臺灣高等法院民事判決108年度上字第1189號上 訴 人 廖克相
林秀玲曾子淳梁智清吳陳爵張金釵周增漢
周胡瑞香蔡政福
蔡依潔蔡依靜
洪美玲林淑梅張志傑楊淑芬彭沐榮吳宏毅謝明濬謝月霞吳美玟
梁瓊文邱通順黃冠瑋林秋鳳鄭紹富蔡鳳戀江巫蓮芬柯明霞潘俊弟何月裡
黃士光鍾青霓張綉滿周秀真共 同訴訟代理人 黃仕翰律師
柯晨晧律師呂紹宏律師黃昱維律師被 上 訴人 彭成海訴訟代理人 江肇欽律師
劉紀寬律師被 上 訴人 何鴻昇
張尚正
蘇進郎賴埶堂上列當事人間請求返還建物等事件，上訴人對於中華民國108年4月2日臺灣新北地方法院107年度訴更一字第12號第一審判決提起上訴，本院於109年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人何鴻昇、張尚正、蘇進郎、賴埶堂（以下均逕稱姓名）經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊等均為坐落新北市○○區○○段0000○號建物（下稱4422建號）之共有人，其中上訴人廖克相、曾子淳、林秀玲、吳陳爵、張金釵、周增漢、張綉滿、周秀真、周胡瑞香、洪美玲、林淑梅、張志傑、彭沐榮、謝明濬、謝月霞、梁瓊文、黃冠瑋、蔡鳳戀、江巫蓮芬、柯明霞、潘俊弟（以下均逕稱姓名，合稱廖克相等21人）復為坐落新北市○○區○○段0000○號號建物（下稱4421建號，上二建號合稱系爭建物）之共有人。被上訴人彭成海（以下逕稱姓名）未得全體共有人之同意，擅將系爭建物之原供避難空間或其他公共設施所使用之如附圖所示A1-1、A1-2、B1、C1、D1-1、D1-2部分建物占為己有，並設置劃為編號53、52、51、50之停車位（下稱系爭停車位），自民國104年起分別出租予賴埶堂、蘇進郎、張尚正、何鴻昇（以下合稱賴埶堂等4人）供車輛停放使用，分別向賴埶堂等4人收取季繳新臺幣（下同）9,000元、月繳3,000元、月繳3,000元、季繳8,450元之租金，而系爭建物主要用途分別為防空避難室、車道、台電配電室、蓄水池、樓梯間、發電機房等公共設施使用，系爭停車位坐落位置係規劃污水處理空間，彭成海卻將之出租營利，抵觸系爭建物所在之金寶大道社區（下稱系爭社區）規約及侵害社區公共利益，違反設置之使用目的，伊等既為系爭建物之共有人，自得依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人自系爭停車位遷離及騰空，並將該部分建物返還予伊等及其他共有人全體。另彭成海無權占有系爭建物，甚而出租他人用作停車位使用，享有相當於租金之不當得利，致使伊等受有損害，上訴人併得依民法第179條規定，請求彭成海返還自起訴日即104年8月13日起回溯5年及自105年6月21日起至返還系爭停車位之日止按月所受之利益等語（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡彭成海應自附圖所示A1-1、B1、C1、D1-1部分建物遷離，並將該部分建物騰空返還予廖克相等21人及其他共有人全體。
㈢彭成海應自附圖所示A1-2、D1-2部分遷離，並將該部分建物騰空返還予上訴人及其他共有人全體。
㈣彭成海應依序給付上訴人如105年11月17日變更訴之聲明暨陳
報狀附表甲、附表乙、附表丙、附表丁所示之金額及自民事追加被告暨補正及追加起訴聲明狀繕本送達翌日即105年6月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自民事追加被告暨補正及追加起訴聲明狀繕本送達翌日即105年6月21日起至返還A1-1、A1-2、B1、C1、D1-1、D1-2建物之日止，按月給付上訴人各如附表甲、附表乙、附表丙、附表丁所示之金額。
㈤賴埶堂應自如附圖所示A1-1、A1-2部分建物遷離，並將A1-1
部分建物騰空返還予廖克相等21人與其他共有人全體及將A1-2建物騰空返還予上訴人與其他共有人全體。
㈥蘇進郎應自如附圖所示B1部分建物遷離，並將該部分建物騰空返還予廖克相等21人及其他共有人全體。
㈦張尚正應自如附圖所示C1部分建物遷離，並將該部分建物騰空返還予廖克相等21人及其他共有人全體。
㈧何鴻昇應自如附圖所示D1-1、D1-2部分建物遷離，並將D1-1
部分建物騰空返還予廖克相等21人與其他共有人全體及將D1-2建物騰空返還予上訴人與其他共有人全體。
㈨願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人部分㈠彭成海則以：伊與訴外人信通建設股份有限公司（下稱信通
公司）於82年間在伊所有坐落改制前臺北縣○○市○○○○○○段203-4、204-22、204-71、204-74、204-77、206-4、207-3等7筆地號土地（下稱系爭土地）上以合建方式興建系爭社區，依銷售時之廣告圖說顯示，系爭停車位屬獨立之平面車位。伊除依合建關係分得之房屋外，另於82年12月5日向信通公司購買被證2至5之房屋及停車位，縱令信通公司無權出售系爭停車位，惟伊仍得依善意受讓之規定取得系爭停車位之所有權及使用權。且系爭停車位之編號50至53號當初係由信通公司所繪製，信通公司亦將每個車位編號分別出售，信通公司與各區分所有權人於訂立房地買賣契約及車位買賣契約書時，已約明買受停車位者之使用位置，而未購買停車位之區分所有權人亦知其不得使用已被劃定為停車位空間之位置，因此系爭社區住戶間確實已同意由購買車位之所有權人取得停車位之專用權，而成立共有物之分管契約。又系爭建物於82年間取得建造執照，為公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）施行前已取得建造執照之公寓大廈，雖系爭停車位未在建照執照、使用執照所標示停車位之範圍，然此應屬行政管理上之問題，不因此改變私法上系爭停車位已存在分管協議之法律關係，且謄本登記雖係共有部分，然依公寓條例第55條第2項但書規定之同一法理，有關停車位專用之約定不受同條例第7條之限制。至系爭社區之污水早已全部使用污水幹管直接排放，系爭停車位之設置絕不影響社區之運作，系爭停車位亦不在配電箱、機房之位置。再者，系爭社區之區分所有權人及社區管理委員會自90年迄今未曾就系爭停車位再提出任何異議或主張，伊也一直按時繳納包括系爭停車位在內之相關管理費，從無延欠，伊主觀上自具有正當理由信賴系爭社區之區分所有權人已不再主張系爭停車位之權利，應已發生「權利失效」之效果，上訴人提起本件訴訟自屬權利濫用。另伊僅係將系爭停車位出租予系爭社區住戶之特定人，難謂屬營業行為，況此與伊是否具有合法占有及使用收益系爭停車位之權利無關。退步言，縱認伊應返還系爭停車位予上訴人及其他共有人，然而上訴人請求不當得利金額總計347,465元，應扣除伊就系爭停車位每月各繳納300元之管理費，伊起訴時起回溯5年已繳納管理費72,000元（計算式：300×4×12×5＝72,000），該不當得利損害金額應為275,465元（計算式：347,465-72,000＝275,465）等語置辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡何鴻昇、張尚正、蘇進郎、賴埶堂未於本院最後言詞辯論期
日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述，惟據其於原審以：系爭停車位當初係由信通公司出售予彭成海，並約定專供其使用收益，可見系爭停車位已有分管約定，彭成海出租系爭停車位無須他共有人同意，故伊等與彭成海所簽立之租約自屬合法有效，有使用系爭停車位之合法權源。況依買賣不破租賃規定，伊等與彭成海間租約之效力，於彭成海移轉停車位所有權後對於受讓人仍繼續存在，本件停車位所有權爭議，與伊等無涉，亦即，不論嗣後停車位所有權歸屬為何，伊等仍得依據與彭成海間之租約主張有合法使用停車位之權源，非無權占有等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第111、112頁）㈠廖克相等21人為4421建號之共有人、上訴人為4422建號之共有人，彭成海亦為4421、4422建號之共有人。
㈡彭成海現占有使用如新北市板橋地政事務所105年5月26日新
北板地測字第1053758635號函檢附複丈成果圖即本判決附圖所示A1-1部分面積7.38平方公尺、A1-2部分面積5.13平方公尺、B1部分面積11.03平方公尺、C1部分面積11.52平方公尺、D1-1部分面積3.60平方公尺、D1-2部分面積6.61平方公尺建物（見本院106年度上字第1046號判決發回更審前臺灣新北地方法院104年度訴字第2340號卷，下稱訴字卷，卷二第3
5、36頁），並將上開A1-1與A1-2、B1、C1部分建物地上所為編號53、52、51之停車位分別出租予賴埶堂、蘇進郎、張尚正，供車輛停放使用，並分別收取季繳9,000元、月繳3,000元、月繳3,000元之租金。
㈢系爭停車位並未在其所在大樓之建築執照（82年建字第1674
號）、使用執照（84年使字第1176號）竣工圖所標示之停車位內。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠彭成海是否經由信通公司與系爭建物之共有人約定將系爭停
車位歸彭成海專用之分管契約？⒈按「公寓大廈管理條例係於84年6月28日日公布，同年月30日
施行，該條例施行之前，系爭大樓建商與各承購戶，就屬地下室作為防空避難室兼停車場之管理範圍，訂有分管之約定，此應解該大樓共有人已默示同意成立分管契約，為維持共有物管理秩序之安定性，若受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，仍應受分管契約之約束。該分管契約既未經全體共有人之同意終止，自不因公寓大廈管理條例施行後區分所有權人會議決議另訂規約而失其效力。」（最高法院99年度台上字第1191號裁判要旨參照）。次按「所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照本院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨）。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」（最高法院98年度台上字第633號、97年度台上字第909號裁判要旨參照）。再公寓條例於84年6月28日經總統公布，同年月30日施行，公寓條例第7條第3款固規定樓地板及屋頂之構造係屬公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，並不得為約定專用部分，惟依同條例第55條第2項但書規定，公寓條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。
⒉查系爭建物所在之系爭社區係於82年9月22日取得建造執照，
此有系爭社區之使用執照所載建照核發日期可稽（見訴字卷一第200頁反面），且系爭建物之地下一層停車位之分管契約係於83年11月28日成立（詳後所述），故均係在公寓條例84年6月28日公布施行之前，揆諸前揭規定及最高法院判決意旨，縱認系爭建物係屬樓地板，系爭建物區分所有權人就系爭建物供停車位使用部分成立分管協議，得不受公寓條例第7條之限制，該分管協議仍屬有效，合先敘明。
⒊查上訴人主張系爭停車位並非系爭社區建築執照、使用執照
竣工圖內所示之停車位之情，有系爭社區之建築執照設計圖、使用執照竣工圖在卷可考（見訴字卷一第73至78、193、184頁），固堪信為真實。惟彭成海指稱信通公司於82年間在系爭土地興建系爭社區，並於銷售時所提出之廣告圖說上顯示編號50、51、52及53之系爭停車位，其係於82年12月5日向該公司同時購買C棟1樓房地與地下層車位編號03、50號之車位；C棟2樓房屋與地下層車位編號05、53號之車位、G棟1樓房地與地下層車位編號44、51號之車位及H棟1樓房地與地下層車位編號49、52號之車位，各2個車位總價為48萬元，故每個車位為24萬元，且各該房屋買賣合約書附件之「地下層平面配置圖」也都有記載其所購買之上開車位編號等情，業據提出前述廣告圖說及被證2至5之房屋買賣合約書為證（見新北地院104年度補字第2856號卷，下稱補字卷，第144、
145、151、176、181、206、211、237、242、267頁）。且系爭社區地下層確實有劃設53個停車位，實際車位數量與位置均與上開房屋買賣合約書附件「地下層平面配置圖」之內容完全相符，亦有新北市板橋地政事務所105年5月26日新北板地測字第1053758635號函檢附複丈成果圖即本判決附圖（見訴字卷二第35、36頁）及現場照片（補字卷第114至117頁）可證。再者，上訴人及原審共同原告林添木、廖郁珉、陳子紜、康詩梅、張志強、張志傑、張志宏、張志遠、林素滿、蔡欣庭為購買系爭社區之住戶，其等與信通公司簽立之房屋買賣合約書之附件「地下層平面配置圖」也都有記載編號50至53號之系爭停車位乙節，業經上訴人於本院106年度上字第1046號準備程序時所自承（見本院106年度上字第1046號卷，下稱上字卷，卷一第159頁），且有經上訴人謝月霞證述為真正之其房屋買賣合約書（見訴字卷三第252、159、209頁）、上訴人提出上訴人林淑梅之房屋買賣合約書（見本院卷第325、377頁）之附件「地下層平面配置圖」也都有記載編號50至53號之系爭停車位。且信通公司出售系爭社區之房屋所使用之房屋買賣合約書附件七「金寶大道」停車權屬切結書記載：「立切結書人：茲切結所承購之『金寶大道』（建築執照號碼（82）土建字第一六七四號）○棟○樓○戶房屋，因未承購地下層汽車停車位，於大廈興建完成後，地下層除配電室、樓梯間、電梯間、機械房、排風機房、防空避難通道及消防泵浦間等公共設施外，全部歸由有承購車位者專供停車使用，立切結書人確無停車權利屬實，本切結書效力及於本件房屋承受者及繼承人。」、買賣契約第9條第4項約定：「地下層除共同使用部份係為共有外，其餘均歸乙方（信通公司）所有，甲方（即買受人）不得主張權利，其出售、出租或自用，悉由乙方自行決定，甲方不得干涉。…」及第15條約定：「房屋繼承等人之約束：本契約約定事項之效力及於雙方之受讓人、繼承人、管理人或承租人。」，而有購買停車位者即無須簽署附件七等情（見本院卷第375、3
42、345頁，補字卷第158、160、175、188、190、205、219、221、236、249、251、267頁，訴字卷三第175、176、179頁），綜上所陳，足認購買系爭社區房屋者，經由與建商信通公司簽署前述房屋買賣合約書，均同意地下層除配電室、樓梯間、電梯間、機械房、排風機房、防空避難通道及消防泵浦間等公共設施外，全部歸由有承購車位者專供停車使用，且按「地下層平面配置圖」（包含編號50至53號之系爭停車位）分管，未購買停車位之買受人簽署附件七同意不得主張各該停車位之使用權，全體共有人因而成立分管契約（下稱系爭分管契約）。又購屋者之後手仍應受前述分管約定之拘束，況系爭社區地下層已劃設包括編號50至53號系爭停車位在內之停車位，並實際供各購取車位者使用，後手對於有劃設哪些停車位、有無購買車位及購買哪一特定車位，實屬可得而知。另彭成海稱信通公司於82年11月起開始對外銷售系爭社區之預售屋，經過1年左右約在83年底銷售完畢乙情，並提出簽約日期為83年12月28日之買受人為訴外人梁金峰之土地買賣合約書為證（見本院卷第437至453頁），查該土地買賣合約書第1條載明梁金峰所購買之土地為系爭社區A棟編號6房屋及編號11停車位之基地，衡情購買區分所有公寓大廈之基地，理應土地與房屋一起購買，始得使用收益，故堪認梁金峰亦同時有簽訂房屋買賣合約書購買系爭社區A棟編號6房屋，而考量83年底迄今已逾25年，遠年舊物，每每難以查考，舉證困難，從而，彭成海稱信通公司於83年12月28日與最後一位買受人簽署土地及房屋買賣合約，系爭分管契約於83年12月28日成立乙情，堪以採信。因此，揆諸前揭最高法院判決意旨，系爭社區之全體原始購買人或住戶經由與建商簽立前述房屋買賣合約書之方式，於83年12月28日默示成立按購買「地下層平面配置圖」編號車位方式分管之系爭分管契約，且系爭分管契約為後手可得而知，從而，後手應受系爭分管契約之拘束。
⒋查購買1個車位者，於4421建號（重測前為11945建號）之應
有部分應為10000分之196，另於4422建號（重測前為11945建號）之公共設施，每戶之應有部分至少為10000分之80，此有系爭建物之建物登記謄本可稽（見訴字卷一第181至186頁）。而彭成海所於系爭社區所購買之房屋（包括嗣後移轉登記在其子彭威仁名下）即4351、4372、4379、4352、4353、4373、4380建號，於4421建號應有部分分別為10000分之5
88、10000分之394、10000分之198、10000分之196、10000分之196、10000分之196、10000分之196，其中4351建號、4372建號應有部分10000分之588、10000分之394，已相當於5個車位之應有部分〔（588＋394）÷196≒5〕；於4422建號應有部分分別為10000分之192、10000分之122、10000分之129、10000分之187、10000分之187、10000分之170、10000分之146，均超過10000分之80，以上有彭成海（包含彭威仁名下）建物之所有權狀影本及地政士之應有部分計算表可考（見訴字卷一第64、66至68、188至189頁），可見彭成海亦購得相當於系爭停車位之系爭建物之應有部分。⒌上訴人主張系爭建物為預售屋，買受人與信通公司訂立契約
時，尚無車位存在，且系爭停車位乃違法自始不存在之停車位，無從成立分管契約，又兩造於84年12月間有爭執停車位之分配空間，建商開立停車位產權證明書予編號1至49號之購買人，亦難謂有分管契約存在云云。惟查，信通公司在82、83年間銷售系爭社區時，所發送之廣告即有如房屋買賣合約書之「地下層平面配置圖」，更於82、83年間與買受人簽約時以「地下層平面配置圖」作為房屋買賣合約書之附件，已如前述，而「地下層平面配置圖」明白標示編號1至53號停車位之位置、大小，且系爭社區完工後亦係按照「地下層平面配置圖」配置使用停車位，亦如前述，因此該等停車位當時屬將來可得特定之物，自得作為分管契約之標的。再者，系爭分管契約係成立於83年間，且未定有期限，有前述彭成海、謝月霞、林淑梅之房屋買賣合約書可考，故係在民法第820條98年1月23日修正公布前成立，則終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之（最高法院89年度台上字第585號裁判要旨參照），且分管契約不因公寓管理條例施行後區分所有權人會議決議另訂規約而失其效力（最高法院99年度台上字第1191號裁判要旨參照）。則彭成海既未同意終止系爭分管契約，系爭分管契約之效力即仍存在，縱使建商有於84年12月開立停車位產權證明書予編號1至49號之購買人而未給編號50至53號之購買人（僅係假設），亦不影響系爭分管契約之效力。因此，上訴人前開主張即非可取，彭成海稱系爭社區之全體原始住戶經由與建商簽立前述房屋買賣合約書之方式，默示成立按購買「地下層平面配置圖」編號車位方式之系爭分管契約，且後手應受該分管契約之拘束等情，洵堪採信。
㈡系爭分管契約之效力為何？⒈按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來
之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年度台上字第1802號判決參照），亦即約定專用權人使用約定專用部分，不得違反共有物之使用目的，致妨害大樓及住戶之安全（最高法院82年度台上字第2284號及80年度台上字第1104號判決參照）。次按「公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，關於公寓大廈共用部分，所約定專用有違法令使用限制之規定者，依同條例第55條第2項規定，並不受第7條不得為約定之限制。查系爭社區之建物於82年9月25日取得建照執照，係屬公寓條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，關於系爭停車位之專用約定，無公寓條例第7條不得為約定專用部分之限制，已如前述。又系爭停車位中，雖非全部由建商威固公司依建築法規劃所設置，而有建築法第73條第2項規定之變更使用建築物之情形，僅係主管建築機關就違規設置停車位部分，得依同法第91條第1項第1款規定，對於建築物所有權人、使用人為科處罰鍰、限期改善等行政處分而已，不得謂系爭社區之區分所有權人間就地下1樓防空避難室兼停車場之約定專用，係違背強制或禁止規定及背於公共秩序，而有民法第71條、第72條規定之無效情事。」（最高法院105年度台上字第1443號判決意旨參照，相同意旨者亦有最高法院106年度台上字第2413號判決意旨）。是在公寓條例施行前，分管契約若無違反共有物之使用目的致妨害大樓及住戶之安全之情事，即應承認其效力。
⒉查系爭建物除配電室、樓梯間、電梯間、機械房、排風機房
、防空避難通道及消防泵浦間等公共設施外，尚有劃設停車位專供有承購車位者停車使用，而系爭停車位所在原係規劃作為污水池、化糞池使用乙情，有系爭社區之建築執照設計圖、使用執照竣工圖在卷可考（見訴字卷一第73至78、193、184頁），而系爭停車位實際上均作為停車位使用，已如前述，彭成海就系爭停車位亦歷年按社區規定繳納清潔費，有其提出管理費收據在卷可按（見補字卷第274至294-1頁，本院卷第267至273頁），則彭成海使用系爭停車位方式，與系爭建物有作為停車場使用之設置目的無違，符合其通常使用方法。且彭成海主張系爭社區已經全部直接使用污水幹管，所產生之所有污水已可直接排放，故系爭社區地下室之污水池早就廢棄不用，污水池蓋也就此荒廢並無打開處理污水池之必要等情，業據提出系爭社區污水幹管之照片為證（見上字卷一第397至411頁），上訴人亦不爭執系爭社區污水現係排入污水幹管，不需要化糞池及污水池乙情（見本院卷第189至190頁），雖辯稱此是最近1、2年才施作，在系爭停車位設立時，顯然有危害公共衛生之疑慮云云，惟查，系爭停車位實際上歷來均供停車位使用，上訴人未舉證證明約定系爭停車位作為停車使用有何妨害大樓及住戶之安全之具體情事，僅泛稱顯然有危害公共衛生之疑慮云云，即非可取。另上訴人主張水塔及電表箱旁應留維修空間，不應劃設停車位，50號車位在水塔旁邊，53號車位在電表箱旁邊，影響維修，危害安全等語，然據現場照片，53號車位在汽車停進後，尚有相當空間可進出電表箱所在位置（見訴字卷一第249至2
51、253頁）；50號車位在汽車停進後，並未阻礙水塔之進出（見訴字卷一第256、257、259、260頁），況建築技術規則亦無相關之限制規範，且依公寓條例第6條第1項第3款規定：「管理負責人或管理委員會因維護、修繕共用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕。」，是系爭社區若真有使用系爭停車位所在空間以維護、修繕電表箱之必要時，彭成海不得拒絕，系爭社區仍得為必要之維護修繕，故尚未達到需使系爭分管契約無效或失其效力之程度。
⒊上訴人主張建築技術規則第60條第6項規定50個停車位以上，
應設雙車道寬度，然系爭社區當時只規劃49個停車位，故僅設計為單車道，顯見建商自始並無編號50至53號停車位存在云云，惟建商在建造執照及使用執照只規劃49個車位，可能係受限於當時建築法規之限制，且從建商在其廣告文宣及事先擬定之房屋買賣合約書上均標示有編號50至53號停車位，且將之販賣予彭成海獲取利益，均如前述，實難認建商自始即無編號50至53號停車位存在，上訴人前開主張，即非可取。此外，建商另自行增設4個停車位，致系爭建物停車數量超過建築技術規則第60條第6項規定50個停車位，然超過4個車位，仍可經由警示、制訂行車順序等管理方式，達到安全使用之人車安全使用方式。至系爭停車位有無經主管機關核准設置、車道寬度是否符合建築法規、坐落位置是否為污水處理空間等節，揆諸前揭最高法院裁判意旨，所涉僅屬行政管理上之問題，非可謂不合法設置之停車位，即當然限制共有人間不得以契約方式約定作為停車位使用。
⒋上訴人復主張其等在購買系爭社區建物簽訂買賣合約時，係
本於合理信賴建商就其所興建之建物，悉按營建及消防相關法令設計起造，然系爭停車位均非合法，違背其等簽訂附件七切結書時之信賴，而顯失公平，依民法第247條之1及消費者保護法第12條規定應屬無效云云。然就房屋買賣而言，彭成海與上訴人同為向建商購買房屋之買受人即消費者，該買賣契約關於系爭停車位約定專用之內容，並非彭成海為預定用於同類契約所訂定，系爭分管契約只是經由建商出售房屋於買賣房屋合約書中媒介成立之默示意思表示合致，彭成海與上訴人間應無定型化契約條款效力規定之適用餘地，上訴人據此向彭成海主張該分管契約無效，難認可採。
⒌上訴人又主張彭成海實質上為信通公司之代理人，致分管契
約有自己代理及雙方代理之情事等語，並舉證人郭聰興於原審證稱：當初蓋房子時，彭成海都有參與，信通公司之法定代理人好像是彭成海的舅舅，伊常去彭成海家泡茶，是彭成海自己說他是建商，連蓋系爭社區賺多少錢都有說過等語（見訴字卷三第85頁），彭成海否認其是系爭社區之建商或其代理人，辯稱伊僅是提供土地而與建商信通公司合建之地主，伊配偶也是因此才擔任信通公司之監察人，伊配偶僅是家庭主婦，對信通公司業務毫無所悉，信通公司之法定代理人劉家鎮並非伊舅舅等語。查信通公司解散前之監察人彭莊秀貞為彭成海之配偶，有信通公司變更登記事項卡、彭成海之戶籍謄本在卷可查（見訴字卷三第41頁至第42頁；補字卷第129頁），而彭莊秀貞之父親姓莊、母親姓廖，有彭莊秀貞之身分證影本附於信通公司之公司登記案卷可稽，是彭成海稱劉家鎮非其舅舅，應可採信，證人郭聰興前開證述即非無疑，而難採信。另上訴人主張洪美玲於購買系爭社區預售屋時，信通公司指示匯款至彭成海個人帳戶，可證彭成海確實是信通公司之代理人等語，並提出富邦商業銀行存摺類存款存入憑條為證（見上字卷第291、293頁），然彭成海辯稱其原為地主，為系爭社區之土地之出賣人，購買系爭社區者均會與伊簽立土地買賣合約書等語，有謝月霞、林淑梅之土地買賣合約書可憑（見本院卷第307至323頁，訴字卷三第107至119頁），堪信為真實，是信通公司指示洪美玲匯款至彭成海個人帳戶，亦無從遽以推認彭成海是建商或建商之代理人。且系爭社區房屋之購買人乃透過與信通公司簽訂之房屋買賣契約，就信通公司規劃包含系爭停車位在內之53個停車位默示同意成立分管契約，而房屋買賣契約均係各購買人即系爭建物之共有人與信通公司簽立，彭成海既未代理其他共有人或信通公司簽立房屋買賣契約，系爭分管契約難認有上訴人所指違反自己代理、雙方代理規定而不生效力之情形。⒍上訴人另主張彭成海將系爭停車位出租他人營利，違反系爭
社區住戶公約第10條第1項、第15條第2項約定及86年12月15日管理委員會紀錄關於社區地下停車位專供社區使用，不得作為營業用途之規定等語。查系爭社區規約雖有前開關於地下層專供本社區使用，不得作為營業用途之規定（見上字卷第137、141頁），然賴埶堂、蘇進郎、張尚正均為系爭社區之住戶，而何鴻昇之岳父亦為系爭社區之住戶，業據其等陳明在卷（訴字卷三第34、35頁），而彭成海主張其與何鴻昇業於108年11月5日終止編號50號之車位租賃契約，業據提出停車位退租既返還協議書為證（見本院卷第191頁），是尚難認彭成海有違反前開規約。況彭成海有無違反前開規約，與系爭建物共有人間有無分管契約係屬二事，上訴人此部分主張，亦非可採。
㈢上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人自系爭
停車位遷離及騰空，並將該部分建物返還予上訴人或廖克相等22人，及其他共有人全體，有無理由？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；又各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第767條第1項中段、第821條、第818條分別定有明文。次按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，尚非法所不許。又共有土地之出租，乃典型之利用行為而屬民法第820條第1項規定管理權能之範圍，故共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨使用、收益之權，其將分管部分出租他人，自無須得其餘共有人之同意（最高法院100年度台上字第1776號裁判要旨參照）。查系爭建物之共有人有就系爭建物編號1至53號停車位成立系爭分管契約，則彭成海就其分管之編號50至53號車位，即有單獨使用、收益之正當權源，其將系爭車位出租他人，無須得其餘共有人之同意，自非屬無權占有。因此，上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人自系爭停車位遷離及騰空，並將該部分建物返還予上訴人或廖克相等21人，及其他共有人全體，即非有據。
㈣彭成海占有使用收益系爭停車位，既有正當權源，其受利益
即屬有法律上原因，因此，上訴人依民法第179條規定，請求彭成海返還自起訴日即104年8月13日起回溯5年及自105年6月21日起至返還系爭停車位之日止按月所受之利益，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條、第821條、第179條規定，請求彭成海應自附圖所示A1-1、B1、C1、D1-1部分建物遷離，並將該部分建物騰空返還予廖克相等21人及其他共有人全體；及應自附圖所示A1-2、D1-2部分遷離，並將該部分建物騰空返還予上訴人及其他共有人全體；並應依序給付上訴人如105年11月17日變更訴之聲明暨陳報狀附表甲、附表乙、附表丙、附表丁所示之金額及自民事追加被告暨補正及追加起訴聲明狀繕本送達翌日即105年6月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自民事追加被告暨補正及追加起訴聲明狀繕本送達翌日即105年6月21日起至返還A1-1、A1-2、B1、C1、D1-1、D1-2建物之日止，按月給付上訴人各如附表甲、附表乙、附表丙、附表丁所示之金額，均非屬正當，不應准許。又上訴人依民法第767條、第821條規定，請求賴埶堂應自如附圖所示A1-1、A1-2部分建物遷離，並將A1-1部分建物騰空返還予廖克相等21人與其他共有人全體及將A1-2建物騰空返還予上訴人與其他共有人全體；蘇進郎應自如附圖所示B1部分建物遷離，並將該部分建物騰空返還予廖克相等21人及其他共有人全體；張尚正應自如附圖所示C1部分建物遷離，並將該部分建物騰空返還予廖克相等21人及其他共有人全體；何鴻昇應自如附圖所示D1-1、D1-2部分建物遷離，並將D1-1部分建物騰空返還予廖克相等21人與其他共有人全體及將D1-2建物騰空返還予上訴人與其他共有人全體，亦均無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。