，因此，當日上訴人縱有對黃吳惜語氣不佳，難認上訴人有恐嚇黃吳惜之意思。況依上開2位證人之證述，當天上訴人與黃安豐間未發生糾紛與爭執，遑論上訴人有以何種身體上或精神上之痛苦加諸於黃安豐，且已達嚴重違背人倫、孝道，而需剝奪其繼承權之程度，自難認上訴人在黃安豐生前對黃安豐有重大之虐待或侮辱之情事。至於黃昔俞、黃昔雲、黃美蕊主張黃吳惜有民法第1145條第1項第5款之喪失繼承權事由存在云云，未據其等三人具體說明事由內容（見本院卷第168、401頁），亦未提出任何證據資料以實其說，黃昔俞、黃昔雲、黃美蕊該部分主張，亦無足取。
⑶綜上，黃昔俞、黃昔雲、黃美蕊主張黃吳惜、上訴人對黃安
豐有民法第1145條第1項第5款重大虐待或侮辱情事，喪失繼承權云云，應無可採。
㈢、從而，上訴人未舉證其提領系爭款項之正當性，揆諸前開說明，被上訴人主張上訴人係無法律上原因而受有系爭款項之利益，構成不當得利，應將系爭款項返還予兩造公同共有等情，即屬有據，應堪採信。被上訴人另依民法第184條第1項前段、後段為同一請求，因與民法第179條規定之請求權為選擇合併關係，本院既認定後者有理由，即無庸就前者論斷裁判；又被上訴人備位主張依民法第419條第2項適用不當得利規定，請求上訴人返還撤銷贈與契約之贈與物，本院既認定上訴人主張其與黃安豐間就系爭款項成立贈與契約云云，洵屬無據，備位主張即無庸審酌，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付527萬7,961元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107年11月13日（見原審卷第53頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予兩造公同共有，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付（除減縮部分外），並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 羅惠雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表編 號 銀 行 提領日期 提領金額（新台幣） 提領方式 原判決附表 編號 1 中國信託商業銀行 106.01.05 150,000元 臨櫃以存摺、密碼提領現金 1 2 中國信託商業銀行 106.01.09 100,000元 臨櫃以存摺、密碼提領現金 2 3 中國信託商業銀行 106.01.25 1,000,000元 臨櫃以存摺、密碼提領現金 3 4 第一商業銀行 106.01.09 1,450,000元 臨櫃以存摺、密碼提領現金 31 5 第一商業銀行 106.01.21 12,000元 以金融卡、密碼提款 33 6 第一商業銀行 106.01.26 800,000元 臨櫃以存摺、密碼提領現金 34 7 第一商業銀行 106.05.09 30,000元 臨櫃以存摺、密碼提領現金 35 第一商業銀行 106.05.09 30,000元 臨櫃以存摺、密碼提領現金 36 9 第一商業銀行 106.05.09 30,000元 臨櫃以存摺、密碼提領現金 37 10 第一商業銀行 106.05.09 10,000元 臨櫃以存摺、密碼提領現金 38 11 第一商業銀行 106.05.11 750,000元 臨櫃以存摺、密碼提領現金 39 12 中華郵政股份有限公司 106.01.25 915,651元 臨櫃以存摺、密碼提領現金 49 13 共計 527萬7,961元