臺灣高等法院民事判決108年度上字第1317號上訴人即附帶被上訴人 吳錫坤訴訟代理人 劉炳烽律師被上訴人即附帶上訴人 張萬春訴訟代理人 曾培雯律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國108年9月27日臺灣宜蘭地方法院106年度建字第13號第一審判決提起上訴並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加，本院於110年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣肆拾柒萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴、追加之訴均駁回。
被上訴人之附帶上訴、追加之訴均駁回。
廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，關於上訴部分（含追加之訴），由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分（含追加之訴），由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。經查：
㈠被上訴人即附帶上訴人張萬春（下稱被上訴人）於原審起訴
聲明：上訴人即附帶被上訴人吳錫坤（下稱上訴人）應給付新臺幣（下同）84萬元本息（見原審卷第2頁），經原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，嗣被上訴人於本院審理中就其敗訴部分不服提起附帶上訴，並追加主張其得依民法第511條但書規定請求上訴人賠償農舍興建完工可獲取之預期利潤326,624元本息（見本院卷第312至314、622頁）。經核被上訴人所追加部分與原起訴請求均本於兩造間承攬契約終止後衍生相關損害賠償之同一基礎事實，上訴人就此雖表示不同意（見本院卷第623頁），揆諸上開規定，仍應予准許。
㈡上訴人於原審反訴主張依民法第254條、502條第2項規定解除
兩造間承攬契約後，再依民法502條第2項規定請求被上訴人賠償3,934,922元本息（見原審卷第205、206頁）。嗣於本院審理中追加民法第231條第1項規定為損害賠償之請求權基礎，並與民法502條第2項規定請求擇一為有利判決（見本院卷第364、623頁）。經核上訴人於本院追加之訴與原訴均本於解除承攬契約後請求被上訴人損害賠償之同一基礎事實，被上訴人就此雖表示不同意（見本院卷第624頁），揆諸上開規定，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠被上訴人起訴主張：兩造於民國105年3月17日簽訂「房屋委
託興建契約書」，約定由伊承攬坐落宜蘭縣○○市○○段000地號土地之農舍（下稱系爭農舍）新建工程（下稱系爭工程），兩造嗣口頭約定以每樓層結構體完工時分期給付工程款，於第4層屋突結構體完工時應給付伊84萬元，並於翌（18）日另簽定補充條款，約定以每坪8萬元為基準，預估興建房屋坪數112坪，暫訂契約總價為896萬元，待系爭農舍完工再按實際施工坪數多退少補結算承攬報酬。伊依約興建系爭農舍之地基及第1、2、3層結構體業經完工且已領得報酬共681萬元，詎第4層屋突結構體於106年2月21日完工後，上訴人竟拒絕給付該部分報酬，屢經發函催告仍未獲置理，爰依系爭承攬契約、民法第505條第2項規定，請求上訴人如數給付；如認上訴人已以宜蘭中山路郵局第218號存證信函終止系爭承攬契約，則伊得依民法第511條但書規定，請求上訴人賠償尚未領取之報酬84萬元等語。於原審聲明：⒈上訴人應給付被上訴人84萬元，及自106年7月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。《原審判決上訴人應給付被上訴人602,822元，及自106年12月5日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並就判命上訴人給付部分，分別諭知准、免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其不利部分不服提起上訴；被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴，並追加依民法第511條但書規定請求上訴人賠償農舍興建完工可獲取之預期利潤326,624元本息》。並於本院附帶上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第⒉項之訴部分廢棄；⒉上廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人237,178元，及自壯圍郵局第28號存證信函送達翌日（被上訴人於原審聲明自106年7月17日起算法定遲延利息，於本院審理時則補充說明該日期為上開信函送達上訴人之翌日，見本院卷第622頁，非為訴之變更）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
另為追加聲明：上訴人應給付被上訴人326,624元，及自民事附帶上訴暨陳述意見狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。對於上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
㈡上訴人則以：系爭農舍應以原申請之設計圖面為準，伊否認
兩造有第4層屋突於取得使用執照後將二次施工更改為室內面積之約定，亦否認兩造有第4層屋突結構體完工時應支付工程款84萬元之付款約定，且伊已按工程進度給付第1期至第5期報酬共681萬元，而第6期「外磁磚完成」尚未經被上訴人施作完畢，故被上訴人並無請求伊再給付其他階段報酬之依據；又經伊計算後，被上訴人於退場前僅完成結構體部分而已，實際已施作項目之價值僅為4,334,400元，而伊已給付報酬681萬元，顯已溢付。縱伊有給付義務，惟相關建築法規之工程造價係以樓地板面積計算，並非以建物外皮線（及外牆面）計算實際施工坪數，被上訴人亦將造型樑柱及未有天花板部分之面積計入樓地板面積，顯有違誤。況伊並非依民法第511條前段規定終止系爭承攬契約，被上訴人自無從依同條後段規定請求伊賠償損害餘地，且被上訴人所為訴之追加已罹於時效，爰以時效抗辯拒絕給付等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人給付602,822元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對上訴人附帶上訴、追加之訴則答辯聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。
二、反訴部分：㈠上訴人反訴主張：伊之子女面臨婚嫁急於擁有全新之別墅型
農舍以便居住使用，伊遂要求被上訴人務必按照建築執照之施工期限、於105年5月間申報開工日起12個月內完工，並獲被上訴人擔保會如期完工無誤，故「系爭農舍應於106年5月間完工」乙節已成為系爭承攬契約之要素。詎被上訴人至106年3月間僅完成結構體，且無故停工，經伊發函催告被上訴人復工仍未獲置理，伊遂依民法第254條、502條第2項規定，以宜蘭西後街郵局第51號存證信函解除系爭承攬契約。而系爭農舍實際興建面積依使用執照記載為304.59平方公尺（約92.14坪），以每坪8萬元計算，伊依約僅需支付被上訴人報酬7,371,078元，惟伊已支付681萬元，並另行委託第三人繼續興建未完工部分支出費用400萬元，及修補已完工但有瑕疵部分支出費用496,000元，故伊所受之損害3,934,922元（6,810,000元＋400萬元＋496,000元－7,371,078元）自得依民法第502條第2項規定請求被上訴人如數賠償等語。於原審反訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人3,934,922元，及自民事辯論意旨暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。（原審就反訴部分判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院追加民法第231條第1項為請求權基礎，請求與民法502條第2項規定擇一為有利判決）。並於本院上訴聲明：⒈原判決關於駁回反訴部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,934,922元，及自民事辯論意旨暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈡被上訴人則以：兩造間就系爭承攬契約並無以「系爭農舍應
於106年5月間完工」為要素之意思表示，而系爭農舍之建造執照固於施工期限欄有「開工日起12個月完工」之記載，然此僅為建築主管機關依建築法規所核定之施工期限，且可依實際需求申請增加工期或展延，不能以此證明。上訴人僅口頭表示不願意安裝電梯，後續工程應如何進行亦未與伊達成協議，復不為建築執照變更設計之協力義務，更無故拒絕給付第4層屋突結構體完工階段之報酬，伊自得行使同時履行抗辯權而拒絕進行次一階段之工程施作，並非伊有何可歸責事由而延誤工期，故上訴人解除系爭承攬契約並不合法。又系爭工程並無上訴人指之瑕疵，亦未定期催告伊改善瑕疵，至於上訴人另行委託第三人繼續興建系爭農舍未完工部分乃施作工程之對價，並非伊遲延所生之損害等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第47至48、184頁）：㈠被上訴人於105年3月17日與上訴人就系爭農舍新建工程簽訂
系爭承攬契約，復於翌（18）日約定：被上訴人以每坪8萬元價格建造系爭農舍，預估建坪為112坪，暫訂契約總價為896萬元，待系爭農舍興建完成之後，多退少補等語。又兩造就上開承攬報酬約定分8期給付，即：⒈簽約，100萬元；⒉基礎完成，179萬元；⒊壹樓板完成，134萬元；⒋貳樓板完成，134萬元；⒌參樓板完成，134萬元；⒍外磁磚完成，89萬元；⒎內磁磚完成，89萬元；⒏使用執照，尾款37萬元。
㈡被上訴人就系爭工程已依序完成基礎工程及1、2、3樓樓板結
構體及第4層屋突結構體等部分，而上訴人就包括3樓樓板結構體以前已完工部分，分別於105年4月8日、105年10月3日及6日、105年11月29日、105年12月26日、106年3月6日依序給付報酬100萬元、79萬元及100萬元、134萬元、134萬元、134萬元，總計681萬元。
㈢宜蘭縣政府於105年1月12日就系爭工程核發（105)(1)(4)建
管建字第1號建造執照，施工期限為自領照後6個月開工，並自開工日起12個月完工（見原審卷第63頁），而上訴人係於105年5月13日申報開工。又系爭工程分別於105年6月29日及106年9月14日為第一次及第二次變更設計，並將原核准之竣工日期106年5月12日延展至107年5月12日（見原審卷第250、251、272、278頁）。
㈣上訴人於106年6月3日以花壇郵局第64號存證信函通知：被上
訴人無故停止系爭工程多日已明顯違約，應於文到7日內依約開工，否則將追究相關違約責任等語（見原審卷第65、66頁）。嗣上訴人於106年6月21日再以宜蘭西後街郵局第51號存證信函表示：被上訴人經前開存證信函通知後仍未進場施工，爰依法解除系爭承攬契約等語（見原審卷第67、68頁）。又上訴人於106年7月24日以宜蘭中山路郵局第218號存證信函通知：系爭承攬契約業經其解除在案，被上訴人應於文到3日內清理一切留置在工地現場之物，逾期即僱工代為清理等語（見原審卷第111頁）。
四、本訴部分得心證之理由：被上訴人主張依系爭承攬契約、民法第505條第2項、第511條但書之規定，請求上訴人給付第4層屋突結構體完工款84萬元，並應依民法第511條但書規定賠償農舍興建完工可獲取之預期利潤326,624元等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠兩造有無以口頭約定於第4層屋突結構體完工時，上訴人應給
付被上訴人階段工程款84萬元？被上訴人主張依系爭承攬契約、民法第505條第2項之規定，請求上訴人給付第4層屋突結構體完工之階段款84萬元，是否有理？⒈按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第490條第1項及第505條第1項所明定，乃報酬後付原則之規定。是除契約另有約定外，承攬人有先完成工作之給付義務，倘未完成承攬之工作，承攬人即無報酬請求權可言。
⒉經查，被上訴人主張兩造有口頭約定於第4層屋突結構體完工
時，上訴人應給付階段工程款84萬元乙節，為上訴人所否認（見本院卷第308頁），而兩造所不爭執之工程付款協議書係約定分8期給付工程款，即：⒈簽約，100萬元；⒉基礎完成，179萬元；⒊壹樓板完成，134萬元；⒋貳樓板完成，134萬元；⒌參樓板完成，134萬元；⒍外磁磚完成，89萬元；⒎內磁磚完成，89萬元；⒏使用執照，尾款37萬元（參不爭執事項㈠，見原審卷第54頁），並未記載於第4層屋突結構體完工時應給付階段款84萬元等語；至於被上訴人固主張上訴人於伊催款時均未否認有此約定云云（見本院卷第308頁），惟兩造間發生付款爭議，屢經協商不成，上訴人係於106年6月3日以花壇郵局第64號存證信函要求被上訴人復工（參不爭執事項㈣），而被上訴人則認為階段款未付而拒絕之，顯見兩造為此意見相左、爭執不下，自無被上訴人所稱上訴人未予否認情事，則被上訴人此部分主張，難認有據。
㈡上訴人主張依民法第254條、502條第2項規定，以宜蘭西後街
郵局第51號存證信函解除系爭承攬契約，是否有理？⒈就上訴人主張民法502條第2項解除契約而言：
⑴按民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能
達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5日出國贈送親友之用，必須於本月4日交付是（最高法院64年台再字第177號判例意旨參照）。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作未能於約定期限內完成時，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，此觀民法第502條之規定即明。此所謂以工作於特定期限完成或交付為要素，與同法第255條規定之旨趣大致相同（最高法院77年度台上字第1470號判決意旨參照）。足見於一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，並經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有其適用。
⑵經查，系爭契約乃約定由被上訴人為上訴人施作系爭農舍之
新建結構工程，其性質應屬承攬無疑。而系爭承攬契約第5條之工程期間係約定：「本工程自雙方簽約後，工程工作天☐個月內完，送使用執照（不包括使用執照核准）」等語（見原審卷第10頁），惟該「☐個月」之留白處迄至兩造簽立契約時仍未予填寫記載，且遍查契約全文內容，均無被上訴人應於何時完工之約定，是依契約文義觀之，並未訂明系爭工程須在一定之時間完成，不完成則無法達成契約特定目的之約定，顯無以該工程須於特定期限完成為契約之要素，亦非特定完工期限之約定。
⑶至於上訴人雖以其配偶即證人吳秀玲證稱：被上訴人承諾房
子1年內蓋給伊等語（見原審卷第255頁)；且興建系爭農舍目的在提供子女嫁娶後居住使用，如未遵期完工則系爭承攬契約目的不達等情，欲證明兩造間就系爭工程已有約定應於106年5月間完工之事實。惟系爭承攬契約除有印刷文字外，尚有兩造以手寫方式加註之指定建材、承攬除外範圍等事項（見原審卷第9至14頁），足見兩造就系爭承攬事宜業經充分討論後始簽約，苟若兩造間確有以該工程應於特定期限完成或交付為契約要素之約定，勢必會將此等重要事項亦記載於上開契約書內，然該契約就工程期間並未有任何約定，業如前述，是證人吳秀玲上開證詞與系爭承攬契約之客觀記載情狀有悖，不足採信。又「直轄市、縣 (市) 主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期1年，並以1次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力」、「本府依本法第53條核定建築期限時，以6個月為基數，並依下列規定增加日數：一、地下層每層4個月。
二、地面各樓層每層2個月。三、雜項工程3個月。前項建築期限，如因特殊構造、施工困難、工程鉅大或情形特殊，顯有增加日數必要者，得敘明原因，檢附施工計畫書向本府提出申請，本府得依其施工計畫審查結果酌予增加工期」，此為建築法第53條、宜蘭縣建築管理自治條例第26條所明定，故系爭工程建造執照上所記載之施工期限雖為「領照後6個月內開工、開工日起12個月完工」（見本院卷第396頁），亦僅屬主管機關基於建築法規所核定之行政管理內容，且仍可申請增加工期或展延建築期間，自無從憑此證明兩造間有應於106年5月間完工或交付作為契約要素之意思表示合致。
況證人李黛霓於本院證稱：伊與上訴人兒子曾為男女朋友關係，大學畢業之後有在講結婚的事，沒有訂婚，於106或107年間因為吵架而分手等語（見本院卷第506、507頁），且上訴人於本院審理時已自承系爭農舍另行發包完工，現已搬進去居住等語（見本院卷第365頁），可認被上訴人已施作部分對於上訴人而言仍有使用利益，上訴人始會另行僱工處理，且系爭農舍非專供上訴人子女婚嫁之用，於子女因故未婚嫁情況之下亦搬入居住使用，益徵系爭工程並非須於特定期限完工，否則契約目的則屬不達之性質。此外，上訴人未能舉證證明兩造間曾有系爭工程非於特定時期完成及交付即難達契約目的之意思表示，自難認系爭工程屬期限利益行為而得主張解除契約。
⑷再所謂反面解釋（亦稱為反對解釋），係指依照法律規定之
文字，推論其反面結果，以闡明法律之真意。而民法第502條第2項規定：「前項情形（即因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者），『如以』工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人『得』解除契約」，其反面解釋即為：「前項情形，『如非以』工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人『不得』解除契約」。由於民法第502 條第1 項係針對「工作完成」之情形而為規定（88年4月21日修正理由參照），是該條第2項所規定之「前項情形」，自亦僅指「工作完成」而言，於「工作未完成」之場合，因非屬該條規定所欲規範之對象，自不生是否得依民法第502條第2項規定解除契約之問題。而本件兩造前因付款爭議，以致被上訴人停工，嗣上訴人另行發包等情，已如前述，則系爭承攬契約顯係處於「工作未完成」之狀態，被上訴人既未完成工作，自不在民法第502條之適用範疇，則上訴人主張依該條規定解除系爭承攬契約，尚非有據。
⑸準此，系爭承攬契約並未以工作應於特定期限完成或交付為
要素，且被上訴人並未完成工作，核與民法第502條第2項規定之要件不符，故上訴人以此為由主張解除契約，自非有理，不生解除系爭承攬契約之效力。⒉就上訴人主張依民法第254條規定解除契約而言：
按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約；承攬契約在工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第503條、第511條固定有明文。然除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，初無再適用同法第254條規定解除契約之餘地。蓋因承攬人於此時多已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，致其無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。而關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項規定之反面解釋，定作人即應受民法第502條第1項規定之限制而不得解除契約。而本件上訴人以被上訴人逾越約定期限仍未完工，依民法第254條所規定之一般債務遲延法則為解除契約，不但未予證明兩造間有何完工期限之相關約定，亦顯然違反前述民法就承攬工作遲延之解除契約另設特別規定之意旨，自非可採，其解除契約亦不合法。
㈢系爭承攬契約是否業經上訴人依民法第511條前段規定為終止
之意思表示？如有，上訴人應否賠償被上訴人因終止所受之損害？數額應為若干？⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。故定作人終止承攬契約之理由縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1897號裁判意旨參照）。蓋因工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成對其已無意義或利益時，自應允許定作人於工作完成前得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511條規定所由設，而該條之規定於解釋上係限於定作人任意終止承攬契約之情形，而不包含合意終止或其他情形。承前所述，系爭承攬契約並未經上訴人合法解除，惟上訴人係於106年7月24日以宜蘭中山路郵局第218號存證信函通知：系爭承攬契約業經其解除，台端與本人已無承攬關係，被上訴人應於文到3日內清理一切留置於工地現場之物等語（參不爭執事項㈣、見原審卷第111頁），被上訴人於收函後即於106年7月26日以壯圍郵局第30號存證信函回覆乃因上訴人私自改變工程，且自106年2月起故意不付款當然停工，如再拖延爾後一切後果自負等語（見原審卷第
32、33頁），嗣上訴人即將系爭農舍工地收回，委由他人繼續施作等情，自堪認系爭承攬契約至遲已於106年7月26日經上訴人向被上訴人為「撤出場地、毋庸再繼續施工」相當於終止契約之意思表示甚明。
⒉就被上訴人主張上訴人應賠償未付工程款部分：
⑴按於終止前，原承攬契約既仍屬有效，是民法第511條定作人
應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。被上訴人主張伊於系爭承攬契約終止前已完成系爭農舍之第4層屋突結構體等情，為上訴人所不爭執，僅辯稱只有粗胚，磁磚還沒有貼等語（見原審卷第52頁、本院卷第624頁），而被上訴人亦自承細部施工尚未完成等語（見本院卷第624頁），則依上開說明，被上訴人依民法第511條但書之規定，請求上訴人應賠償其已完工部分之工作報酬，自屬有據。⑵按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條定有明文。而被上訴人就系爭工程已依序完成基礎工程及1、2、3樓樓板結構體及第4層屋突結構體（參不爭執事項㈡)等部分，至於上開部分之工作報酬數額為何，未見兩造預先以契約約定，且系爭工程業經上訴人收回另行發包予他人施作，現已無從進行現場鑑定；上訴人雖曾委請訴外人黃富彥建築師到場確認，並製作未施作工項金額表及缺失調查說明等文件（見原審卷第69至73頁），惟此乃上訴人片面委託，並未會同被上訴人到場陳述意見，此調查結果難認客觀可採，況系爭承攬契約係以每坪8萬元計算承攬報酬（參不爭執事項㈠），而黃富彥建築師則以工項之材料費與工資估定未施作之金額，其計算基準不同，估定結果自非有理。爰衡酌被上訴人已證明其因上訴人終止系爭承攬契約而受有已完成工作部分之報酬損害，僅於證明損害之實際數額上顯有重大困難，本院自應依前揭規定，斟酌本件一切情狀，就被上訴人所受之損害為何而為認定。從而本院斟酌系爭農舍之建物第一類登記謄本記載總面積為316.01平方公尺（見本院卷第370頁），換算後約為95.5930坪（計算式：31
6.01×0.3025），再依每坪報酬8萬元計算，則如被上訴人施作至完工，依建造坪數所計算之工程款總價約為7,647,440元（計算式：95.5930坪×8萬元），扣除上訴人已支付之681萬元（參不爭執事項㈡）後即為837,440元（計算式：7,647,440元－681萬元），惟上訴人於被上訴人完工前即終止系爭承攬契約，如令被上訴人仍能取得上開837,440元全額亦難認公平合理；爰參酌原法院於106年10月16日至現場進行保全證據所拍攝之相關照片（見本院卷第441至479頁），可見系爭農舍之結構體確實已大致完成，然尚未經被上訴人進行細部施工及收尾，被上訴人因契約終止亦可減省後續材料及人力之花費，且兩造就工程尾款係約定37萬元（參不爭執事項㈠），而工程尾款通常為預留工程細部收尾之價值，待完工驗收後結算核發等一切情狀，酌定被上訴人因上訴人終止契約所生尚未領取之報酬損害應以47萬元為適當（837,440元扣除37萬元後取其整數）。逾此範圍之請求，即無理由，不應准許。
⑶至於上訴人雖又辯稱被上訴人施作有瑕疵應予扣款等情，而
承攬人係具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以承攬人之工作有瑕疵者，定作人如欲減少報酬、行使損害賠償請求權或請求償還修補必要費用，仍應先定相當期限命承攬人對於瑕疵進行修補，如承攬人未依期限修補或拒絕修補始得為之。惟上訴人對於已定期催告被上訴人修補瑕疵乙節，僅稱分別於106年4月5日、同年4月8日、同年4月17日與被上訴人當面協商，催告復工及按圖施工，上情均為被上訴人所否認（見本院卷第625頁），而上訴人復未舉證以實其說，實難認已踐行民法第493條第1項之「定相當期限催告」被上訴人「修補瑕疵」之程序，揆諸前揭說明，自不發生不於期限內修補時之瑕疵擔保效力，故定作人即上訴人尚不得逕行採取自行修補，或請求被上訴人償還修補必要費用、減少報酬、損害賠償，是上訴人此部分所辯，於法不合，要難採認。⒋就被上訴人主張上訴人應賠償預期利益損失部分：
被上訴人於本院審理中固具狀表示追加主張上訴人應依民法第511條但書規定賠償農舍興建完工可獲取之預期利潤326,624元等情（見本院卷第312、313頁），惟是項損害賠償請求權，依民法第514條第2項規定，自其原因發生後1年間不行使而消滅。而系爭承攬契約至遲已於106年7月26日經上訴人向被上訴人為「撤出場地、毋庸再繼續施工」相當於終止契約之意思表示，業如前述，足見被上訴人於斯時即得向上訴人請求賠償因契約終止而受有之預期利益損害，然被上訴人遲至109年10月20日始為此項追加請求（見本院卷第312頁），顯已罹於前述之1年時效，上訴人就此為時效抗辯（見本院卷第690頁），自得拒絕賠償，是被上訴人此部分主張，為無理由，應予駁回。
⒌又被上訴人主張上開報酬損害之法定遲延利息應自壯圍郵局
第28號存證信函送達上訴人翌日時起算（見本院卷第622頁），惟其並未舉證證明兩造間有約定於第4層屋突結構體完工時，上訴人應給付階段工程款之義務，則被上訴人於106年7月17日以上開存證信函催告上訴人給付該階段之承攬報酬，即非合法，自不生催告效力。然系爭承攬契約至遲已於106年7月26日經上訴人依民法第511條規定終止，已如前述，則被上訴人於原審106年11月17日起訴（見原審卷第2頁）請求上訴人給付承攬報酬，應可認為合法之催告，從而被上訴人請求加計自起訴狀繕本送達翌日即106年12月5日（見原審卷第45頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
五、反訴部分得心證之理由：上訴人主張系爭承攬契約係約定以「應於105年5月前完工」為契約要素，被上訴人延誤工期且無故停工，經伊發函催告仍未獲置理，伊依民法第254條、502條第2項規定，以宜蘭西後街郵局第51號存證信函解除系爭承攬契約，並依民法第231條第1項、第502條第2項規定擇一請求被上訴人賠償損害等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠上訴人主張依民法第254條、502條第2項規定，以宜蘭西後街
郵局第51號存證信函解除系爭承攬契約，均難認有據，業如前述，自不生合法解除之效力，則其依民法第502條第2項規定請求被上訴人賠償損害，即屬無據，應予駁回。㈡就上訴人主張民法第231條第1項規定而言：
⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條亦有規定。是如給付未定有確定期限者，債務人於債權人催告而未為給付，自受催告時起始負遲延責任。
⑵經查，兩造間就系爭工程並未約定完工期限，已如前述，是
被上訴人就系爭承攬契約之給付義務，自屬未定有確定期限，依前揭規定，應俟上訴人定期催告被上訴人履行，被上訴人仍未為給付時，始自受催告時起負遲延責任。上訴人固主張曾定期催告被上訴人完工等情，惟細觀其於106年6月3日以花壇郵局第64號存證信函通知：被上訴人無故停工多日明顯違約，應於函到7日內依約開工，否則將追究相關違約責任等語（見原審卷第65、66頁），僅催促被上訴人復工，並非定期催告被上訴人應於何時完工甚明。上訴人既未定期催告被上訴人應限期完工，難認被上訴人就此項義務已生遲延給付情事，從而上訴人依民法第231條第1項規定，追加請求被上訴人賠償因遲延完工所生之損害，亦難認有據。
六、綜上所陳，被上訴人依民法第511條但書之規定，本訴請求上訴人給付47萬元，及自106年12月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。另上訴人依民法第502條第2項規定，反訴請求被上訴人應給付3,934,922元本息，亦無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。又原審駁回被上訴人本訴請求237,178元本息部分，核無違誤，被上訴人就此提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。至於被上訴人於本院依民法第511條但書規定追加請求上訴人應給付326,624元本息，及上訴人於本院追加依民法第231條第1項規定為反訴之請求權基礎，請求被上訴人賠償損害3,934,922元本息，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由；被上訴人之附帶上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 邱靜琪法 官 周珮琦正本係照原本作成。
被上訴人即附帶上訴人張萬春不得上訴。
上訴人即附帶被上訴人吳錫坤如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
書記官 強梅芳