臺灣高等法院民事判決108年度上字第1328號上訴人即附帶被上訴人 周志千訴訟代理人 楊思勤律師被上訴人即附帶上訴人 莊智欽訴訟代理人 王志超律師
黃怡穎律師林欣慧律師上列當事人間請求不當得利等事件，上訴人對於中華民國108 年
9 月12日臺灣基隆地方法院108 年度訴字第109 號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於109 年9 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命周志千給付逾新臺幣壹佰捌拾玖萬伍仟陸佰貳拾伍及自民國一百零八年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，莊智欽在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
周志千其餘上訴駁回。
莊智欽附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由莊智欽負擔百分之四，餘由周志千負擔；關於附帶上訴部分，由莊智欽負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱莊智欽）主張：伊於民國104
年間應上訴人即附帶被上訴人（下稱周志千）之邀，投資周志千經營之「原初茶堂」飲料店，周志千建議伊將所有坐落基隆市○○區○○段000 地號土地及其上同段619 建號房屋（門牌號碼：基隆市○○區○○○路000 巷00弄00號，下稱系爭不動產）偽以買賣原因，實為借名登記，移轉該不動產登記於周志千名下，由周志千向銀行申貸，獲貸款項後扣除雙方約定相關款項，再返還於伊，伊等遂於同年9 月間，口頭約定委任及借名登記契約，於同月3 日以新臺幣（下同）360 萬元成立該不動產之通謀虛偽買賣契約，於翌（10）月5 日移轉登記該不動產與周志千，詎周志千同日以該不動產向臺灣銀行設定擔保債權總金額324 萬元之最高限額抵押權，貸得
270 萬元款項，經扣除該不動產前向國泰世華銀行貸款35萬2,484 元、伊前向周志千借款共計33萬元、周志千代墊臺灣銀行貸款本息33萬7,794 元、代書代辦費用6 萬4,138 元、周志千先前給付48萬元，尚應返還113 萬5,584 元餘款，爰依民法第541 條、第179 條、第184 條第1 項後段之請求權順序為請求。另伊已以108 年6 月5 日民事準備（一）狀暨調查證據聲請狀為終止前開委任、借名登記契約之意思表示，周志千於同日收受該書狀，故兩造間委任及借名登記關係已告終止，周志千應將系爭不動產所有權移轉登記予伊，該不動產卻遭周志千債權人中國信託銀行聲請法院強制執行，拍定價額為400 萬8,000 元，故此部分請求，已陷於給付不能，爰擇一依民法第226 條第1 項、第179 條規定，請求周志千給付拍定價額扣除該不動產先前積欠臺灣銀行抵押貸款本金248 萬2,678 元之差額152 萬5,322 元，合計請求265萬3,228 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（未繫屬本院者，不予贅述，見原審卷第15
7 、199 頁、本院卷第248 、306 頁）。
二、周志千抗辯略以：兩造確實存在前開委任、借名登記契約，而通謀虛偽買賣系爭不動產之買賣契約，伊依約本應給付貸得款項270 萬元扣除相關款項後之餘款，惟雙方另有「莊智欽未於三年內清償銀行貸款，即由伊取得該不動產所有權」之口頭約定，莊智欽既未全數清償貸款，該不動產所有權即歸伊所有。再者，貸得之270 萬元，扣除該不動產積欠國泰世華銀行貸款35萬2,484 元、莊智欽積欠共計33萬元消費借貸債務、伊為莊智欽墊付臺灣銀行貸款本息33萬7,794 元、代書代辦費用6 萬4,138 元、莊智欽承諾投資原初茶堂67萬元、伊先前給付莊智欽48萬元外，莊智欽又於104 年11月、
105 年6 月、105 年9 月及105年過年，分次向伊拿取2 萬、7 萬、15萬、10萬元現金，餘款已分文不剩，伊已無給付義務。而莊智欽未於三年內清償銀行債務，該不動產應歸伊所有，莊智欽無請求移轉所有權登記權利，亦無返還不能之損害賠償可得請求。且縱論莊智欽得終止借名登記契約，請求賠償數額亦當以該不動產向臺灣銀行設定最高限額抵押之擔保債權總額324 萬元為計算，而該數額扣除該不動產前開積欠國泰世華銀行貸款、莊智欽積欠消費借貸債務、伊前為莊智欽墊付臺灣銀行貸款本息、代書代辦費用、莊智欽承諾投資原初茶堂67萬元、伊先前給付莊智欽48萬元、房屋稅4,
172 元、地價稅535 元、房屋火險地震費2,971 元、莊智欽於104 年11月、105 年6 月、105 年9 月及105 年過年，分次拿取前開數額之現金，亦無任何餘款可資請求等語。
三、原判決認定莊智欽分別依兩造間委任契約、返還系爭不動產移轉登記不能之損害賠償請求權，請求周志千給付51萬5,58
4 元、145 萬0,041 元，共計196 萬5,625 元，及自支付命令送達翌日起算法定遲延利息，為有理由，駁回莊智欽其餘之訴，周志千不服，提起上訴，莊智欽則就原審駁回中68萬7,603 元部分，提起附帶上訴。
四、兩造之聲明：
（一）周志千上訴聲明：⒈原判決不利周志千部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，莊智欽於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴答辯聲明：駁回莊智欽之附帶上訴。
（二）莊智欽答辯聲明：周志千之上訴駁回。附帶上訴聲明：
⒈原判決關於不利莊智欽部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，周志千應給付莊智欽68萬7,603 元。
五、兩造不爭執事項如下（見本院卷第249 至250 、306 頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
（一）兩造於104 年9 月3 日就系爭不動產簽訂不動產買賣契約，約定由周志千以360 萬元向莊智欽購買，於104 年10月
5 日以買賣為原因辦理所有權移轉登記，係基於兩造通謀虛偽意思，兩造間實係委任及借名登記契約關係。
（二）兩造於104 年9 月間，在基隆市，口頭約定，同時成立委任及借名登記契約，委任事務內容為：莊智欽將系爭不動產借名登記在周志千名下，由周志千於104 年10月5 日以該不動產向臺灣銀行辦理最高限額324 萬元抵押權設定，向該銀行借款270 萬元，周志千應將貸得款項扣除相關扣款，餘款返還與莊智欽。
（三）周志千向臺灣銀行申貸後，臺灣銀行將申貸尾款234 萬7,
516 元（即270 萬元扣除該不動產先前積欠國泰世華銀行抵押貸款35萬2,484 元）匯入周志千臺灣銀行帳戶。
（四）周志千向臺灣銀行申貸款項，應予扣除下開款項：國泰世華銀行抵押貸款35萬2,484 元、莊智欽積欠周志千消費借貸款共33萬元、周志千先前代墊臺灣銀行貸款本息33萬7,
794 元、投資原初茶堂67萬元。
（五）周志千前依借名及委任契約關係，交付莊智欽48萬元現金。
（六）「原初茶堂」商業登記為合夥，負責人為周志千，兩造約定莊智欽投資「原初茶堂」67萬元，然「原初茶堂」未辦理合夥人變更登記，嗣於106 年9 月底停業。
（七）系爭不動產經周志千之債權人中國信託銀行於107 年6 月13日聲請強制執行，執行債權本金為18萬2,654 元（原法院107 年度司執字第13036 號），抵押債權人臺灣銀行於
107 年7 月27日聲請強制執行（原法院107 年度司執字第17090 號），執行債權本金248 萬2,678 元，併案執行後，系爭不動產於107 年11月6 日以400 萬8,000 元拍定，原法院執行處於107 年12月10日製作分配表，執行債權人之債權均全額受償，發還執行債務人周志千126 萬2,609元。
六、莊智欽主張兩造間存在委任及借名登記契約，周志千應就系爭不動產抵押貸得款項扣除相關約定扣款，給付餘款與伊，另伊已終止前開契約，系爭不動產卻已遭周志千之債權人聲請法院執行拍賣，此部分移轉登記請求已陷於不能，周志千應給付該不動產拍賣價額扣除積欠銀行貸款本金差額與伊，然為周志千否認，且以前詞置辯，茲就本件爭點及本院判斷分敘如下：
（一）莊智欽依民法第541 條規定，請求周志千給付445,584元，為有理由：
⒈周志千抗辯兩造除前開委任、借名登記契約外，尚同時口
頭約定「莊智欽未於三年內清償銀行貸款，即由伊取得該不動產所有權」乙節（見本院卷第107 至108 頁），然莊智欽否認存在該等約定，周志千復無法提出任何證據佐憑此節約定事實存在（見本院卷第190 頁），另審以兩造偽以買賣為原因，由莊智欽將系爭不動產借名登記於周志千名下，周志千為出名登記者，莊智欽始為真正權利人，周志千應依雙方委任、借名登記契約，將貸得款項扣除相關約定款項，返還餘款與莊智欽，並交付繳付該不動產抵押貸款相關帳戶資料與莊智欽，俾莊智欽自行負責房貸繳息事宜，然依莊智欽於本院以當事人身分結稱：因為系爭不動產是伊的，貸款本即應由伊清償，伊有跟周志千說貸款下來的錢、存摺都要交給伊，但他並未告知抵押設定若干，僅稱貸到250 萬元，後續亦僅給付48萬元，未交付存摺，伊無法向臺灣銀行清償房貸，因為始終沒有拿到餘款跟還款存摺，伊自104 年10月起有多次催他交付餘款及存摺，但他都未交付，另伊自104年10月起於原初茶堂工作之薪資，他亦未交付，伊等並沒有「未於三年內清償貸款，不動產即歸他所有」之約定，伊自己變賣不動產，也會超過貸款金額，不可能他幫忙繳三年房貸，就把房子給他的約定，而且伊始終表明房貸由伊繳付等語（見本院卷第18
5 至188 頁），周志千復不爭執臺灣銀行貸款本息均係由伊繳付（見本院卷第234 頁），可知周志千始終未主動交付還款存摺與莊智欽，莊智欽又已非該不動產登記名義人或抵押債務人，即無從可能獲悉房貸還款帳號，遑論應於三年內清償房貸全數，再衡酌周志千向臺灣銀行借款，約定利率按年息2.57％計算（見原法院107 年度司執字第130
36 號民事執行卷〈下稱執字卷〉第10頁，三年之利息加計本金約290 萬餘元），又系爭不動產經法院拍得400 萬8,
000 元，顯見價值不斐，以常理而論，兩造應無可能約定莊智欽若未於三年內全數清償貸款本息，周志千即可無償取得公開市場拍定價值400 餘萬元之系爭不動產。綜以上節，周志千主張雙方存在前開口頭約定云云，應無可信，周志千既不爭執兩造存在委任及借名登記契約關係，即應依約定、民法第541 條規定，將所獲貸款扣除相關約定扣款，返還餘款與莊智欽。
⒉茲就周志千應返還金額析述如下：周志千以系爭不動產向
臺灣銀行貸得270 萬元，應扣除莊智欽自承彼時約定應扣除款項，且同意下開扣款：⑴系爭不動產前向國泰世華銀行借貸之抵押債務35萬2,484 元（含貸款本金、利息、提前清償手續費及匯費)（見本院第182 頁）、⑵兩造約定莊智欽投資原初茶堂之投資款67萬元（見本院卷第183 頁）、⑶周志千先前墊付臺灣銀行貸款本息33萬7,794 元（見原審卷第101 至103 頁、本院卷第183 頁）、⑷代書代辦費用6 萬4,138元（見原審卷第99頁、本院卷第184 頁）、⑸先前積欠周志千消費借貸款項33萬元（見本院卷第183
至184 頁）、⑹周志千給付現金48萬元（見本院卷第184頁），前開扣款既經莊智欽同意扣除，堪予認定。
⒊至莊智欽就原審判決扣除原初茶堂投資款部分，提起部分
附帶上訴，請求該部分款項不應予扣除，周志千應再給付投資款62萬元云云（見本院卷第248 至249 頁）。然而，莊智欽已坦認依雙方委任及借名登記契約約定，原初茶堂投資款67萬元得自周志千向臺灣銀行貸得款項中扣除（見本院卷第184 頁），則莊智欽依兩造約定、民法第541 條規定可得請求款項，自不含括前開投資款。縱周志千後續並未辦理合夥人變更商業登記事宜，或原初茶堂嗣於106年9 月底停業（兩造不爭執事項㈥），亦屬兩造就此部分約定另涉債務不履行問題，與本件請求，當屬二事，亦無法徒憑周志千嗣後債務不履行，逕論在104 年締約之初，有何詐欺可言，故莊智欽謂此部分屬詐欺而不應於前開款項中扣除之附帶上訴請求，並無可許。
⒋至周志千抗辯尚有下開扣款，僅於2 萬元範圍為可採，其餘扣款抗辯，均無可採：
周志千抗辯莊智欽另於：⑴105 年6 月間，在八斗子魚市場海邊向伊借款7 萬元；⑵於同年9 月間，以其母生日為由，向伊借款15萬元；⑶於105 年過年，向伊借款10萬元；⑷於104 年11月，託伊至中國購物2 萬元，該等款項應再自前開應返還款項中扣除，並以自身記帳紀錄為憑（見原審卷第211 、213 頁）。然記帳資料僅就前開⑴至⑶為紀錄，⑷部分之時點與周志千所言有異，且此份私文書既為周志千個人製作，無特別在會計科目或摘要註記款項支出原委，復未提出與莊智欽為確認，而莊智欽在本院以當事人身分結稱：除前揭⑵，坦承有於105 年9 月間，因母親生病，向周志千借款5 萬元，但周志千僅有在原初茶堂外面，交付其2 萬元現金，其餘⑴、⑶、⑷部分，未與周志千在前開時間地點見面，雙方更無借貸或因代購欠款情形（見本院卷第185 頁），則周志千前述抗辯，僅於莊智欽承認借貸之2 萬元範圍為可採，其餘款項既經莊智欽否認，周志千除前開個人記帳資料，別無其他輔證雙方消費借貸意思表示一致及伊確實如數交付款項等證據可憑，自無可取。⒌從而，周志千應返還款項為44萬5,584 元（計算式：2,700
,000 -352,484-670,000-337,794-64,138-330,000-480,000-20,000=445,584），莊智欽依民法第541 條規定請求周志千如數給付，應有理由，莊智欽既就請求權基礎排列順位（見本院卷第306 頁），則排列在後之請求權即同法第179 條、第184 條第1 項後段規定，即毋庸再予審究，併予敘明。
（二）莊智欽依民法第226 條第1 項、第179 條規定，請求周志千給付145 萬0,041 元，為有理由：
⒈莊智欽於原審以108 年6 月5 日民事準備（一）狀暨調查
證據聲請狀為終止前開委任、借名登記契約之意思表示（見原審卷第135 頁），周志千於同日收受該書狀（見本院卷第169 頁），兩造間委任及借名登記關係已告終止。莊智欽於雙方契約關係終止後，本得請求出名登記之周志千，將借名登記之系爭不動產移轉登記與己，卻因該不動產已遭周志千債權人中國信託銀行向法院聲請查封拍賣，於
107 年11月6 日以400 萬8,000 元拍定，此部分移轉登記請求，即陷於不能，而拍賣所餘款項已經周志千受領（見兩造不爭執事項㈦），周志千即當依民法第226 條第1 項、第179 條規定，負返還不能之賠償責任、受有不當得利。
⒉審以系爭不動產拍得金額400 萬8,000 元，堪認係該不動
產於公開市場之交易價值，據以認定周志千應賠償責任基礎，應認合理，周志千辯稱應以該不動產最高限額抵押權設定擔保之324 萬元為計算，惟324 萬元僅係設定最高限額抵押權擔保債權總數額，與該實際市場交易價額有異，故應以前開拍定數額為系爭不動產實際價額，較為公允。另酌以莊智欽自承係該不動產之真正權利人，借用周志千名義登記為所有權人及向臺灣銀行申貸，本應負擔系爭不動產於借名登記期間向臺灣銀行申請房貸衍生相關債務及所有費用（見本院卷一第185 至186 頁），莊智欽請求返還數額亦當扣除該不動產於執行程序扣除向臺灣銀行抵押貸款全數債務（含本金、利息、違約金）、房屋稅、地價稅、房屋火險地震費，伊主張伊僅應負擔貸款本金及附帶上訴請求不動產抵押貸款衍生利息及違約金6 萬7,603元云云，均無可採。至周志千另抗辯此部分應再扣除前述積欠國泰世華銀行貸款、莊智欽積欠消費借貸債務、伊前為莊智欽墊付臺灣銀行貸款本息、代書代辦費用、原初茶堂投資款、伊先前給付莊智欽48萬元、莊智欽於104 年11月、105 年6 月、105 年9 月及105年過年，分次拿取款項云云，惟此部分之扣項，已經前開認定確認，周志千就同樣扣項要求重複扣除，洵無可採。
⒊準此，莊智欽以民法第226 條第1 項、第179 條規定，得
請求周志千給付金額，為系爭不動產拍得金額400 萬8,00
0 元，扣除原法院執行處107 年12月10日製作之分配表中房屋稅4,172 元、地價稅535 元、房屋火險地震費2,971元及抵押權人臺灣銀行之貸款餘額255 萬0,281 元（含本金248 萬2,678 元、利息6 萬2,011元、違約金5,592 元，見執字卷第173 、207 頁），於145 萬0,041 元範圍為有理由（計算式：4,008,000－4,000－000－0,971－2,550,281＝1,450,041）。
七、綜上，莊智欽依民法第541 條、第226條第1 項、第179 條規定，請求周志千給付44萬5,584 元、145 萬0,041 元，共計189 萬5,625 元（計算式：445,584 +1,450,041 =1,895,625），及自民事支付命令送達翌日即108 年1 月18日（見原審卷第67頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審判命周志千給付逾前開範圍及為假執行之宣告，於法自有未洽，周志千指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命周志千給付，洵無違誤，周志千上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。又原審駁回莊智欽請求68萬7,603 元部分，亦無違誤，莊智欽附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回莊智欽之附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 周珮琦法 官 湯千慧正本係照原本作成。
莊智欽不得上訴。
周志千如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
書記官 江怡萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。