臺灣高等法院民事判決108年度上字第1303號上訴人即附帶被上訴人 戴福祥
張戴秀枝上 2 人訴訟代理人 張仁興律師
張倍齊律師上訴人即附帶被上訴人 楊福坤
戴淑華
戴淑美上 3 人訴訟代理人 戴福祥上訴人即附帶被上訴人 黃戴秀寶
戴秀清上 2 人訴訟代理人 黃俊智上訴人即附帶被上訴人 呂戴娥
戴福進被上訴人即附帶上訴人 祭祀公業法人新北市陳南記法定代理人 陳清和訴訟代理人 連一鴻律師上列當事人間請求酌定地上權地租事件，上訴人對於中華民國108年9月16日臺灣臺北地方法院108年度訴字第290號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於109年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人連帶負擔，關於附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。查被上訴人即附帶上訴人祭祀公業法人新北市陳南記（下稱被上訴人）於原審主張其為土地所有權人，上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）全體之被繼承人戴阿才為地上權人，依民法第835條之1第2項規定，訴請法院酌定地上權地租。核其訴訟標的對於戴阿才之全體繼承人必須合一確定，則依前揭規定，雖僅上訴人戴福祥、張戴秀枝對原審判決提起上訴，然客觀上係有利於共同訴訟人，其效力自及於同造未上訴之戴秀清、黃戴秀寶、楊福坤、戴淑華、戴淑美、戴福進、呂戴娥，應視同上訴，併列為上訴人。
二、上訴人呂戴娥未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段0000地號、面積664.16平方公尺土地（下稱系爭土地）為伊所有，於民國43年間以訴外人戴阿才為權利人，設定權利範圍全部、存續期間未定、無地租之地上權（下稱系爭地上權）；嗣戴阿才死亡，伊前以戴阿才全體繼承人即上訴人為被告，提起終止地上權等事件（原法院新店簡易庭102年度店訴字第2號、本院103年度上易字第1098號、最高法院105年度台上字第1446號，下稱前案），並依民法第833條之1規定，請求法院酌定系爭地上權存續期間，經前案法院判決定其存續期間至120年12月31日止確定。然系爭土地之公告現值至107年間已上漲至每平方公尺新臺幣（下同）3萬4800元，致伊每年需負擔之稅賦亦大幅增加，非設定當時所能預料，仍供無償使用顯失公平，自有酌定系爭地上權租金之必要。爰依民法第835條之1第2項規定，求為判決：酌定系爭地上權自107年10月12日起年地租，按系爭土地申報地價年息10％計算等語。【原審判決定系爭地上權自107年10月12日起年地租按申報地價年息5％計算。上訴人不服提起上訴；被上訴人則就其中不足申報地價年息8％部分提起附帶上訴，就超逾年息8％部分則未聲明不服】。並為附帶上訴聲明：㈠原判決關於酌定年地租不足申報地價年息8％部分廢棄。㈡酌定系爭地上權自107年10月12日起之年地租，除原審判決所判外，應增加至按申報地價年息8％計算。並對上訴人之上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭地上權於43年間即設立登記，民法第835條之1規定則於99年2月3日始增訂，民法物權編施行法就該條文並未規定得溯及既往，亦無得類推適用可言，被上訴人自不得依上開規定請求酌定系爭地上權之地租。再者民法第835條之1規定係基於情事變更原則、公平原則而來，用以平衡因土地負擔增加之不利益，非謂土地所有人除彌補增加之負擔外，可取得與定有地租地上權相當之無法使用土地對價，然原審除考量租稅等負擔增加之程度外，亦就基地位置、工商業繁榮程度、交通生活機能、鄰地租金等原定有地租之調整標準為斟酌，並定按申報地價年息5％為地租，自有未洽。何況被上訴人於104年5月20日前案審理時，已陳明不再請求系爭地上權存續期間之地租，顯已拋棄權利，其再提起本件訴訟亦有違誠信原則，為權利濫用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。就被上訴人之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、經查被上訴人主張：系爭土地為伊所有，經上訴人之被繼承人戴阿才於43年間設立登記存續期間未定、無地租之系爭地上權，伊前依民法第833條之1規定訴請酌定系爭地上權存續期間，經前案判決定其存續期間至120年12月31日止確定等情，已有土地登記謄本、前案歷審判決書、民事判決確定證明書、設定地上權契約書可稽（原法院調字卷第13頁至43頁，原審訴字卷第103頁至107頁），並有新北市新店地政事務所108年3月11日函檢附之光復初期舊簿、人工作業登記簿、土地登記謄本及地籍圖足佐（原審訴字卷第67頁至83頁），堪認為實在。
四、又被上訴人主張：系爭地上權未定有地租，然伊應繳納之稅賦已大幅提高，倘仍供無償使用乃顯失公平，爰依民法第835條之1第2項規定，請求酌定系爭地上權之地租等語，為上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。茲查：
㈠按未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得
預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租，民法第835條之1第2項定有明文。該規定雖為99年2月3日所增訂，且依民法物權編施行法並未訂有溯及適用之規定，然審酌該條項規定土地所有人得請求法院酌定地上權地租，其性質屬形成之訴，於未經法院核定地租之數額前，土地所有權人無從請求給付地租，惟並未限制土地所有權人於該條規定增訂後，請求法院酌定地租，並於判決確定後發生形成力，故亦無溯及適用可言。是上訴人抗辯系爭地上權係於43年間設立登記，被上訴人不得依民法第835條之1第2項請求酌定地租云云，尚屬無據。
㈡次按參酌民法第835條之1第2項規定之立法理由，係基於情事
變更法則及公平原則而來，即就無償提供土地所有人，因該土地租稅及其他費用負擔增加，非設定地上權當時所得預料時，該所有人得請求法院酌定地租，以平衡因土地負擔增加之不利益，似難概謂土地所有人除增加負擔之彌補外，更可取得與定有地租地上權相當之無法使用土地對價。又有關法院依民法第835條之1第2項規定酌定地租之爭訟事件，就應酌定之地租數額，屬法院裁量權行使之範疇，不受當事人聲明之拘束（最高法院102年度台上字第1157號判決意旨參照）。查系爭地上權未定有地租，已於前述，又系爭土地（含重劃前安坑段溪洲小段43-2地號）於66年9月間公告現值為每平方公尺90元，至107年1月間已上漲為每平方公尺3萬4800元，增加約386倍；另系爭土地於76年7月間公告地價為每平方公尺800元，於107年1月已上漲至每平方公尺7000元，增加8.75倍，此有內政部地政司全球資訊網之查詢資料可參（原審訴字卷第493、495頁）。又依平均地權條例第14條至第17條之規定意旨，地價稅按申報地價為計算依據，申報地價則由土地所有人依公告地價之80%至120%申報，公告地價之訂定又係政府每3年參考當年期土地現值、前次公告地價、地方財政需要、社會經濟狀況及民眾地價稅負擔能力等因素辦理評定，足認土地公告現值之上漲與地價稅負擔之增加攸關，且系爭土地自66年起土地公告現值劇烈成長，已如前述，則地價稅之負擔顯然亦隨之大幅增加，而此顯非43年間設定系爭地上權時所得預料，如仍維持由上訴人無償使用，對土地所有權人顯不公平。從而被上訴人主張依民法第835條之1第2項規定，請求法院酌定地租，自無不合。又查，本院審酌因年代久遠，兩造均無從提出系爭地上權設定時之地價稅單，亦無斯時之公告地價可供參酌，然依留存稅額資料時起，於85年間為8861.5元，迄至107年則已增加至4萬6335.69元，此有新北市政府稅捐稽徵處新店分處108年8月5日函文所檢送之地價稅課稅明細表，及原法院公務電話紀錄可考（原審訴字卷第453頁至480頁、481頁），於近12年間，即已增加約5倍之多；復參以系爭地上權設定範圍為系爭土地之全部（即面積664.16平方公尺）；系爭土地西側臨約2公尺寬無標線、僅容一車通行之○○路，土地上現有門牌號碼新北市○○區○○路000號混凝土、磚造1.5層房屋，及門牌號碼○○路OOO號混凝土或鐵皮造1.5層房屋、門牌號碼○○路OOO號之混凝土造2層樓房屋，均供作為住家使用，其餘土地則為空地或堆置物品；另系爭土地之西側鄰地現以鐵皮圍籬圍起，用途不明，另西北側及西南側、南側等鄰地則種植作物，附近有零星住家，無大型建築物等情， 亦有原審法院於108年5月21日履勘現場查明屬實，並製有勘驗筆錄、概略平面圖、照片可稽（原審訴字卷第273頁至276頁、279頁、281頁至288頁）。茲以系爭土地公告地價上漲幅度及地上權人利用土地等情狀，認系爭土地以按當年度申報地價年息5%作為年地租之計算標準，應屬適當。
㈢至上訴人雖另抗辯：被上訴人於104年5月20日前案審理時，
已陳明不再請求系爭地上權存續期間之地租，顯已拋棄權利，其提起本件訴訟有違誠信原則，為權利濫用云云。然觀諸被上訴人於前案訴訟多次變更或追加其聲明，有前案被上訴人所提書狀、前案歷審判決書、準備程序筆錄、言詞辯論筆錄可稽（原審訴字卷第109頁至173頁、361頁至378頁）；其中於103年11月7日二審程序，被上訴人追加、變更其請求為：⒈先位聲明：①確認系爭地上權不存在；②上訴人應塗銷系爭地上權登記，及將土地上之建物拆除並返還所占用之基地。⒉第一備位聲明：①系爭地上權應予終止；②上訴人應塗銷系爭地上權登記。⒊第二備位聲明：酌定系爭地上權之存續期間及地租，此有民事變更訴之聲明暨上訴理由狀可參（原審訴字卷第133頁至155頁）；嗣於104年5月20日，上訴人再提出民事變更訴之聲明㈡狀，將其上開⒊第二備位聲明變更為：酌定系爭地上權存續期間為3年，並敘明「不再請求定本件地上權存續期間之地租」等語（原審訴字卷第367頁至368頁）。惟經比對被上訴人所提104年5月20日民事變更訴之聲明㈡狀之聲明及理由，可知其記載「不再請求定本件地上權存續期間之地租」，應係在對應該書狀所載聲明已無關於酌定地上權地租，核屬表明程序上撤回酌定地租請求之舉，尚難認係在捨棄或拋棄關於系爭地上權存續期間地租之權利；且被上訴人於前案104年7月15日準備程序亦再當庭敘明「已經撤回這部分的請求」之旨，有該期日準備程序筆錄可考（原審訴字卷第369頁至371頁），前案二審判決亦無就此部分為任何審酌，自難認被上訴人於104年5月20日書狀所載，已構成捨棄或拋棄對系爭地上權存續期間地租之實體上權利。況民法第835條之1第2項請求法院酌定地租，係屬形成之訴，並於法院判決確定始發生形成力，故於法院判決確定之前，被上訴人就系爭土地並無地租權利存在，此與原有地租約定，權利人得拋棄租金請求之情形，自有不同。且被上訴人於本件訴訟亦係請求自本件起訴時起酌定地租，而無回溯請求，則其在前案雖曾撤回酌定地租之請求，亦難認已足使義務人正當信任其將來均不欲再行使請求法院酌定地租之權利。是上訴人前揭所辯，難認有理。
㈣末按形成判決固於判決確定時，始發生形成力，惟此係指形
成力本身發生之時期而言，倘形成判決之內容係使其標的之法律關係溯及既往而發生、變更或消滅者，則於發生形成力之際，其所形成之法律效果即溯及既往發生。本件被上訴人訴請定系爭地上權存續期間及地租，性質上屬形成之訴，法院所定存續期間之起算日，非不得溯及既往發生效力，酌定地租之訴則僅得自請求酌定之意思表示時起算，不得溯及請求酌定該意思表示前之地租（最高法院104年度台上字第2157號、105年度台上字第875號判決意旨參照）。準此，被上訴人係於107年10月12日起訴請求酌定地租（原審調字卷7頁頁），依前說明，其請求酌定系爭地上權自107年10月12日起之年地租按土地申報地價年息5％計算，自應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第835條之1第2 項規定，請求酌定系爭地上權地租，洵屬有據。原審酌定系爭土地自107年10月12日起之年地租，應按土地申報地價年息5％計算，核屬適當。上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，及被上訴人指摘原判決所定地租不足申報地價年息8％部分為不當，求予廢棄改判，均無理由，兩造之上訴及附帶上訴，均應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 林哲賢法 官 邱景芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
書記官 陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。