臺灣高等法院民事判決108年度上字第1298號上 訴 人 仁安醫院附設居家護理所法定代理人 塗文瑜上 訴 人 聖道國際興業有限公司法定代理人 賴泓彰共 同訴訟代理人 孫世群律師被 上訴 人 江麗瑛訴訟代理人 古健琳律師上列當事人間請求返還股金事件，上訴人對於中華民國108年9月10日臺灣新北地方法院106年度訴字第2963號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於109年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人為給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審命上訴人負擔之訴訟費用及第二審含追加之訴訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。被上訴人於原審以伊與訴外人賴泓彰、劉龍宇、陳芃樺（下稱賴泓彰等4人）於民國103年7月30日簽立原證1合夥契約書（下稱原證1合夥契約），約定共同出資經營上訴人聖道國際興業有限公司（下稱聖道公司）更名前之予恩國際有限公司（下稱予恩公司），並依約將所認之出資額新臺幣（下同）360萬元匯入予恩公司之銀行帳戶。因伊於105年6月30日聲明退夥，於106年1月1日發生退夥效力，扣除伊應分擔之虧損後，爰依民法第689條第2項規定，請求聖道公司返還出資352萬7,100元本息。
嗣於本院另以予恩公司如非原證1合夥契約所成立之合夥，即無受領伊匯入360萬元之法律上原因；倘原證1合夥契約係以予恩公司為合夥，應類推適用公司法第13條規定，認已違反民法第71條之禁止規定而無效，亦屬無法律上原因而受有該360萬元之利益，致伊受損害等情，爰追加依民法第179條規定，請求聖道公司返還出資352萬7,100元本息（見本院卷第417至419、427頁），經核該追加之訴與原訴之基礎事實同一，應予准許。
二、被上訴人主張：賴泓彰等4人於103年7月30日簽立原證1合夥契約，約定共同出資經營予恩公司，伊依約將所認之出資額360萬元，依序於同年月30日、同年11月5日匯至予恩公司之銀行帳戶。另伊與賴泓彰、訴外人邱青茰於105年6月1日簽立原證2合夥契約書（下稱原證2合夥契約），約定共同出資經營上訴人仁安醫院附設居家護理所（下稱仁安護理所），並實際出資40萬元。嗣伊於105年6月30日以被上證1之電子郵件（下稱系爭電子郵件）及言詞向各合夥人聲明退夥，應認於106年1月1日發生退夥效力，經扣除伊應分擔予恩公司之虧損後，聖道公司應返還出資352萬7,100元。而仁安護理所並無虧損情形，應返還出資40萬元等情。爰依民法第689條第2項規定，求為命聖道公司給付352萬7,100元、仁安護理所給付40萬元，並均加計自107年1月21日起算法定遲延利息之判決（原審關此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴。未繫屬本院者，不予贅載）。並於本院主張：倘予恩公司非原證1合夥契約所成立之合夥，自無受領伊匯入360萬元之法律上原因；如原證1合夥契約係以予恩公司為合夥，因該公司之股東為賴泓彰，其對公司之責任，以其出資額為限，而伊、劉龍宇、陳芃樺均非股東，無需負該公司之債務，係混淆公司與合夥區別，應類推適用公司法第13條規定，認已違反民法第71條之禁止規定而無效，亦屬無法律上原因而受有該360萬元之利益，致伊受損害，爰就請求聖道公司返還該352萬7,100元本息部分，追加民法第179條規定為訴訟標的。
三、上訴人則以：予恩公司並非原證1合夥契約所成立之合夥，且原經營之仁安護理所已歇業，目前登記訴外人塗文瑜為負責人之仁安護理所，並非原證2合夥契約所成立之合夥，均非被上訴人得請求返還出資之對象。況被上訴人未以言詞聲明退夥，原證1合夥契約之合夥人劉龍宇已到庭否認有收受系爭電子郵件，不生退夥之效力。倘被上訴人已為退夥，因合夥事業除原經營之仁安護理所外，尚有仁安醫院附設復健科、仁安醫院附設學檢案、予昇國際有限公司等，計算至105年12月31日止之虧損，合計達2,336萬6,554元，仍不得請求返還出資等語，資為抗辯。其上訴聲明：（一）原判決關於命上訴人為給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、賴泓彰於103年間因其經營之予恩公司欲擴大經營，遂與被上訴人、劉龍宇、陳芃樺簽立原證1合夥契約，約定賴泓彰出資2,190萬元、被上訴人出資360萬元、劉龍宇出資150萬元、陳芃樺出資300萬元，共同合夥經營事業；被上訴人於105年6月1日與賴泓彰、邱青萸簽立原證2合夥契約，約定合夥經營「仁安醫院附設居家護理所」，被上訴人實際出資40萬元等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第81頁），堪信為真正。
五、被上訴人請求聖道公司、仁安護理所各返還352萬7,100元、40萬元本息各節，為上訴人以前開情詞所否認。經查：
（一）被上訴人不得依民法第689條第2項、第179條規定，請求聖道公司返還352萬7,100元本息。
１、退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之，民法第689條第2項規定甚明。是退夥人依該規定請求以金錢抵還出資之對象，應為合夥本身。而合夥為2人以上互約出資以經營共同事業所組成之團體，乃多數人之組合，與法人有別。觀諸新北市政府函、予恩公司變更登記表所載：予恩公司原名稱為崇惠國際有限公司（下稱崇惠公司），104年7月21日變更名稱為予恩公司，賴泓彰為股東兼董事等內容（見原審㈡卷第293至299頁）；及崇惠公司之基本資料所載：73年5月24日核准設立，代表人為賴泓彰等內容（見本院卷第125頁），參互以考，可知賴泓彰等4人於103年間簽立原證1合夥契約時，予恩公司之前身崇惠公司即為成立多年之法人，並由賴泓彰擔任代表人，而更名後之予恩公司股東，僅賴泓彰1人，其餘合夥人未列名為股東。是原證1合夥契約雖將組織定名為予恩公司，作為對外營業之名稱。然該公司乃早已成立之法人，顯非依該合夥契約所組成之合夥，自非被上訴人得請求以金錢抵還出資之對象，至為明灼。而依原證1合夥契約第34條所載：「合夥債務務（按：應為「由」字之誤）公司資產清償之」等內容（見原審㈠卷第27頁）以考，僅是表明以予恩公司之資產清償因合夥營業所負債務而言，尚難據以推認各合夥人已約明應以該公司作為出資返還請求權行使之對象。以故，被上訴人依民法第689條第2項規定，向予恩公司更名後之聖道公司請求返還出資352萬7,100元及加給法定利息，自有未合。
２、合夥人簽訂合夥契約書生效日起，5年內不得退出合夥關係；若未達5年，合夥人執意退夥時，應於6個月前通知，此觀原證1合夥契約第5條約定即明（見原審㈠卷第19頁）。
由是而論，合夥人固可於該存續期間內聲明退夥，但依民法第686條第1項規定，仍應向他合夥人全體以意思表示為之，否則不生退夥效力。原證1合夥契約為賴泓彰等4人於103年間簽立（見上四所示），則合夥人應為賴泓彰、被上訴人、劉龍宇、陳芃樺，可以確定。被上訴人雖以其曾於該5年存續期間內之105年6月30日以系爭電子郵件向合夥人劉龍宇聲明退夥，並提出該電子郵件（分見本院卷第
374、201頁）為佐。然參以證人劉龍宇到庭所稱：伊沒收到系爭電子郵件，其上收件人記載lungyu.liu＠rcw.tw是仁安醫院替伊設的電子郵件帳號，但伊沒有使用該帳號，因為沒有密碼等詞（見本院卷第208至209頁）觀之，可知劉龍宇並未收受該存證信函，不能據以資為被上訴人有於105年6月30日向劉龍宇聲明退夥之佐證。至被上訴人另提被上證2之錄音光碟，欲證明其有於105年6月30日之股東會議，以言詞向各合夥人表明退夥云云（分見本院卷第32
7、333頁）。惟聖道公司已否認該光碟之形式上真正（見本院卷第348頁），佐以被上訴人之訴訟代理人於本院陳稱：被上證2之錄音光碟乃被上訴人於105年6月30日向賴泓彰、邱青萸以言詞表示退夥等詞（見本院卷第374頁）以察，則該錄音光碟仍不能執之作為被上訴人已於該日向劉龍宇聲明退夥之認定。此外，被上訴人未舉證證明其確有向劉龍宇聲明退夥，則其稱於105年6月30日向原證1合夥契約之全體合夥人聲明退夥，已於106年1月1日發生退夥效力云云，並不足採，故其據以依民法第689條第2項規定，請求聖道公司請求返還出資352萬7,100元本息，仍屬無據。
３、主張不當得利請求權之原告，因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生變動，則該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險應歸諸原告，始得謂平。被上訴人係主張其依約將原證1合夥契約所認之出資額360萬元，依序於同年月30日、同年11月5日匯至予恩公司之銀行帳戶，則予恩公司受領該款項，顯非無法律上之原因，甚為明晰，亦不因予恩公司非原證1合夥契約所成立之合夥而有異。被上訴人未就予恩公司所受該360萬元利益，係無法律上原因負舉證之責，不能僅以該款項匯入結果，遽謂予恩公司受領該款項，確屬於無法律上之原因。又予恩公司為早已成立之法人，並非原證1合夥契約所組成之合夥，業經認定如上１所示，則被上訴人以原證1合夥契約以予恩公司為合夥，應類推適用公司法第13條規定，認已違反民法第71條之禁止規定而無效云云，顯不可採，仍不能據以稱予恩公司受領該360萬元係無法律上之原因。職是，被上訴人依民法第179條規定，請求聖道公司返還其中之352萬7,100元本息，亦屬無據。
（二）被上訴人不得依民法第689條第2項規定，請求仁安護理所返還40萬元本息。
１、退夥人依民法第689條第2項規定請求以金錢抵還出資，應以合夥為對象。審諸原證2合夥契約第1條、第34條分載：
組織定名為「仁安醫院附設居家護理所」；合夥債務務（按：應為「由」字之誤）公司資產清償之等內容（分見原審㈠卷第31、40頁），固可認各合夥人係合夥經營該護理所，並約定以該護理所資產清償因合夥營業所負債務，惟非各合夥人約明應以該護理所作為出資返還請求權行使之對象。且觀諸新北市政府105年10月17日函所載：有關臺端（即被上訴人）申請「仁安醫院附設居家護理所」歇業，經審查符合規定，准予自105年9月26日歇業等內容（見本院卷第335頁）；其106年12月18日函及所附之登記申請書（統一編號編配通知書）所載：負責人塗文瑜申請「仁安醫院附設居家護理所」開業，准予自106年12月8日開業等；登記原因勾選「設立登記」、負責人塗文瑜兼扣繳義務人等內容（見原審㈡卷第171、175頁），可知被上訴人先前擔任負責人之仁安護理所已於105年9月26日獲准歇業，核與被上訴人訴請返還出資之對象乃是由塗文瑜擔任負責人兼扣繳義務人而於106年12月8日獲准開業之仁安護理所不同，自難認後者為原證2合夥契約所成立之合夥或合夥事業。參諸被上訴人之訴訟代理人於本院陳稱：從被證6（即上開新北市政府106年12月18日函及所附資料）看起來是獨資等詞（見本院卷第83頁），可見被上訴人係認由塗文瑜擔任負責人之仁安護理所乃屬獨資型態，自難謂該護理所屬多數人組合之合夥團體，可以確定。是故，被上訴人以塗文瑜擔任負責人之仁安護理所為對象請求返還出資，而非以原證2合夥契約所成立之合夥為請求客體，即有未合。
２、又被上訴人依原證2契約第5條約定（與上（一）２所載原證1合夥契約第5條約定相同，見原審㈠卷第33頁），固得於該存續期間內聲明退夥，但依民法第686條第1項規定，仍應向他合夥人全體以意思表示為之，始生退夥之效力。被上訴人於105年6月1日與賴泓彰、邱青萸簽立該合夥契約，約定合夥經營「仁安醫院附設居家護理所」（見上四所示），足認原證2合夥契約之合夥人除被上訴人外，尚有賴泓彰、邱青萸。被上訴人雖提出被上證2之錄音光碟，欲證明其有於105年6月30日之股東會議，以言詞向賴泓彰、邱青萸以言詞表示退夥云云（見本院卷第374頁）。惟仁安護理所已否認該光碟之形式上真正，並稱該錄音內容無從辨識錄音日期、被上訴人及賴泓彰以外之人在場等語（分見本院卷第348、395頁），被上訴人並未指出該錄音光碟中其確實有向邱青萸以言詞聲明退夥之內容，自不能據以資為被上訴人有於105年6月30日向邱青萸聲明退夥之佐證。被上訴人既未舉證有向邱青萸聲明退夥之事實，則其據以依民法第689條第2項規定，請求仁安護理所返還出資40萬元本息，仍屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法689條第2項規定，請求聖道公司、仁安護理所各返還352萬7,100元本息、40萬元本息，並無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。另被上訴人追加民法第179條規定，請求聖道公司返還352萬7,100元本息，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由、被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 賴彥魁法 官 林政佑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。